第九章 建设工程优先受偿权与无过错房买受人过户权力的顺位问题

孙巍  北京市中伦律师事务所合伙人律师

吴凡  北京市中伦律师事务所律师

舒曼  北京市金杜律师事务所律师助理

一、两种权利的性质界定

（一）学界争论

在讨论建设工程价款优先受偿权与无过错房屋买受人过户权利的顺位问题时，我们首先需要明确这两者的权利性质，用以辅助我们来理解与确定二者的权利顺位。

建设工程价款优先受偿权是由法律直接赋予建设工程承包人的权利，其法律依据为《合同法》第286条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对该权利的性质，学界一直存在争议，主要有如下三种观点：

1、法定抵押权

持该种观点的学者以梁慧星教授为代表，他指出：该条文的立法出发点即为保留承包人的法定抵押权，而由于考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。因此，法条以直接规定内容、效力及实现方式的条文表述，且在起草法律条文的相关工作会议上，有关学者也默认该条文是有关法定抵押权的规定。由立法过程可知，《合同法》第286条所规定的承包人的权利性质始终是指法定抵押权。

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。

2、不动产留置权

持该种观点的学者认为，当发包人不按约支付工程价款，承包人可留置该工程，并以此优先受偿。

参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。

3、优先权

持该种观点的学者认为，承包人优先受偿权的性质既非留置权也非抵押权。留置权的标的物是动产，不动产抵押权应当以登记为生效要件。建设工程优先受偿权符合优先权的概念与立法原意，因此，该权利性质应为优先权。

参见徐杰、赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。

（二）建设工程优先权性质界定

我们认为，《合同法》第286条所规定的承包人的优先受偿权的权利性质并非不动产留置权或法定抵押权，理由如下：

1、该权利性质非不动产留置权

留置权说借鉴了承揽合同中，定作人不支付报酬时，承揽人可以对承揽物行使留置权的规定。而根据传统民法，建设工程也属于承揽合同，由此似乎可以认为建设工程价款优先受偿权之法律性质具有留置权的特征。

参见罗世荣、刘薛：《论建设工程优先受偿权之法律性质》，载《高等建筑教育》2006年第3期。但我国《物权法》与《担保法》明确规定，留置权是规定于动产之上的权利，建设工程价款优先受偿权的权利客体是在建工程，为不动产，不符合留置权的权利客体要求，因此不应当属于留置权。且留置权的成立以对留置物的现实占有为前提，但即便承包人将建设工程交给发包人，也不会影响其就建设工程价款优先受偿的权利，不需要对在建工程现实占有。由此可见，该权利性质不符合留置权的法律特征，不属于留置权。

2、该权利性质并非法定抵押权

从我国目前的法律规定来看，建设工程价款优先受偿权不属于法定抵押权，理由如下：

（1）我国并无法定抵押权的明文规定

与优先权散见于特别法的规定不同，我国并无特别法对法定抵押权有所规定。在《合同法》颁布时，我国《物权法》尚未制定。如果说《合同法》第286条实质是法定抵押权，而当时因立法不足尚无明确规定的话，在其后所制定的《物权法》中也并无法定抵押权的规定。基于物权法定原则可见，我国并没有任何关于法定抵押权的制度设计。

（2）法定抵押权无法解释建设工程价款优先受偿权的特殊优先性

最高人民法院（以下简称最高院）出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”这就表明，承包人的优先受偿权是优先于抵押权的，但法定抵押权并不当然的优先于其他抵押权。将承包人的优先受偿权视为法定抵押权，将无法解释它优先于其他抵押权的权利效力来源。而优先权的权利位阶设定即是优先于其他担保物权，无论是船舶优先权还是航空器优先权，都直接规定它们较抵押权与留置权更为优先。因此，法定抵押权的说法无法解释建设工程价款优先受偿权为何有优先于其他担保物权，尤其是优先于其他抵押权的效力。

（3）建设工程价款优先受偿权与我国现行抵押权制度有诸多不相吻合之处

我国现行不动产抵押权主要规定于《物权法》与《担保法》之中。比较我国的不动产抵押权与建设工程优先受偿权，可以发现二者有诸多不相吻合之处，例如：

《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 由此可见，不动产抵押权的客体是房地一体的，以建筑物进行抵押的，建设用地使用权必须随之一并抵押。但建设工程价款优先受偿权的权利客体仅局限于在建工程，并不及于其建设用地。

参见最高人民法院民事审判第一庭：《合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》，载奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版，第208页。具体表现在：当在建工程及其所及的土地使用权拍卖后，承包人仅对其中在建工程拍卖所得的价款享有优先受偿权，而对土地使用权拍卖所得价款没有优先受偿权。浙江省高级人民法院执行局在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中的第四点体现了这一原则：“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”

又如，《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”说明主债权期间经过，抵押权人丧失的是抵押权被法院保护的权利，但抵押权本身并不消灭。而建设工程价款优先受偿权的行使期间是法定的六个月，该期间为除斥期间，期间经过，承包人的该权利即消灭，不能继续行使。

