第二章 建设工程优先受偿权之担保债权

许海峰  上海建工集团股份有限公司企业管理部总经理、法务部主任

一、对最高院建设工程价款优先受偿权问题批复第3条的理解

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《批复》）第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”如何对建设工程优先受偿权担保的债权范围进行界定，笔者认为应当全面分析《合同法》第286条的立法本意并结合对《批复》的理解加以确定，具体包括以下三个层面：

第一，《合同法》第286条保护的客体是建设工程的全部价款。

根据《合同法》第269条第1款的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”在这一法律关系中，承包人的主要义务是进行工程建设并依约交付合格的建设工程，发包人的主要义务是支付价款，也就是承包人完成工程建设的对价。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 这里的“价款”与第269条规定的“价款”显然是同一含义，因此我们认为建设工程价款优先受偿权的客体就是工程对价，而且法条只表述了“建设工程的价款”，而没有对价款的组成进行区分。因此，这里的“建设工程的价款”指的显然是构成建设工程价款的所有费用。2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第3条明确规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”因此，所有司法解释应当符合法律的精神和原则，反映立法的本意，而不能超越法律本身的规定，既不能创设没有法律依据的权利义务，也不能消灭或者限制法定的权利义务。这是因为法院的基本职能是司法而不是立法，即便承认法院可以通过对法律条款的解释以完善、补充法律，但这种完善和补充也只能在法律的范围内进行，否则就不具有合法性。所以，既然《合同法》已经对建设工程价款作出了明确的规定，那么司法解释就不能对承包人的权利范围作出不同于法律规定的限制。

第二，《批复》并未排除工作人员报酬和材料款之外的工程价款。

建设工程价款的范围应以合同为基础，在认定优先受偿的建设工程价款范围时，也应以建设工程合同所约定计价方法确定的工程造价为基础。《批复》第3条对建筑工程价款所包括的费用范围明确界定为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”。在中文汉语中对“等”字的理解有“等内”和“等外”两种含义，而《批复》中“工作人员报酬、材料款等……”的这个“等”字在语境上显然属于“等外”。这是因为承包人为建设工程应当支付实际支出的费用肯定不仅限于工作人员报酬和材料款，还包括了机械使用费、企业管理费、税金等其他费用。建成后的建筑物并不是简单的建筑材料的堆积，而是经过承包方施工管理后形成的具有交易价值的整体。所以，工程款优先权的保护范围理应包括施工过程的全部建安成本，即应包括施工过程中发生的机械费、管理费、措施费等费用

参见周丽霞：《完善工程款优先权制度的五大意见和建议》，载《建筑时报》2016年5月19日，第1版。。有观点认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的只是解决施工工人的劳动报酬，主要是农民工工资，是为生存权而设立的一种制度。这个观点显然有失偏颇，这是因为施工工人工资仅是发包人应向承包人支付的工程价款中的一小部分，如法律仅对施工工人工资进行保护，则依据劳动法即可，无须合同法另行规定。

第三，“承包人因发包人违约所造成的损失”指的应是“为建设工程实际支出的费用”之外的损失。

《合同法》第286条及《批复》虽然没有对工程款优先受偿权的性质作出明确规定，理论界和实务界对此也有争论，但基本一致的观点认为该项权利属担保物权性质。依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用

《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”。而工程款优先受偿权所指向的客体是建筑工程价款，实质上就是基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生的债务，也就是依合同约定发包人应履行而未履行的付款义务。如果发包人依合同约定已经履行了付款义务，也就不存在所谓的优先受偿权问题了。因此，在本质上，建设工程价款优先受偿权要担保的债权就是因发包人违约而产生的给付之债，按照物权法的一般原理，可以包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。但由于主债权之外的其他损失并不属于工程价款的范畴，其对建筑产品价值的形成也未产生直接的作用，故《合同法》规定只有“工程价款”才可以优先受偿，如将其他损失也纳入优先受偿范围，有违背立法本意的嫌疑。因此，《批复》第3条作出了“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定。对这一表述的准确理解，需要完整地分析整个条款，在这个条款中“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”与“承包人因发包人违约所造成的损失”同属于一个条款，用逗号分隔，两者之间是一种补充说明的关系，即用后者对前者的范围进行补充说明，首先阐明建筑工程价款的范围是承包人为建设工程实际支出的费用，这里的“实际支出的费用”与工程价款应属同一含义，然后再强调“承包人因发包人违约所造成的损失”不在范围内。也就是说，如果这项费用是承包人为建设工程实际支出的费用的话，原则上就应纳入建筑工程价款范畴，但如果因发包人违约给承包人造成了损失，而且这种损失并非承包人为建设工程而实际支出的费用的话，就不能纳入建筑工程价款范畴。所以，我们认为《批复》第3条中“承包人因发包人违约所造成的损失”指的是“为建设工程实际支出的费用”之外的损失。

二、工程款中的利润是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

实务中有两种不同观点。第一种观点认为，利润是工程价款的组成部分，应当列入优先受偿范围。比如在（2012）民再申字第16号案申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围。第二种观点认为，利润作为承包人的预期收益，不属于“实际支出费用”的范畴。

参见丁林阳：《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》，载《人民司法》2012年第18期。比如华恒建设集团有限公司与宁波市北仑蓝天造船有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案［（2015）浙甬民二终字第539号］中，浙江省宁波市中级人民法院二审认为，建设工程价款享有优先权的范围仅指承包人为建设工程所实际支出的费用，故建设工程价款中的利润部分不属于优先权的范围。