鉴于我国法律并未明确规定法定抵押权，而建设工程价款优先受偿权与我国现行法律制度中的不动产抵押制度出入太大，因此我们认为，它不应当归属于抵押权之列，也就不属于法定抵押权。

3、该权利性质应为优先权

建设工程价款优先受偿权并不符合法定抵押权与留置权的特征，其应当属于优先权。而为了证明其性质，下文将首先对优先权的特征作一论述。

（三）关于优先权

1、优先权的立法模式

近代欧洲国家的优先权立法模式分为两种：一种是以法国《民法典》为代表的法国模式，其他继受国家有比利时、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙、日本等国。另一种是德国《民法典》为代表的德国模式，继受国家有瑞士、我国台湾地区。

参见郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。

以法国为代表的优先权立法模式下，优先权被以专章或专节的形式规定在民法典中，并明确其性质与抵押权、质权一样是担保物权的一种。

参见李浩培等译：《拿破仑法典》（第十八章“优先权及抵押权”），商务印书馆1997年版。享有优先权的债权人得就债务人的特定财产或一般财产优先于其他债权人，甚至优先于抵押权人受清偿。就优先权制度内容而言，基于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护、保护公共利益或共同利益、保护经济秩序和实现某些社会观念这四种功能，设置了不同的优先权。

参见李浩培等译：《拿破仑法典》（第2101条），商务印书馆1997年版。如债务人丧葬费用的优先权、债务人及受其抚养人最近一定时期内的医疗费优先权、为债务人及其亲属提供日用品及住宿等服务的债权人的优先权；工人工资、补贴、违约赔偿金的优先权及其他受雇人员报酬优先权、事故受害人及其继承人对保险人之保险金的优先权，以及受害人对犯罪人被依法扣押财产的优先权；国家及地方政府享有之税收优先权、财产保存费用优先权、其他为部分或全体债权人利益而对债务人财产实行清算、扣押、诉讼、分配而支出之共益费用；基于质权观念而产生之优先权、基于“共有”观念或财产增值关系产生之优先权。

而德国模式下的优先权并不存在完整的优先权制度。德国《民法典》中对优先权无统一规定。

参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版。优先权是特种债权所具有的一种特别效力，并不视其为单独的权利。因此在行使该权利时，并不优先于抵押权、质权。但在德国模式下，为了满足在法国模式国家中以优先权制度实现的社会需求，设立了其他制度来替代优先权制度。典型的有禁止扣押及扣押保护制度

参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》（第881条），中国法制出版社2001年版。、清偿顺序制度

参见郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。、留置权、法定抵押权与法定质权制度

参见陈卫佐译注：《德国民法典》，（第八章第一节第1204条至第1272条），法律出版社2015年版。。

2、优先权的不同定义

为明晰优先权的性质，我们将学者目前对优先权的相关定义进行列举介绍。

（1）优先权即优先效力说

该观点认为，优先权是指权利效力的强弱：“物权的优先权，其基本含义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。”

钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1993年版，第34页。我国台湾地区学者史尚宽先生也是持这种观点，认为优先权是优先的效力。

参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。李锡鹤教授也同意此观点，认为：“民事优先权不是某类民事权利，而是某类民事权利的共同效力。”

李锡鹤：《论民事优先权的概念》，载《法学》2004年第7期。德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力。

参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第255页。智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权的一部分，不认其为一种单独的权利。

参见金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台北，汉林出版社1981年版，第145、148页。

（2）优先权独立权利说

持该观点的不同学者虽然对优先权给出了不同的定义，但他们在“优先权是一种独立权利”这一点上却达成了共识： “优先权又称先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权。”

郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。“优先权作为一项法定担保物权，应该规定在我国的《物权法》中，被纳入我国担保物权体系中。”

石鲁夫：《建设工程价款优先受偿权问题研究——兼谈优先权制度的价值和立法构想》，载《法制与社会》2008年第31期。“优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追求性等担保物权特征，是一项传统的法定担保物权。”

申卫星：《我国优先权立法制度研究》，载《法学评论》1997年第6期。“优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保物权。”

孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第20页。“优先权这种称法，较日本的‘先取特权’为安，但从特别法的规定及此种权利的内容，优先权尚不能将其含义完全表达，而优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权，就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产（动产或不动产）优先受偿之担保物权。”

金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台北，汉林出版社1981年版，第142~160页。“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”

崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期。“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人，甚至抵押权人而受清偿的权利。”

王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第512页。

3、优先权的性质

本文将从我国的现行法律出发，仅讨论优先权与特种债权相结合时的概念特征，以期探讨建设工程价款优先受偿权之性质。对此，我们赞同王利明教授、崔建远教授、金世鼎先生等的观点，认为优先权是一种独立的权利，是指债权人的特定债权基于法律的直接规定享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。