笔者赞成第一种观点。

【观点解读】

第一，工程款优先受偿权制度系为保护承包人工程债权所设，利润作为工程价款的重要组成部分，当然属于优先受偿的范围。《合同法》第286条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，对工程价款优先受偿权适用范围问题讨论的实质还是工程价款的问题，判断一项费用能不能优先受偿的关键和核心标准应当要看这项费用是不是属于工程价款。所谓工程价款，是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。原国家建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第5条规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”在传统的定额计价模式下，建设工程价款具体可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按照定额规定的差别利率计付给承包人。四是税金，主要包括营业税、城市建设税、教育费附加税和地方教育费附加。这四部分完整构成工程价款的整体，缺一不可。在2016年2月19日住建部办公厅颁布的《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标〔2016〕4号）中明确规定：“工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。”因此，既然利润作为工程价款的重要组成部分，根据《合同法》第286条的立法本意，理应享有优先受偿权。对此，全国律协建房委副主任袁华之律师认为，根据工程价款的内涵，工程价款当然包括利润。

参见全国律协：《建设工程优先受偿权问题专题研讨会会议综述》，载中国律师网。周丽霞律师也认为，从公平性角度分析，建成后的价值高于直接费用部分，理应根据各方投入予以合理分享。在严重拖欠工程款的情形下，承包方的合理利润也应属于工程款优先权受偿保护范围的。

参见周丽霞：《完善工程款优先权制度的五大意见和建议》，载《建筑时报》2016年5月19日，第1版

第二，将利润排除在承包人优先权的范围之外在实务中既不可行，亦无必要，会极大地增加司法的运行成本和当事人的诉讼成本。

参见王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第274页。近年来，国家大力推行工程量清单计价模式，根据2014年2月起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）第8条和2013版《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）的规定，工程价款主要有两种表现形式，即签约合同价（合同价款）和竣工结算价。《建设工程工程量清单计价规范》103款规定：“建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。”2047款规定签约合同价（合同价款）是指“发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。”2051款规定竣工结算价是指“发承包双方依据国家有关法律、法规和标准规定，按照合同约定确定的，包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整，是承包人按合同约定完成了全部承包工作后，发包人应付给承包人的合同总金额。”工程量清单计价是一种符合市场经济规律，允许市场主体进行充分竞争的计价模式。在这一模式下，合同价款中并不包含法定的利润，也没有额定的利润率。承包人的利润来自于分部分项工程费、措施项目费、其他项目费等竞争性费用，企业通过有效的管理，降低工程成本和管理费开支，以获取利润。在工程量清单计价模式下，合同价格主要由清单中的工程量及其综合单价经合价计算后确定，综合单价中包括了完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用

参见《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）208款 “综合单价”。。而承包人在投标时所报出的综合单价高低完全取决于企业自身管理水平，企业盈利或者亏损，均要通过对项目收入与支出进行完整详细的核算才能得出，这其中还包含了项目直接成本之外的企业管理费、风险费用等支出，在实践中法庭或仲裁庭根本无法从结算价中准确区分哪些是实际支出费用，哪些是损失、利润？有观点认为，由于利润不是承包人的实际支出，因此不能享有优先受偿权，我们认为这个观点是站不住脚的。首先，从客观上讲利润是工程价款不可分割的一部分，事实上也无法分割。其次，承包人是否从工程价款中获得利润本身存在不确定性，如果认为利润不是承包人的实际支出，那么如果承包人发生亏损，发包人是否需要补偿承包人因亏损而产生的实际支出呢？这部分补偿款是否也应当享有优先受偿权？

【实务中应注意的问题】

笔者认为，享有优先受偿权的建设工程价款范围，如系已竣工工程，应指竣工结算价；如系未竣工工程，应以签约合同价为基础确定已完工程价款。因此，受优先受偿权保护的利润应当是包含于已完工程量之中的利润，该部分利润已在事实上构成工程价款的组成部分。实务中，对合同解除、“烂尾楼”等未完工程，其未施工部分的预期可得利润，因尚未在事实上成为工程价款的组成部分，虽然可依据《合同法》第113条的规定，要求违约方赔偿“包括合同履行后可以获得的利益”在内的因违约所造成的损失，但该部分损失应作为一般债权处理，不应享受优先受偿权。

【典型案例2.1】

宁波美特斯邦威纺织品有限公司与浙江省台州市

繁荣建设工程有限公司建设工程价款优先受偿权案

（2011）浙民提字第84号。

浙江高院认为：“我国《合同法》第二百八十六条规定优先受偿的是建设工程的价款，而作为合同价款本身，即应当包含正常的利润，且相关法条和司法解释并未将施工人在履行施工合同中应当获取的正常利润排除在优先受偿的工程价款之外，美特斯邦威就此提出的再审理由，无法律依据，本院不予采信。”

三、工程款中的垫资款是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

《批复》第3条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资款是否可以优先受偿？一种观点认为，垫资是我国目前市场条件下承包人一种不得已而为之的行为，同时也是一种国际惯例，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。

参见王牧：《建设工程价款优先受偿权的行使》，载中国法院网。另一种观点认为，垫资不应纳入优先受偿的范围，一种理由认为，垫资行为发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为，虽不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。《合同法》第286条的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围，与立法目的不符。另一种理由认为，对垫资行为的法律效力应当具体分析。如果垫资行为扰乱了建筑市场，就危害了社会公共利益，那么垫资当然不能享有优先受偿权；如果垫资行为对公共利益不构成危害，有关部门的禁止性规定只能认定有害于建筑企业，对垫资只能认定为承包人自甘冒险。即使垫资的效力可认定，也只是发包人、承包人之间的借贷行为。这样，如果这种借贷而形成的债权应当优先受偿，银行的借贷也应当优先受偿

参见汪治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。。

汪治平法官认为，垫资款能否优先受偿，应视是否已物化成为已完工程组成部分而定。承包人的垫资实际上有两种可能：一种情况是，虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程中去，这种情况属于企业之间借款性质，有其明显的违法性，显然不能受《合同法》第286条的保护；另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该列入《合同法》第286 条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。