我们认为：

（1）优先权是一种独立的权利，而并非权利的特殊效力

首先，优先权是一种独立的权利。如果优先权是权利的特殊效力，那么这种权利只能是特种债权。以船舶优先权为例，该优先权直接指向的是优先权人的海事请求权。如果该优先权是特殊效力，那么其所属的海事请求权就具备了优先于其他担保物权的效力，这显然违背了债权的相对性与物权优先于债权的原理。因此“特殊效力说”这个观点是说不通的。且权利之效力不可脱离权利单独消灭，而应当伴随权利的始与终。例如所有权的支配效力，只要所有权存在，就伴随所有权的始终，所有权消灭，该效力方可随之消灭，而不具备独立消灭的可能。但优先权有其独立的消灭原因，它可以因一定期间不行使而消灭，如《海商法》第26条规定：“……但是，船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外。”第29条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；……前款第（一）项的一年期限，不得中止或中断。”此外，权利的特殊效力一旦消灭，对权利是有极大影响的。我们仍以所有权的支配效力为例，如果所有权失去了支配效力，则其占有、使用、收益、处分的权能就会难以实现或根本无法实现。但优先权消灭后对原权利没有影响。例如，船舶优先权基于海事请求权而成立，即便优先权人放弃该权利或该优先权因时效经过而消灭，原来的海事请求权人仍然得以按照正常的清偿顺序实现其海事请求权，对该请求权不造成实质上的影响。由上可知，优先权与其所从属的债权是两个相互独立的权利，而非权利的特殊效力。

其次，优先权是一种独立的权利，权利人有行使或放弃该权利的自由。如船舶优先权，优先权利人可以选择不行使该优先权，只行使海事请求权，此时对产生该海事请求权的船舶就不再有优先受偿权，而是后于该船舶的留置权人和抵押权人受偿。如果优先权是权利的某种特殊效力，鉴于优先权的法定性，该效力是不得被放弃的。权利与效力之区别即在于此：权利有被放弃或被行使的可能性，而效力没有。从我国现有相关优先权的法律规定来看，优先权人有放弃这种权利的自由。

根据《海商法》第29条的规定，权利人如果怠于行使该优先权，则该权利灭失，这是一种消极的放弃权利的做法。因此，优先权是一种独立的权利，而非某种权利的特殊效力。

最后，优先权是一种独立的权利，因为它同时还具有其他效力，如追及性。《海商法》第26条规定：“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。”从该规定可以看出：船舶优先权是具有追及性的。由于海事请求权人是针对产生海事请求的船舶具有优先受偿的权利，只要船舶仍在，无论所有权是否转移，该优先权都及于该船舶，这是优先权的追及性。只有将船舶优先权视作权利，才能为其具有其他效力作出合理的解释。如果仅将该优先权视为特种债权的特殊效力，那么其追及性将无法论证。建设工程价款优先受偿权也如此，在建工程被转让的，该优先权不会因此而灭失，而是就转让价款优先受偿。如果优先权仅是工程价款请求权这一债权的特殊效力，又怎会具备物权才有的追及效力呢？由此可见，优先权是一种独立的权利，其自身便具有独立的权利效力。

（2）优先权应当是一种担保物权

如前所述，优先权是一种独立的权利。在我国物债二分的立法体系下，优先权应当属于物权还是债权仍需确认。我们认为，在物债二分法的前提下，优先权是一种担保物权而非债权。区分这二者的标准在于，对所涉及的标的物（债务人的特定财产或全部财产）是否具有支配力，是否需要债务人配合才能行使该权利。优先权可由优先权人直接向法院申请拍卖行使，并不需要债务人配合，足可证明优先权人对债务人之特定财产或全部财产（视具体规定而定）有着支配力，无须借助债务人行为即可实现。优先权具有可以直接支配物的交换价值的物权属性，因此属于物权。

在此基础上，我们进一步认为，优先权应当是一种担保物权，担保物权的性质，从功能上看，是一种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权；从内容上看，是一种变价性的权利，即价值权；从权利归属上看，是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性是物权性、价值性和担保性。物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；价值性（价值权性）包括变价受偿和物上代位性；担保性包括从属性和不可分性。

参见董开军：《论担保物权的性质》，载《法学研究》1991年第3期。而优先权具有担保物权的性质特点，具体如下：

首先，优先权具有法定性，是法律直接规定非为当事人自由创设；优先权具有优先性，其在效力上优先于普通债权。在其内部，不同的优先权效力强弱也有所不同；优先权具有支配性，担保物权系以支配物之交换价值为内容之物权，

参见王泽鉴：《民法物权》（一），三民书局1992年版，第39页。转引自申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期。作为担保物权的优先权，可以对债务人的特定财产或者总财产的交换价值直接申请法院进行拍卖并对所得款项优先受偿，体现了优先权对所涉物之交换价值的支配性；优先权具有排他性，排他性包括特定性和位次性，优先权具有位次性自不必论，但优先权的特定性该如何体现？一般物权须于成立时其标的物为特定，而担保物权以于实行时特定为已足。