参见汪治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。

【观点解读】

笔者赞成将垫资款纳入优先受偿权担保范围，主要理由如下：

首先，承包人垫资是建筑施工行业的交易惯例，实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款。在一个正常的工程款支付关系中，工程款一般分为工程预付款、工程进度款和工程结算款等，现实中向承包人提供预付款的发包人较为少见，常见的方式是发包人按时间节点（如按月、按季）或按工程进度节点向承包人支付相当于已完工程价值一定比例的进度款，不足部分由承包人垫付。即承包人先施工，发包人后付款，待工程竣工验收合格后，再进行最终结算，发包人按约定支付结算款。比如，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第13条规定：“发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”住房城乡建设部颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》和国际通行的FIDIC《施工合同条件》（红皮书）均有类似条款，属于建筑施工行业的交易惯例。在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人往往需要垫付所有涉及建设工程的款项，待工程交付后收取相应价款。目前我们所讲的垫资施工，发包人更多采用低比例支付进度款、延期付款等方式，其表现形式是比传统的进度款付款比例更低、期限更长。因此，如果这种做法是垫资的话，可以说工程建设中几乎所有的价款都是垫资，若将这种垫资排除在优先受偿权范围之外，这显然与《合同法》立法目的不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”已经明确表示，除非当事人另有约定，垫资的性质就是工程欠款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第21条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。”《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）也明确规定：“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。”可见，用于建设工程的垫资款属于工程价款的范畴已经在司法审判实践中得到普遍认可。而且，由于是先施工后付款，不论是依合同约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，承包人用于工程施工的垫资款实际上已经物化为工程的一部分，当然应属于《合同法》第286条规定的工程价款和《批复》中所称“实际支出费用”的范畴

参见王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第275页。，应属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

其次，承包人垫资并不具有违法性，应当受到法律的保护。“承包人垫资违法”的依据是1996年6月由建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建〔1996〕347号），该文规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”该通知已于2006年1月4日废止失效。2006年1月，《建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。”但前述两个文件既不是法律，也不是行政法规，根据《合同法》的规定，施工合同中的垫资条款并不违反法律、行政法规的禁止性规定，在法律上是有效条款，所以垫资施工充其量是违规而非违法。《最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》（〔2000〕经他字第5号）中曾明确指出：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”由此可见，垫资合同属于有效合同，应当受到法律的保护。而且，从客观上分析，虽然垫资行为本身违反了有关部门的行政管理规定，但只要承包人确实将垫资用于工程建设，那么所垫资金实际上就已经物化到了建设工程的价值之中，如果不对其加以保护，显然也是不合理的。

最后，将垫资款纳入优先受偿范围体现了《合同法》的立法目的。从我国建筑市场的现状来看，发包人居于优势地位，建筑施工企业处于弱势地位，是典型的发包人市场。建筑施工行业的准入门槛相对较低，施工企业僧多粥少，建筑施工行业在大量吸纳劳动力，解决社会就业问题的同时又面临极为惨烈的内部竞争，而且在今后若干年内这种状况还将持续。为了迎合发包方，以便能够揽到工程，建筑企业只能同意发包人提出的苛刻条件，其中就包括垫资施工。所以，建筑企业并非“自冒风险”，而是为求生存，被迫垫资的。有人认为垫资款是来自承包人的自有资金，并非工人工资，因此不能优先受偿，持这个观点人显然对中国的建筑市场和建筑施工行业了解不深。建筑业是公认的低利润行业，又是非常依赖于资金流动性的行业，由一个承包人全部使用自有资金垫资完成一个项目几乎不可能，即使有能力垫付少数项目，也无法做到垫付更多的项目，所能采取的方法往往就是通过层层垫付、层层拖欠，向下游分包商、供应商乃至劳务人员转移资金压力，这种做法带来的只能是市场和行业的恶性循环。笔者认为，《合同法》创设建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，进而促进整个建筑市场的健康发展。因此，将实际用于工程施工并已经转化为工程价款的垫资款纳入优先受偿范围既体现了《合同法》的立法目的，也完全符合我国建筑市场的实际情况。

【实务中应注意的问题】

实务中需要注意，如果承包人虽垫付了资金或者向发包人出借了资金，但实际上并未用于工程建设的，这种垫资关系实质上是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围

参见雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，载《法律适用》2005年第10期。。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第21条第2款也明确提出：“未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”

【典型案例2.2】

东至县恒新工程有限公司与安徽省长金种子研发

有限公司建设工程价款优先受偿权案

（2016）皖1721民初字第669号。

安徽省东至县人民法院在一审民事判决书中认为：“恒新公司在施工中采取全额垫资承建，垫资部分包括工人工资、材料款等其他施工中必要的实际支出费用，符合最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复所规定优先受偿权范围，故原告就其实际垫资支出的费用享有优先受偿权。” 

四、工程款中的质量保证金是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

主流观点认为，质量保证金来源于工程款，属于工程价款的范畴，应当属于优先受偿的范围。

【观点解读】

根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，质量保证金（保修金）实质上是承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2016〕295号）第2条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”从这个定义可以看出，质量保证金是从应付工程款中预留，来源于工程款，是工程款的一部分，只是被发包人扣留了，用于对承包人履行质量保修义务形成约束。如果按合同约定或法律法规规定，预留保证金的期限届满且承包人履行了保修义务的，发包人应将质量保证金退还给承包人。因此，质量保证金既然是工程价款不可分割的一部分，而且其对应的价值已经物化到建设工程中，应属于《合同法》第286条规定的工程价款和《批复》中所称“实际支出费用”的范畴，当然也在优先权担保范围之内。《宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第23条规定：“建设工程施工合同或补充协议约定建设工程质量保证金从工程价款的余款中扣留，承包人主张该建设工程价款优先受偿权的范围可以包括建设工程质量保证金在内。”

【实务中应注意的问题】

实践中经常出现一种情况，即承包人以现金、银行存款等方式向发包人缴纳一笔保证金，名义上可能称之为“质量保证金”，但与《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理办法》中规定的，从应付工程款中预留的质量保证金存在本质上的差异。后者源于工程价款，是已完工程的对价及工程款的组成部分，而前者更加符合履约保证金的法律特征，实质上是一种债的担保，同时也不是为工程实际支出的费用，因此不宜纳入优先受偿的范围。

【典型案例2.3】

宁波超强装饰有限公司与余姚龙鼎商业广场

有限公司建设工程施工合同案

（2016）浙0281民初字第591号。

浙江省余姚市人民法院认为：“现该工程于2015年6月26日经过竣工结算，故5%的质保金的支付期限尚未到达，其可待到期后另行主张。原告在涉案工程完工后六个月内已经向被告就涉案工程主张过优先受偿权，故对原告要求工程款优先受偿的诉讼请求，本院亦予以支持。”

【典型案例2.4】

上海家树建筑工程有限公司与昆山领地置业发展

有限公司建设工程施工合同案

上海仲裁委员会（2013）沪仲案字第1499号。

仲裁庭认为：“按2013年10月19日《工程结算审价报告》审计确定的金额进行结算，扣除被申请人已付款300万元和未届期质保金2，512，97905元后，被申请人尚欠本案工程余款44，746，60195元。根据最高人民法院法释〔2002〕16号批复规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，其建筑工程价款并不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，申请人在行使优先权的有效期限内，对已竣工结算的全部已完工程（含‘枫丹御园’住宅项目二期4#、5#、10#至13#、20#至23#、30#至35#，共16栋楼房屋及雨污水工程、垃圾房、围墙等附属工程）在欠付工程款47，259，581元的范围内享有优先受偿权，但消费者已经支付全部或大部分购房款的除外。” 

五、因发包人违约所造成的停窝工等实际损失、索赔是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

由于司法实践中对《批复》第3条规定的建筑工程价款“包括承包人为建设工程……实际支出的费用”和“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”存在不同的理解，因而对是否应将因发包人违约所造成的停窝工损失、索赔等纳入优先受偿的范围存在较大的争议，不同法院和仲裁机构在审判实践中对此问题的裁判口径也有很大差异。

有观点认为，停窝工损失、索赔等属于因发包人违约给承包人造成的损失，不应纳入优先受偿范围。比如，天津仲裁委员会《建设工程施合同纠纷案件仲裁指引》第7条第3款规定：“工程价款优先受偿的范围仅包括承包人因承包工程而实际支出的费用，包括人员工资、材料款、机械台班费、各种税费等。利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。”山东省高级人民法院在青岛一建集团有限公司与青岛泰隆国际商业广场有限公司、青岛华泰隆投资集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2013）鲁民一终字第391号］二审中认为：“根据法释〔2002〕16号最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，因此一建公司享有优先受偿权的部分不应包括停工窝工费用1，048，572元，其享有优先受偿权部分价值为41，965，40837元（计算公式:43，013，98037元-1，048，572元）。”在辽宁中天建设（集团）有限公司与大连华成天宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2015）大民二初字第00038号］一审中，大连市中级人民法院认为原告中天公司要求对其管理人员的误工损失和工人停误工损失共计6，430，86600元确认优先权，因该费用系基于华成天宇公司的违约行为而致使中天公司产生的损失，且中天公司未能提供充分的证据证明该笔费用其已实际支出，故上述误工损失不属于法律规定的优先受偿范围，对中天公司的该项诉请，没有充分的事实和法律依据，不予支持。

但也有观点认为，停窝工损失、索赔等是工程结算价款的重要组成部分，也属于《合同法》第286 条款所称的“工程价款”的范围。同时，建设工程价款优先受偿权保护的是承包人为建设工程实际支出的费用，停窝工损失并非违约损失，而是源于发包人原因的停工而产生的费用，是承包人实际已经支出的费用，因此属于优先受偿权范围。笔者同意这一观点。

【观点解读】

如前文所述，判断一项费用能否纳入优先受偿范围的关键，首先要看这项费用是否属于工程价款的范畴，其次要看这项费用是否属于承包人为建设工程的实际支出。

首先，停窝工损失、索赔属于工程价款的范畴。住房城乡建设部和国家工商总局制定的2013版《建设工程施工合同（示范文本）》对何谓“合同价格”作出的定义“是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。”1999版FIDIC《施工合同条件》1142对“合同价格”的定义“指第141款【合同价格】中定义的价格，包括根据合同所做的调整。”而停窝工损失、索赔、现场签证等均属于合同履行过程中发生的价格变化或调整，也是工程竣工结算时需要最终确认的主要内容。《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第14条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”可以看出，在工程结算价款中包含了合同价款的调整内容及索赔事项。2013版《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第911款规定：“发生下列事项的，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款……”其中第11~13项内容分别是“误期赔偿、索赔和现场签证”，这里的误期赔款也就是我们讲的停窝工损失，可见在现行的国家强制性标准中也明确将停窝工损失、索赔等费用纳入合同价款的范畴。工程实践中，一旦承包人与发包人就索赔事件达成一致意见，签字盖章后就形成了现场签证，签证在法律上就是合同当事人双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算、增减工作量、调整合同价款、延长施工工期的依据。根据我国现行工程计价规范，现场签证应当纳入合同价款的范围，当然应在优先受偿权担保的范围之内。