参见史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第230页。转引自申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期。所以优先权的特定是以优先权实行时债务人的总财产的价值之特定来体现的；优先权具有追及性，不动产上存在的优先权可以对抗无担保之债权人，并可以追及至没有登记的第三人，此外，特别法上规定的船舶优先权，自产生之日起，随船移转而移转。以上诸点，构成了优先权的物权性。其次，优先权具有变价受偿性，当债务人财产不足以清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，并就其价值优先受偿；优先权具有物上代位性，对因其标的物出卖、出租、毁损或灭失而债务人获得的金钱或者其他物上，以及在优先权标的物上设立物权的对价，仍然可以行使。以上两点构成了优先权的价值权性。

最后，优先权具有从属性，是指它是一项从权利，以其担保的债权为主权利，优先权随其担保债权的移转而移转；优先权具有不可分性：以债权存在为限，得就标的物全部受偿，又以标的物的存在为限，得为其债权全部行使权力。以船舶优先权为例，产生海事请求权的船舶拍卖后，优先权人可以就该价款的全部优先受偿，但其优先受偿权也仅局限于该船舶拍卖后所得的价款。在就该船舶的拍卖价款受偿后海事请求权仍未满足的数额，将不再有优先受偿的权利，而是与其他债权人一起，按正常权利顺序进行清偿。从属性与不可分性，构成了优先权的担保性。综上，优先权符合了担保物权的所有特点，应当属于担保物权。

（四）建设工程价款优先受偿权属于优先权

1、建设工程价款优先受偿权是优先权

首先，从立法目的角度而言。建设工程价款优先受偿权这一规定的立法背景是当时社会上严重存在的拖欠承包款的问题，为解决这一问题，保护承包人的利益，在《合同法》起草时加入了这一条款。

参见梁慧星：《合同法二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。它是法律赋予承包人的特别权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。之所以要特别提到建设工程价款优先受偿权的立法目的，是因为优先权这一权利的最初的立法初衷就是为了实现保护弱者、保障人权、实现社会公平。为了实现这些目的突破债权人的平等性，将一部分特殊债权加以特别保护，赋予这些特殊债权人优先于其他债权人受偿的权利，甚至优先于抵押权人和留置权人。因此，从立法目的角度而言，建设工程价款优先受偿权的立法初衷与优先权的立法初衷高度吻合，究其根本，都是为了保护特种债权人之权益而突破了债权人平等的原则。

其次，从权利成因角度而言。该优先受偿权是《合同法》第286条创立，经最高院《批复》加以完善的。它是法律基于特殊目的的考量给予特殊债权人的特殊优待，是法律所直接规定的而产生的权利，且无须登记或其他公示手段。是承包人的法定优先受偿权。

最后，从权利内容角度而言。该优先受偿权的权利主体是承包人，其所担保的债权是承包人的工程价款请求权。该优先受偿权明确规定是对在建工程有优先受偿权。说明该优先受偿权的权利客体是特定的，只针对在建工程，并且以在建工程为限。符合优先权是为担保特定债权而设立、权利客体特定的特点。同时，承包人的优先受偿权优先于其他一般债权，甚至优先于抵押权，这点也符合优先权的权利位阶效力。

从以上三点来看，建设工程价款优先受偿权符合优先权的立法目的、法定性及特征，其性质应当是优先权。

2、建设工程价款优先受偿权作为优先权的影响

不同权利的性质从属于不同权利的法律规定，在权利顺位的比较及冲突时的处理方式上，也要遵循其所属的法律之规定。建设工程价款优先受偿权属于优先权，是担保物权的一种，无过错房屋买受人的过户权利是基于房屋买卖合同产生的债权请求权。根据物权优先于债权的一般理论，建设工程价款优先受偿权本应是优先于房屋买受人的过户权利的，但《批复》第2条却规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予了消费者权利得以对抗工程价款优先权的效力。有的学者指出，该规定实际上违背了一物之上物权应当优先于债权的原理。的确，这种做法有违背物权优先于债权的基本原则之嫌，它是政策制定者基于利益平衡的考量，出于保护消费者这一弱势群体权益的目的而作出的特别规定。

《批复》出台时所进行的利益衡量是在承包人的经营权与消费者的生存权之间进行的。消费者购房为生活所需，满足的是其生存权，而承包人的经营权则是经营利益。我国《宪法》第33条明确规定：“国家尊重和保障人权。”而生存权是人权的重要组成部分，其在宪法当中得以规定，属于公民的基本权利。

关于生存权，学者有着很多不同的定义，如生存权是“公民享有维持其生存所必需的健康和生活保障的权利”；（邹喻、顾明总主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第367条。）生存权是“人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利”；（李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第118页。）是指“维持人的生存所必需的物质和其他方面的生活条件受保障的基本权利”；（付建明：《人权保障的两个基本理论问题探讨》，载《中共四川省委党校学报》2005年第1期。）“生存权利保障生存所需要的起码资源，主要是食物和得到医疗的权利”；（\[美\]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第35页。）“生存权是指生命安全得到保障和基本生活需要得到满足的权利”；（王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，第531页。）生存权包括生命权和尊严权，获得必要生活资料的权利（包括实物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务等），劳动并获得报酬的权利，提高生存质量的权利（即发展的权利）；（李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第121页。）“生存权是指公民享有维持其身体必需的健康和生活保障权”；［许崇德主编：《中华法学大辞典》（宪法学卷），中国检察出版社1995年版，第524页。］“生存权是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容。”（上官丕亮：《究竟什么是生存权》，载《江苏警官学院学报》2006年第11期。）等。而公民的居住权利显然应当是生存权的一部分。而经营权则是市场主体的一般权利。二者发生冲突时，基本权利应当优先于一般权利。将消费者的权益放在承包人经营权之前，正是基于这样的考虑。

并且，物权优先于债权并非没有例外，如“买卖不破租赁”的规定正是承租人债权可以对抗买受人所有权的一个例子；再如预告登记制度，将预告登记权利人的请求权加以保护，在其之后对所登记的不动产物权变动均无效力。这说明，物权优先于债权的原则并非不可突破。而建设工程价款优先受偿权属于优先权，是担保物权，但又并非我国现有法律中任何一种担保物权，因此其规定只能参照《物权法》中关于担保物权的一般规定来进行。《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”说明如果法律有相关规定，担保物权的优先受偿可以有所例外。

现在所面临的问题是，《批复》的制定主体是最高院，《批复》并非法律，只是司法解释，因此不能适用“法律另有规定除外”的条款。我们认为，规定房屋买受人的过户权利在一定条件下优先于承包人的建设工程价款优先受偿权，这种立法政策本身是可取的。只不过就立法技术而言，以《批复》形式由最高院进行规定，确实有不妥之处。针对该问题，可以将《批复》中相关内容以法律的形式加以重新确认，以解决效力等级冲突的问题。

无过错房屋买受人的过户权利性质相对建设工程价款优先受偿权而言来说较为确定，该权利是基于房屋买卖合同而产生的债权。

然而，对于该《批复》的具体规定与理解，也有着不同的观点争论，主要集中在对“消费者”的概念定义及对“大部分款项”的认定上。

二、对“消费者”的争论

【基本观点】

《批复》的规定中明确其权利可以对抗工程价款优先权的主体是“消费者”，但却并没有对“消费者”作出定义。对该规定中所提到的“消费者”的理解，也有两种不同的看法。

1.认为该消费者应当为狭义概念上的“消费者”，即购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，其购房是为生活消费需要而不是为经营、投资需要。

2.认为该消费者应当为广义上的消费者，即商品房买卖合同的买方，而不局限于《消费者权益保护法》中的消费者定义。只要签订了房屋买卖合同的，即应当认定为消费者，享受该《批复》对消费者的特殊保护。

【观点解读】

我们认为，该消费者的定义应当以狭义为准。即应当以《消费者权益保护法》中的消费者定义为准，理由如下：

1.从法院观点而言，最高院相关工作人员明确表示了对消费者的内涵限制。最高院研究室在该《批复》出台后所接受的采访中表示：“这个‘消费者’不是一般意义上的房屋买受人（因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途），而是指我国《消费者权益保护法》中所称的消费者。”

孙贤程、朱树英：《细说工程款优先受偿权——最高人民法院研究室有关人士谈〈合同法〉第286条司法解释》，载《建筑时报》2002年7月15日，第1版。地方法院观点则有的直接引用“消费者”名称而不作解释，有的则在相关的指导意见中加以重申和明确，如《重庆市高级人民法院关于对〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》中指出：“人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的‘消费者’含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。”

2.从司法解释出台目的而言，该《批复》试图保护的是身为弱势群体的消费者的权益。根据前述论证，建设工程价款的优先受偿权属于优先权，其本质是一种担保物权，而房屋买受人的过户权利是债权。之所以要对这种债权加以特别的优待，是因为考虑到身为消费者的房屋买受人，其身为个体相对于承包人这个经营者来说是弱者。虽然消费者在购买商品房之前，也应当考察开发商的情况，并采取相应手段来使自己免于侵害。但承包人作为经营组织而言，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此，保护对象是基于“弱势”的消费者。但如果将消费者扩大到所有买受人，如将企业法人也纳入这个范畴，看似不违反权利平等原则，但实际上却失去了该条款试图保护弱者的目的。因为二者同为经营者，并不存在谁相对“弱势”的情况。因此，也就不需要将其纳入“消费者”范畴加以特殊保护。

3.从所保护法益的比较角度而言，消费者购买商品房的利益属于生存利益，而承包人的利益属于经营利益。

参见汪治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。在这二者进行比较时，经营利益应当让位于生存利益。但如果房屋买受人并非为生活需要，而是投资、经营、生产所用，那其利益也属于经营利益，承包人的经营利益与其是平等的，无须让位。这一点也是最高院出台该批复时的用意。最高院研究室在接受《建筑时报》采访时说：“我们的主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。”

孙贤程、朱树英：《细说工程款优先受偿权——最高人民法院研究室有关人士谈〈合同法〉第286条司法解释》，载《建筑时报》2002年7月15日，第1版。

4.从更好地保证《合同法》第286条的适用效果而言，如果将所有房屋买受人的权利都加以特殊保护，来对抗承包人，那么会对承包人的权利形成过当的限制。在实践中，有可能会造成发包人为了阻止承包人行使优先受偿权而抢先找到关联公司签订房屋预售合同并收取购房款，从而使承包人的优先受偿权无法真正行使。那么建设工程价款优先受偿权就得不到真正的贯彻，承包人的该项权利行使起来更加困难。