其次，停窝工损失、索赔是承包人为建设工程实际支出的费用。建设工程价款优先受偿权的客体是依合同约定发包人应履行而未履行的付款义务，其要担保的债权本身均属于因发包人违约所造成的损失，因此这里讨论的核心问题不在于这笔费用是不是因发包人违约而产生，而是要看该费用是否属于承包人为建设工程实际支出的费用。承包人为实施一个工程项目的施工需要制订详细的施工组织计划，并按照计划组织相应的劳动力、材料设备、施工机具等资源，组建并派驻项目管理班子，这些资源都是按照原定工期和正常施工进度所作出的安排，一旦发生停工，原先已经落实的资源必然发生损失。比如，已经进场施工人员会发生窝工，在发包人明确表示承包人可以撤出施工人员或者恢复正常施工前，承包人仍然需要向施工人员支付一定的报酬；已经进场的材料、工程设备等可能因停工而导致损耗或浪费；已经进场的大型机械设备，无论是否正常作业，均要向出租单位支付机械台班费。此外，承包人的企业管理层和项目管理班子仍需要为停工后的工程实施一定的管理活动，必然也会发生相应的成本，以上这些费用均是为建设工程实际支出的费用。因此，《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”这里的“因发包人的原因”通常包括设计变更或发包人增加工程量、发包人未能按约定及时支付工程进度款、提供材料设备等。以上这些情况将导致承包人付出更多的材料、人工、机械、管理成本等实际支出，也将导致工期的延长。2013版《建设工程施工合同（示范文本）》781款规定：“因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”此外，按照合同约定，在发生停工但尚未导致合同解除的情形下，承包人需要承担工程照管的责任。2013版《建设工程施工合同（示范文本）》787款规定：“暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。”综上，我们可以得出结论，所谓的停窝工损失，就是指因停工而实际支出的人工费、材料费、工程设备费、施工机具使用费、工程照管费和企业管理费等成本。而对于工程索赔，理论界和实务界通常认为其只具有补偿性，而不具有惩罚性，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。比如，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》121款对索赔作出的定义：“指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”这一定义也是国际工程界和法律界的普遍理解。在实践中，引起索赔的干扰事件有很多，原因也很复杂，设计变更、业主原因导致的停工是常见的索赔事件，但无论何种原因，索赔的费用均是应由对方承担责任的情况而造成的实际损失，并且这些损失均是在无过错方履行建设工程施工合同的过程中产生的，为建设工程的实际支出，符合《批复》第3条的规定，尤其是因设计变更或发包人增加工程量所产生的实际支出已物化为到已完工程之中。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第23条规定：“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。”

【实务中应注意的问题】

我国《建设工程施工合同（示范文本）》、FIDIC《施工合同条件》（红皮书）等国内外常用施工合同中均明确规定，承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内向监理人（工程师）递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利，这就是著名的“索赔过期失权”制度。这项制度被建筑市场所广泛接受，也是国际工程交易中的一项惯例，同时也在我国司法审判实践中被普遍认可。因此，实践中应当结合合同约定，区分不同情况作出处理：

第一，如合同对索赔期限及逾期索赔的后果有明确约定，而承包人未在约定期限内提出索赔的，审判机关或仲裁机构应当按约定处理，不应支持其针对该部分索赔所主张的债权，当然也不应享有优先权。

第二，如合同对索赔期限及逾期索赔的后果有明确约定，承包人在约定期限内提出索赔，发包人也已经以签证等形式加以确认，或者发包人虽未确认，但根据合同约定，发包人逾期答复，视为认可承包人索赔要求的，根据合同约定和我国现行工程计价规范等规定，该部分索赔费用应纳入工程价款，可以享受优先受偿权。

第三，如合同对索赔期限及逾期索赔的后果没有明确约定或约定不明，发承包双方也未在施工过程中对停窝工损失等以签证、索赔等形式加以确认，承包人在诉讼或仲裁过程中提出主张的，其法律上的性质更符合违约金或赔偿金，按照《批复》第3条的规定，不宜纳入优先受偿范围。

【典型案例2.5】

重庆宏耀建设有限公司与富亿实业有限公司

建设工程施工合同案

（2014）渝五中法民终字第00189号。

二审中，重庆市第五中级人民法院认为：“根据法律规定，工程款优先受偿权不应包括因富亿公司违约而造成的违约利益损失68万元，而停工窝工损失394，76203元、排除干扰和停工损失300，000元并非违约损失，是基于停工而产生的费用，该损失是宏耀公司因停工而已实际支出的机械材料费用、人工工资等，属于法律规定的优先受偿权范围，故宏耀公司在案涉工程中享有的工程价款4，405，93831元（3，278，41223元＋临时设施费用432，76405元＋停工窝工损失394，76203元＋排除干扰停工损失300，000元）的优先受偿权。”

【典型案例2.6】

浙江乔兴建设集团有限公司与凯博置业、

中铁房地产有限公司建设工程施工合同案

（2015）湖安民初字第909号。

一审法院认为：“停工损失主要针对停工期间建设工人工资以及建设设备的投入，属于乔兴公司的直接损失，性质上类同于工程款，故根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，建设工程价款包括乔兴公司为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括乔兴公司因发包人违约所造成的损失的规定，确认乔兴公司对凯博公司欠付的43，724，101元工程款和1，000，000元停工损失范围内享有优先受偿权。”

【典型案例2.7】

广西明宏达有限公司、陈伟建诉永茂有限公司、

福顺有限公司建设工程价款优先受偿权上诉案

（2011）桂民一终字第61号。

广西壮族自治区高级人民法院认为：“由于福顺公司未依约支付工程价款，永茂公司承建的工程停停建建，累计塔吊起重机停工249天，搅拌机及施工机械停工283天，造成了永茂公司支付塔班费、机械费和民工工资等经济损失1，806，04101元。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，该款系永茂公司为建设工程应当支付的实际支出费用，属于建筑工程价款，也应当优先受偿。”

六、工程款利息是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

对于工程款利息是否应当纳入优先受偿权担保范围，司法实践中存在两种不同的观点：

第一种观点认为，利息是承包人因发包人违约所造成的损失，根据《批复》第3条的规定，不属于建筑工程价款的范畴，因而不在优先受偿范围内。比如，广大建设集团有限公司诉义乌市金钱福工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2013）浙金民终字第1112号］中，浙江省金华市中级人民法院认为：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故广大公司对金钱福公司尚欠工程款748，5583元享有优先受偿权，对利息损失不享有优先受偿权。”

第二种观点认为，建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围。虽然《合同法》未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但利息不同于承包人的其他损失，是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。比如，最高人民法院审理的唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案［（2012）民再申字第16号］申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。

笔者倾向于第一种观点。

【观点解读】

第一，利息不属于工程价款。依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。就工程款优先权而言，在性质上虽同属担保物权的范畴，但其所担保的债权范围与其他担保物权有所不同，从《合同法》第286条的规定来看，其担保的债权范围仅为建设工程价款。而因一方违约而所产生的利息，不管是《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，还是现行的《建设工程工程量清单计价规范》均未将其列为工程价款的组成部分，自然也不能享受《合同法》专为工程款而设立的优先受偿权。

第二，利息不属于承包人为建设工程实际支出的费用。利息虽源于工程款，因发包人欠付工程款而产生，但并未实际投入施工生产作业，也未物化于工程本身。从已完工程所对应的价值来看，包含了人工费、材料费、施工机械费、企业管理费等实际支出的费用，其市场价值也主要由此决定，而利息有无或多少并不影响工程的价值。最高人民法院建设工程施工合同司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。作出这一规定的主要理由是，因为承包人延迟收到工程款，势必产生该笔价款在时间价值上的损失，在难以确定其他计算标准的情况下，假定承包人需要通过银行贷款以获取相应的流动资金，为此必然产生贷款利息的损失，由发包人补偿这些损失是合理的，也属于违约一方承担违约责任的方式。而按照《批复》第3条的解释，建设工程价款优先受偿的范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

第三，利息不纳入承包人优先受偿范围更能体现公平和平衡各方利益的原则。我国《合同法》对承包人的优先受偿权没有规定必须登记，也就是说建设工程价款优先受偿权不以登记为条件。而发包人在工程建设的过程中，为了进行融资，经常需要将土地使用权或者在建工程以及建成的工程抵押给其他债权人，而且建设工程价款优先权并不必须经过登记才能产生，实践中也没有登记。由于该权利的公示方式存在不确定性，因而很难确定这种权利产生的时间，现实中多数抵押权的设立时间早于承包人的优先受偿权。特别是，为发包人提供融资的其他抵押权人已经将大量资金投入到在建工程中，在法律已经赋予承包人法定且受偿顺序先于抵押权的优先权的情况下，有必要对这种权利的范围进行合理的限定，以更好地体现公平和平衡各方利益的原则。

【实务中应注意的问题】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南2010》也指出：“工程建设中，大部分的项目都要求承包人垫付工程款，或者由于发包人的原因拖欠工程款，给承包人带来资金压力和利息损失。承包人按照合同约定完成工程建设，发包人应当支付工程款，对发包人拖欠的工程款，双方之间有利息约定的，从其约定，没有约定的，工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”前述规定确立了欠付工程价款利息的合法性。实践中，如果当事人在合同中明确约定承包人垫资完成全部工程或部分工程，发包人以补贴的形式给予承包人利息补偿，并且已经通过阶段性结算或竣工结算计入工程结算价之中的，可以视作为工程价款的一部分。这部分利息的产生，并非因为发包人的违约，而是源于合同本身的约定。同时，根据《物权法》的规定，银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移。对这种非因发包人延迟支付建设工程价款而产生的利息，不应视为承包人因发包人违约所造成的损失，可以纳入法定优先权的受偿范围。

【典型案例2.8】

永康钱塘江房产开发公司与东阳南方建筑工程公司

建设工程价款优先受偿权案

（2016）浙07民申字第110号。

浙江省金华市中级人民法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。从被申请人南方建筑公司的诉讼请求构成来看，除了利息损失，其他诉讼请求基本上属于该公司实际支出的费用，原判并未判定被申请人南方建筑公司对利息损失享有优先受偿权，故并未包括“承包人因发包人违约所造成的损失”，因此，原判认定被申请人南方建筑公司对再审申请人钱塘江房产公司未付的工程款享有优先受偿权于法有据，可予确认。

【典型案例2.9】

江苏鲁人有限公司与冀州国兰宏博房地产

开发公司建设工程施工合同案

（2012）衡民三初字第61号。

一审中，河北省衡水市中级人民法院认为：“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人对建设工程价款享有优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定:‘建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。’依据上述规定，原告享有优先受偿权的范围也仅限于欠付的工程款，不包括欠付工程款的利息。对原告要求确认其对碧水湾大酒店享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定的部分本院予以支持。”

【典型案例2.10】

重庆建工第七建筑工程有限公司与科华电子技术

有限公司建设工程价款优先受偿权案

（2011）渝五中法民初字第248号。

重庆市第五中级人民法院一审认为，原告对5，657，290元工程款行使优先受偿权的诉讼请求成立。但因“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故法院对原告要求确认工程款利息的优先受偿权的请求不予支持。

七、履约保证金是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

主流观点认为，履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权。笔者同意该观点。

【观点解读】

履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用，并在工程竣工验收后退还给承包人。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”履约保证金作为一种债的担保方式，合法有效，但该保证金与建设工程本身没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不属于工程款范畴，且履约保证金不是为工程实际支出的费用，故不属于优先受偿权所担保债权的范围。另外，基于货币占有与所有一致的原则，发包人接收履约保证金后即享有其所有权，即使发包人将其投入了工程建设，也不宜认定该部分工程价值属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的只是一种返还请求权，仍不能就此享有优先受偿的权利。