综上所述，我们认为，可以对抗承包人工程价款优先受偿权的房屋买受人须为满足《消费者权益保护法》中“消费者”定义的买受人。至于在当今市场经济条件下，有的消费者购房用于投资或是以出租等经营方式所用而非为生活所用，如果承包人能够证明该点的话，我们认为该买受人就不应当属于《批复》中的“消费者”。全国律协建设工程与房地产专业委员会为建设工程价款优先受偿权的司法解释所起草的建议稿中，也体现了这一思想，并更加严格地限制了消费者的界定范围。在该稿第10条中规定：“消费者个人预购的家庭唯一住宅性质的商品房并已支付了商品房买卖合同约定总价三分之二以上购房款的，承包人要求对该建筑物进行折价、拍卖的，人民法院不予支持。”

对此，最高院也有相关案例予以支持。在袁某等与随州烟草公司等合作开发房地产合同纠纷再审案中，最高院判决中提到：“本案中，袁某等8人购买的是商业用房，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，意在保护自住商品房买受人的权利，而且该批复是专门针对工程价款优先受偿权的，不适用于本案。”最高人民法院（2009）民提字第78号民事判决书。该案中，房屋买受人虽为自然人，但购房目的为经营所用，因此不属于《批复》第2条的“消费者”，无法援引此条进行抗辩。

地方法院也有相关案例支持。在彭某某与张某乙建设工程施工合同纠纷再审案中，浙江省湖州市中级人民法院认为：“更重要的是原一、二审在案证据已表明本案建设工程是用于经营的，而彭某某作为买受人显然不是出于生活消费需要而购买，因此彭某某依法不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的‘消费者’的范围。故彭某某无权以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定作为对张某乙行使优先受偿权的抗辩。”浙江省湖州市中级人民法院（2013）浙湖民申字第37号民事裁定书。该案例明确指出，不是出于生活需要购买建设工程的，不能够以《批复》第2条作为对建设工程价款优先受偿权的抗辩理由。

当然也有法院有相反的判例，如沈阳聚隆建筑安装工程有限公司诉辽宁万泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，原告聚隆公司诉请万泰公司给付工程款，并要求确认对工程款的优先受偿权。法院判决则认为案涉44套房屋已经被抵债给皇姑区国有资产经营公司，并援引《批复》第2条，认定原告主张优先受偿权的房屋均已销售或抵债，以此作为驳回原告诉请的理由之一。参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2007）沈民（2）房初字第88号民事判决书。我们认为该法律适用是存在错误的。

三、对“大部分款项”的认定

【基本观点】

对于消费者究竟交付多少房款才能认定是交付了“大部分”款项呢？目前通说是交付50%以上。最高院研究室在该《批复》出台后接受采访时表示，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。

参见孙贤程、朱树英：《细说工程款优先受偿权——最高人民法院研究室有关人士谈〈合同法〉第286条司法解释》，载《建筑时报》2002年7月15日，第1版。各地方法院中，有明确规定交纳购房款要在50%以上的有沈阳、广东、重庆等地。其他则仍只提到“大部分款项”。

然而也有学者对50%以上的认定持有不同意见。有学者指出，对一种权利给予保护或者不予保护应当是基于一定的法理基础，而不是仅凭权利本身数量上的变化而做出决定。交了50%房款的购房人其债权可以列于建筑工程优先受偿权之前，而交付了49%房款的购房人则不能享有此权利，很明显存在不合理性。

参见王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究——合同法第286条的理论与实务》，人民法院出版社2010年版，第216页。对交房款的限定主要是为了将仅交付少量定金的消费者排除在外，从而避免开发商以虚假合同对抗建筑工程优先受偿权。因此不应当将50%作为一个认定标准。还有学者指出，根据《批复》第2条的规定，如果消费者只支付了不到50%房款的首付款，或者办理银行按揭购房的，若银行尚未将按揭款交于开发商，那么该消费者的权利就将被排除在特殊保护之外。但无论是交付了多少款项的购房者，都同属于消费者，其权利应受到同等程度的保护。从法律的正义价值角度来看，社会基本结构的正义包括两个层面：一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，二是社会利益冲突解决之上的正义

参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第253~255页。。正义的观念在法律上即体现为公正、平等，也就是同种权利受到同等保护。无论消费者交的价款多少，都不改变其消费者权利本身的性质。而如果按照“交的越多，享受权利越多”的认定模式，会鼓励消费者在购买预售商品房时尽可能的支付大部分价款，以获得在开发商违约时优先的保护。但损害一旦发生，消费者付出的越多，其实际遭受的损失也越多。

魏树发、江钦辉：《〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复〉第二条之检讨》，载《广西社会科学》2005年第2期。