【实务中应注意的问题】

实务中应注意质量保证金和履约保证金的区别，如果是从应付工程款中预留，用于保证承包人在一定期限内履行质量保修义务的保证金，符合《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理办法》所规定的质量保证金的特征，属于工程价款的一部分，应纳入优先受偿范围。如果是以承包人向发包人缴纳现金等方式出现的保证金，不管其名义上如何称呼，在法律上都是一种债的担保，实质上应认定为履约保证金，不宜纳入优先受偿的范围。实践中，承包人应注意防范以现金等方式向发包人缴纳“质量保证金”、“工程押金”的风险。

【典型案例2.11】

浙江特富锅炉有限公司与中轻房地产开发公司

建设工程施工合同案

（2014）绍柯民初字第4461号

对于原告请求确认其主张的1，995，000元在被告在建工程折价款及拍卖价款范围内享有优先受偿权的问题，绍兴市柯桥区人民法院认为，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条关于优先受偿权范围的规定，因原告主张的履约保证金255，000元不属于该条规定的支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，故原告该项诉请，于法无据，不予支持。

【典型案例2.12】

五洋建设股份公司与中轻房地产开发公司

建设工程施工合同案

（2015）绍柯民初字第1325号。

绍兴市柯桥区人民法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”显然本案履约保证金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，故对原告合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分不予支持。

【典型案例2.13】

商丘华商农村银行与天宏建筑公司建设工程施工合同案

（2013）商民再终字第17号。

河南省商丘市中级人民法院再审认为，关于天宏建筑公司对20万元工程押金及利息是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《合同法》第286条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为“建设工程的价款”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元不属于建设工程价款优先受偿的范围，因此，抗诉机关的该抗诉理由成立，予以支持。

八、发包人应当支付的违约金、赔偿金等是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

笔者认为，承包人依合同向发包人主张的违约金、赔偿金等违约责任款项不应列入建设工程价款优先受偿权的范围。

【观点解读】

首先，违约金、赔偿金等不属于工程价款的范畴。根据对法律条文的字面意思进行解释，《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照通常的理解，违约金、赔偿金等并不属于“工程价款”之列。这不但是行业习惯，而且还有部门规章作为依据，根据原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第5条的规定，建设工程价款包括三部分：“成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金。”具体可分四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润。四是税金。这四部分构成工程价款的整体。可见，建设工程价款中并不包括违约金、赔偿金等违约责任款项，当然也不属于《合同法》第286条规定的工程款优先受偿范围。

其次，违约金、赔偿金等属于《批复》第3条所称的“承包人因发包人违约所造成的损失”，应排除在优先受偿范围之外。根据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。根据第114条的规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。笔者认为，《批复》第3条中的“承包人因发包人违约所造成的损失”就是指因发包人违反建设工程合同中的违约责任条款，根据《合同法》第七章（违约责任）规定而应向承包人承担的违约责任，其主要承担形式是支付违约金或赔偿损失等。如前文所述，建设工程价款优先受偿权作为一种担保物权，其担保的债权范围应当是因发包人违约所造成的全部损失，理论上可以包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用，但违约金、赔偿金及实现债权的费用并不属于直接的工程价款本身，可能更具有一般债权的性质。由于建设工程的特殊性及其合同履行的复杂性，如果违约金、赔偿金等全部作为优先债权处理，可能会存在对发包人的不公平。而且从违约金的性质看，违约金一般具有补偿性和惩罚性，在建设工程承包合同中，发包方违约应支付的违约金就是对承包方的损失的补偿，或对发包方的一种惩罚，也可能是两者兼而有之。因此，《批复》第3条明确规定“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，已将违约金、赔偿金等违约责任款项排除在优先受偿的范围之外。 

【实务中应注意的问题】

建设工程合同履行是一项极为复杂的管理活动，施工过程中经常出现各种变更，需要对原合同的约定进行不断的调整和补充，现场签证、索赔是调整合同范围、内容、价款的主要形式。对因发包人未能严格履行合同义务给承包人造成的损失，在一些工程项目的实践中也会选择通过现场签证或承包人提出索赔、发包人予以确认的方式进行处理。根据我国现行工程计价规范和绝大部分的合同约定，已通过现场签证、索赔等形式纳入工程阶段性结算或竣工结算价款范围内的价款，应当属于工程价款的组成部分。而如果是在纠纷处理阶段（如诉讼、仲裁程序中），承包人提出要求发包人承担违约金、赔偿金等主张的，根据《合同法》的规定，属于违约责任的承担，相应的费用不属于工程价款，而是《批复》第3条中的“承包人因发包人违约所造成的损失”，应属一般债权，因此不应列入建设工程价款优先受偿权的范围。

【典型案例2.14】

宁波世纪防护设备厂与舟山安舟置业公司

建设工程分包合同案

（2015）舟定临民初字第164号。

浙江省舟山市定海区人民法院一审认为，根据法律相关规定，建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有，原、被告之间订立的建设工程合同，原告宁波市世纪防护设备厂作为该人防建设工程承包人，理应享有建设工程价款优先受偿权。但根据法律规定，建设工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故对原告就此所提的该节诉请中的建设工程价款优先受偿权，法院予以支持，但对逾期付款违约金优先受偿权，于法无据，法院不予支持。

【典型案例2.15】

常州二建建设公司与中天凤凰电器城置业公司

建设工程施工合同案

（2013）常民初字第88号。

一审判决中认为，根据规定，承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿范围。故本案原告工程价款优先受偿权的范围应确定为85，036，11752元。

九、承包人的预期可得利润是否属于优先受偿权所担保债权的范围？

【基本观点】

《批复》第3条将承包人因发包人违约所造成的损失排除在工程价款优先受偿范围之外，那么，承包的预期可得利润是否属于优先受偿的范围?因《批复》没有明确说明，因此形成两种不同观点：一种观点认为，预期可得利润不属于承包人为工程而实际支出的，同时，预期利润是一种债权，工程价款优先受偿权是基于保护担保物权所设立的优先权，因预期利润存在的不确定性且不具有物权性，因此不属于优先受偿的范围。另一种观点认为，预期利润是建筑工程价款的组成部分，其主要理由是根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，建设工程价款包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金三部分，这三部分构成工程款的整体

参见王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第275页。，而且《批复》并未明确排除预期利润不能优先受偿。

笔者同意第一种观点。

【观点解读】

第一，预期可得利润不属于承包人为工程而“实际支出的费用”范畴。《批复》第3条对建筑工程价款所包括的费用范围明确界定为“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”。《合同法》创设建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，虽然预期利润是承包人承揽工程所要达到的效益目的，但不是工作物价值的体现。同时，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，如果赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人明显不公

参见雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，载《法律适用》2005年第10期。。因此，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

第二，预期可得利润是“承包人因发包人违约所造成的损失”。预期可得利润的法律依据是《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如前文所述，笔者认为，《批复》第3条中规定的“承包人因发包人违约所造成的损失”应当作狭义理解，是指因发包人违反建设工程合同中的违约责任条款和《合同法》第七章（违约责任）规定而应向承包人承担的违约责任，其主要承担形式是支付违约金或赔偿损失等。根据法条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是预期可得利润。由此可见，预期可得利润显然属于“因违约所造成的损失”，亦属于《合同法》规定的违约责任的范畴，根据《批复》的规定，不属于优先受偿的范围。

第三，预期可得利润不属于工程结算价款范畴，而是因发包人违约而形成的不确定之债。笔者认为，“预期可得利润”与“利润”属于不同的两个概念，前者属于预期收益，不属于建设工程价款的一部分，不应作扩大解释。由于承包人在签订合同前是依据其自身管理水平和社会平均劳动生产率确定的投标报价，根据计价规范，该报价中应当包含成本、利润和规费等内容。不管承包人在实际履行合同后是否有盈利，盈利多少，从计价方法上来说合同结算价中已经包含了理论上的预期利润。但是否能够真正获取这个利润，是存在不确定性的，有赖于承包人的自身管理水平和其他各种复杂因素，只有当合同履行完成，双方完成合同价款结算并收回全部债权，这种预期的收益才会真正转化可以计量的利润。

第四，预期利润不具有物权性，且存在不确定性。从权利的性质来讲，预期利润是一种债权，工程价款优先受偿权是基于保护担保物权所设立的优先权，因预期利润存在的不确定性且不具有物权性，因此不属于优先受偿的范围。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。” 在建设工程合同价款纠纷中，由于承包人的实际成本较难以准确测算，尤其是工程量清单计价模式下，由于没有法定的利润率，承包人客观上较难对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等作出详细、准确的举证。即使在定额计价模式下所设定工程利润率，也仅是按照通常社会生产力水平下的一种计算方式，并不代表承包人一定具备获取此种利润的能力。司法审判实践中，法院或仲裁机构通常依据合同约定的计量计价方法或定额计价方法确定合同结算价格，是一个包含了成本、利润和规费的合同总价，至于其中有多少是成本、多少是利润，抑或是亏损，并无法准确计量。因此，从实践的角度来讲，也不宜将预期可得利润纳入优先受偿范围。

【实务中应注意的问题】

在处理合同解除、“烂尾楼”等未完工程价款纠纷时，应当注意区分已完工程量中包含的利润与未完工程的预期可得利润，前者属于工程价款的范畴，可以纳入优先受偿范围，后者是因一方违约所造成的损失，应作为一般债权处理。具体处理方法上，通常可以有两种：第一种方法是比例测算法，即首先测算出承包人在正常履行合同情况下可以获得的全部预期利润，然后按照已完成工程量占全部工程量的比例，测算出已完工程量对应的利润，将全部预期利润扣除实际已产生利润后，即得出尚未施工部分的预期可得利润。第二种方法是分项精算法，考虑到一项工程中的不同分部分项工程可能存在盈亏不均衡的情况，比例测算法难以真实反映已完工程的实际利润情况，需要在司法鉴定过程中，对工程中的每一个清单子目，按照定额及市场价格进行详细测算，对比每一个清单子目的投标价（合同价）与市场价之间的盈亏关系，分别算出已完工程的实际利润和未完工程的预期可得利润。当然，如果施工过程中，发承包双方已经对已完工程进行了阶段性结算，或者发包人、发包人委托的造价咨询机构、监理人等对已完工程量已经作出确认的，在这种情况下，已完工程的利润实际上已经包含在对应的工程价款中，只需要测算出未完工程的预期可得利润即可。

【典型案例2.16】

浙江衢盛建设公司与亨吉得食品公司

建设工程施工合同案

（2013）衢廿民初字第10号。

浙江省衢州市衢江区人民法院认为：根据法律规定，发包人未按照约定支付工程价款的，经承包人催讨发包人逾期未支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故原告要求确认对坐落于衢江区后溪镇开发区厂房二、三工程及整个食品公司室外配套工程拍卖、折价款项在被告所欠工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，法院应予以支持。但由于本案工程在尚未施工完毕的情况下合同予以解除，尚未履行的部分不再履行；另外预期可得利益应遵守可预见规则，本案中原告主张的未完工工程预期可得利益，实为受鉴定项目未完工部分的利润，该利润并不是具有可预见性，工程施工本身是否能够盈利受多种因素影响，整个工程完工后有可能盈利也有可能亏损，存在不确定性，故原告要求被告赔偿其预期可得利益73，837元的诉讼请求，法院不予支持。