【观点解读】

我们认为，第一种观点较为合理，理由如下：

1、从文义解释的角度而言，《批复》的用词是“大部分”款项，直观理解即是应当超过50%的款项才能构成“大部分”。从最高院研究室在该《批复》出台后接受采访的态度可见，最高院对“大部分”的理解就是要超过50%，此乃司法解释制定者之原意。并且各地方法院也有相应的指导意见支持该观点，对“大部分”的理解，应当超过50%。

2、如果对付款比例没有规定，很可能导致开发商故意找人签订商品房买卖合同，约定较小的支付比例或仅交付定金，从而使承包人的工程价款优先受偿权被架空，无法真正得到实现。

3、对消费者加以付款达到一定比例的限制则可以在消费者利益与承包人利益之间起到衡平作用。同时，可以规定承包人对消费者的购房款享有优先受偿的权利，这样，既保证了消费者买房目的的实现，也不致使承包人的优先受偿权落空。

4、从实践情况来看，绝大多数情况下买受人是支付全款或通过按揭贷款的方式支付全款，可见规定交纳房款50%以上才可以对抗承包人的优先受偿权，对消费者而言并非难以达到。只有交纳了一定比例的购房款，消费者的权利，尤其是过户权利才有行使的可能。抛开《批复》本身而言，也鲜有消费者只交纳了少量购房款就可以办理过户手续的情况。因此，50%的认定，既不会对消费者造成额外负担，又能较好地区分真正购房人与虚假购房人，保证承包人的优先受偿权的落实。

5、条文规定的目的之一主要是认定是“真实”的消费者，而不是开发商为了阻止承包人行使优先受偿权而与之串通的虚假购房人。在认定“真实”消费者的时候，付款与否、付款比例就成为了一个重要的衡量标准。在最高院的公报案例中（宋宇与北京盛和发房地产开发有限公司、广东粤财投资控股有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司商品房预售合同纠纷案），申诉人宋宇就因为无法证明自己购房行为的真实性、付款行为的真实性而最终被驳回了请求。最高人民法院（2011）民提字第331号民事判决书。在陈晓红等与张家宏申请执行人异议之诉再审案中，法院认为：“虽然陈晓红自称是案涉房屋的买受人、消费者，但由于陈晓红不能证明其交付了全部或者大部分购房款，故本案也不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。”最高人民法院（2013）民申字第1115号民事裁定书。由此可见，在实践中，法院判断消费者是否适用《批复》也是根据了消费者交纳房款的比例。

综上，我们认为，消费者支付50%以上购房款后其权利才可优先于建设工程价款优先受偿权，这种规定具有合理性。

四、对“不得对抗”的理解

《批复》第2条规定了承包人的优先权不得对抗支付了全部或大部分购房款的消费者的权利，但这个“不得对抗”具体的实现方式仍然值得讨论。具体来说，有如下几种可能：（1）房屋买受人已经办理过户手续，此时承包人要求行使优先受偿权；（2）房屋买受人交纳了全部或大部分购房款，但未办理过户手续，此时承包人要求行使优先受偿权；（3）房屋买受人交纳了全部或大部分房款，未办理过户手续，且此时因客观原因（在建工程烂尾、工程已经被拍卖等）无法履行其要求过户的权利，此时承包人要求行使优先受偿权；（4）房屋买受人仅交纳少部分房款时，承包人要求行使优先受偿权。

（一）房屋买受人交纳全部或大部分房款，且已经办理过户手续的

这种情况下，房屋买受人对该商品房的权利已经得到了确认，商品房所有权已经从开发商处转移至房屋买受人之处。此时的房屋买受人对商品房享有的是所有权，而承包人的优先权是担保物权，根据自物权优先于他物权的原则，此时承包人不能再对该房屋行使优先受偿权。那么承包人是否可以对工程其余部分行使优先受偿权呢？该问题将于后文进一步论述。

（二）房屋买受人已交纳全部或大部分房款，但未办理过户手续的

此时的权利冲突主要集中在房屋买受人的过户权利与承包人要求行使的优先受偿权之间。根据《批复》的规定并结合法院的判决情况来看，此时的“不能对抗”表现为法院优先考虑消费者的过户权利（或交房权利）。当在建工程被分解成多套房屋单独出售，且房屋买受人已交纳了全部或大部分购房款的，法院对承包人要求行使的优先受偿权不予支持。如上诉人河南福泰建筑安装有限公司与被上诉人安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案中，法院判决中提到：“依据原审查明的事实，C3号楼工程已经竣工验收，本案涉及争议的C3号楼房屋130套，已经全部出售，买受人均已交付全部房款。上诉人以被上诉人未足额支付工程款拒绝交房的行为，亦是承包人行使就该商品房享有的工程价款优先受偿权，该行为已经侵犯了买受人的合法利益。故原审法院适用法律正确，本院予以维持。”河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第1036号民事判决书。而在贺达华与怀化市金龙房地产开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案中，虽然承包人被驳回的最主要理由是其行使优先受偿权已超过六个月的期限，但法院判决中也提到，其试图行使优先受偿权的房屋已全部销售完毕，不再符合法律规定 湖南省怀化市洪江区人民法院（2015）怀洪民一初字第59号民事判决书。。

（三）房屋买受人已交纳全部或大部分房款，但因客观原因无法办理过户手续的

在实践中，由于商品房往往是预售的，存在消费者已经付清房款，但房屋却因种种原因无法建成，形成“烂尾楼”，或因客观原因毁损灭失，消费者无法得到房屋所有权的情况。在此情况下，房屋买受人的过户权利不可能得到实现，房屋买受人权利与承包人优先受偿权的冲突则转化为对在建工程余下价值谁能优先受偿的问题。在这种情况下，“不能对抗”体现为，房屋买受人相较于承包人先行行使优先受偿权，即开发商对其房款的返还应当优先于支付承包人的价款。因为在这种情况下，房屋买受人已不可能再实现其房屋买卖合同的权利，而其已经尽到了全部或大部分义务，开发商为违约一方。基于《批复》的直接规定以及消费者权益保护优先的考虑，此时应当先返还消费者的购房款，承包人就剩余价值行使优先受偿权（可参考最高院2015年公布的“济南彩石山庄处置案”）。在郑慧诉河南亚鸿置业有限公司、商丘市万科建筑安装工程有限公司、李增军商品房买卖合同纠纷案中，郑慧交纳了全部购房款但却因工程停工、开发商未办理商品房预售许可等原因无法实现合同权利。法院判决原告郑慧在购房款内享有优先受偿权并援引了《批复》第2条的规定。参见河南省商丘市睢阳区人民法院（2010）商睢区民初字第1498号民事判决书。该案例中虽然并不涉及承包人要求行使优先受偿权与买受人有所冲突，但我们可以从判决中看出法院的倾向是以买受人权利为优先。

（四）房屋买受人仅交纳少量房款的

如房屋买受人仅交纳了少量房款或仅交纳了定金，此时的房屋买受人权利不再受到《批复》第2条的保护，不再拥有对抗承包人优先受偿权的效力。无论是过户权利（此时实践中通常也无法行使过户权利），或是房屋价款的返还请求权，都后于承包人的优先受偿权才可行使。对于少量的定义，不足购房款项的50%都应当认定为少量。但我们需注意，法院在受理案件时，有可能允许购房人补足房款并视为交纳完毕。比如在潘德恩等诉广州金辉洋房地产有限公司商品房销售合同纠纷案中，虽然最终法院以未经抵押权人同意将抵押物处分行为无效驳回了原告的诉求，但是我们注意到，在法院审理程序当中，法院是允许原告等人补足了购房款并视其为全部交付来进行审理的。参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第2911号民事判决书。

我们仍需解决的问题是，当符合条件的房屋买受人要求行使过户权利后，承包人的优先受偿权是否全部落空？对该工程是否完全不能再折价或请求拍卖，还是可以部分拍卖？如果不能再折价或拍卖，是否代表着承包人的优先受偿权无法行使？那么其权利应当如何保证？

五、承包人优先受偿权的实现

（一）在建工程部分销售并办理过户手续后是否不能再折价或拍卖

如在建工程部分损毁或灭失的，根据前文所述，该优先受偿权应当及于在建工程的剩余部分。那么如果在建工程被分割，且部分已经被销售的情况下，我们认为，可以视作该在建工程的部分已经灭失，对承包人来说这一部分已经无法行使优先受偿权。但在建工程剩余部分如可以独立出来进行折价或拍卖的，承包人对该剩余部分应当享有优先受偿权。根据优先受偿权的物上代位性，承包人对被销售的在建工程所得的价款在工程价款范围内享有优先受偿权。如在建工程不能再作为整体独立于被销售部分进行折价或拍卖的，则其优先受偿权转移至销售价款。《关于建设工程价款优先受偿权问题的解释（中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会建议稿）》第10条中规定：“消费者个人预购的家庭唯一住宅性质的商品房并已支付了商品房买卖合同约定总价三分之二以上购房款的，承包人要求对该建筑物进行折价、拍卖的，人民法院不予支持。承包人要求对开发商收到的购房款主张优先权的，应予支持。”这代表了一种立法建议，就是一旦消费者购买房屋符合条件的，建筑物则不宜再被折价拍卖，承包人应对购房款主张优先权。但目前的实际操作中，将已售房屋分离开后单独拍卖的，也的确存在。事实上，对在建工程剩余部分折价或拍卖，就折价或拍卖所得价款优先受偿，与对开发商收到的购房款优先受偿，在最终实现效果上基本是相同的。

（二）承包人的权利实现

承包人的权利是否会落空？我们认为不尽然。如前所述，尽管在建工程有些不可分割折价或拍卖，但基于优先受偿权的物上代位性，承包人对在建工程销售后的所得价款仍享有优先受偿的权利。况且，商品房建筑物拍卖时折价的情况很多，很可能出现拍卖后所得款项仍不足以覆盖工程价款的结局。而如果通过预售给消费者，再对购房款行使优先受偿权的，也许反而对承包人的工程价款有更好的保障。