第五章 建设工程优先受偿权之幸事期限及方式

丁建勇  张 然  刘文鹏

第一节优先受偿权行使期限

一、关于建设工程价款优先受偿权行使期限的性质

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”我们倾向认为，规定优先受偿权的行使期限，是促使承包人及时行使权利，维护社会经济秩序的必要举措，积极意义显而易见。

【基本观点】

关于该期限的性质，《批复》中未作明确，理论及实践中不乏争议。有观点认为该期限的性质为特殊诉讼时效，应当沿用有关诉讼时效的规定，准予中止、中断和延长；有观点则认为该期限的性质为除斥期间，该期限一旦经过权利即为消灭。

参见陈柏新：《〈合同法〉第286 条司法适用疑难问题探讨》，载《法治论丛》2011年第2期。在司法实践中，法院对此问题也存在分歧。如在“重庆建工××建筑工程有限责任公司诉被告重庆××电子技术有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第248号民事判决书。中，法院将该“六个月”界定为诉讼时效期间；而在“绍兴华绿园林建设有限公司与黄山外航教育投资发展有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见安徽省黄山市屯溪区人民法院（2014）屯民一初字第00633号民事判决书。及“抚州市临川房屋建筑工程公司与杭州高沙实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见浙江省杭州市淳安县人民法院（2014）杭淳汾民初字第253号民事判决书。中，法院则明确指出，该“六个月”为除斥期间。

【观点解读】

因有学者主张优先受偿权的性质属于法定抵押权

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。，而我国《物权法》侧重从抵押权从属性方面规定了“抵押权须随同主债权一起适用诉讼时效”

《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”，故将优先受偿权行使期限界定为诉讼时效，并非毫无道理。但多数学者认为，该期限应为除斥期间

如马永龙、李燕：《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发》，载《现代法学》2003年第6期；王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期；侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005年第4期；丁林阳：《施工合同解除后，未完工承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》，载《人民司法》2012年第18期。，主要理由如下：其一，在民法理论层面，诉讼时效系针对请求权而言，而承包人优先受偿权是对债务人财产直接行使变价求偿权的权利，该权利具有排除债务人及其他人干涉、直接支配权利客体等特点，具有支配权色彩。其二，在法律规定层面，优先受偿权的生效及存续无须登记，此与一般不动产抵押权制度差异较大，该权利因不具有公示形式，其行使对其他权利人影响甚大，故不宜允许该期限中止、中断或延长。

我们认为，优先受偿权行使期限应为除斥期间，理由如下：

首先，就基础理论而言，时效之起算点，自权利人得行使权利之时起算；除斥期间之起算，除法律另有规定，自权利发生之时。

参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第626页。换言之，诉讼时效从权利人知道或应到知道权利被侵害之日起计算，而除斥期间则从权利成立时起计算。优先受偿权因法律规定而生，其在法定的“建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日”之前尚未成立，该权利于期限起算之时并无“被侵害”可能，故而，该权利期限与诉讼时效理念并不契合。

其次，就司法实践而言，最高人民法院于2008年2月29日向广东省高级人民法院所作《关于工程款优先受偿权适用法律的复函》（〔2007〕执他字第11号）中明确“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形”；浙江省高级人民法院执行局于2012年1月10日下发的《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）中规定：“权利人未在上述期限内行使优先受偿权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”而“不变期间”、“权利逾期即消灭”等乃是除斥期间区别于诉讼时效的重要特征。

最后，就制度体系而言，《合同法》第286条规定的“建设工程优先受偿权”与《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第二章第三节规定的“船舶优先受偿权”、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）第三章第三节规定的“民用航空器优先受偿权”等共同构成了我国的特别优先受偿权制度。而根据《海商法》第29条的规定，船舶优先受偿权产生之日起满一年不行使即消灭，该一年期限不得中止或者中断；《民用航空法》第25条规定：“民用航空器优先受偿权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止”，由此可见，该两类优先受偿权的行使期限皆被界定为除斥期间。

二、关于建设工程优先受偿权行使期间的起算

（一）关于承包人优先受偿权成立时间的学说

关于建设工程承包人优先受偿权的成立时间，理论界存在两种不同观点：一种观点为“债权未受清偿说”，持此观点的学者认为，承包人优先受偿权所担保的债权为基于建设工程合同而生的债权，此债权在建设工程合同订立之时虽已发生，但承包人之价款通常于工程交付或完成之时，始能请求给付。于此情形，如果发包人未按约支付价款，即承包人未受清偿时，才产生承包人的优先受偿权。

参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第695页。

另一种观点为“合同成立说”，持该观点的认为，法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益，并进而保护人民住居的安全。因此，以建设工程合同成立时间为优先受偿权发生的时间，使其及早生效，则保护更周全，从而不至于在发包人不支付价款时，已由其他债权人先设定一般抵押权。

参见郑玉波：《民法物权论文选辑》（下册），台北，五南图书出版公司1985年版，第688页。需说明的是，“合同成立说”与我国台湾地区法制沿革密切相关，我国台湾地区“民法典”第513条规定了承包人的“法定抵押权”

该条于2001年有所修改，修改前之旧文规定：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生债权，对于其工作所附定作人之不动产有抵押权。该条文的重大变动之一，便是确立了“承揽人抵押权取得之登记主义”。。于2001年修改之前，该条文之适用面临一个重大难题，即该条文规定的“法定抵押权”与“意定抵押权”存在于同一不动产上，应以何者优先？因相关法律规定并未赋予该条项下的抵押权优先于同一不动产上其他抵押权之效力，故将建设工程合同成立时间作为优先受偿权发生时间，确可达保障建设工程承包人权益之效。

我们倾向认为，“债权未受清偿说”更为契合优先受偿权制度理念。着眼于《合同法》第286条，优先受偿权产生的前提条件是“发包人未按约定支付价款”；而在实践中，工程价款一般需在建设工程竣工后，由承包人提供竣工资料和竣工验收报告，发包人对工程组织验收合格并办理竣工结算后方能确定。确定工程价款之后，若发包人不依约支付，方才产生承包人优先受偿权。而合同成立之时，工程价款尚未确定，以其作为优先受偿权成立时间，未免有失偏颇。实际上，最高人民法院《批复》即采“债权未受清偿说”，至于相关规定是否与该理念相契合，后文将作详解。

（二）关于优先受偿权行使期限起算点的规则

依据最高人民法院《批复》的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限，自建设工程竣工或者建设工程约定的竣工之日起计算。该规定实际上是采“债权未受清偿说”，因竣工意味着工程项目完结，承包人实际费用支出于此时可作确定。在实务中，建设工程有竣工和未竣工两大类，二者在优先受偿权行使期限起算点问题上迥然相异，在此分而论之：

1、建设工程竣工情形下起算点的认定

一般而言，建设工程竣工为常态，此情形下优先受偿权行使期限的起算点较易确定，即工程竣工之日，但需注意以下两点：

其一，若建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否可依《合同法》第286条享有优先受偿权？根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2015）》第53条的规定，有否定和支持两种意见。对于前者，如在“冯永康与溧阳市金马磁材有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第131号民事判决书。中，法院认为，施工合同因违反有关法律规定而无效，因此对于原告主张的优先受偿权不予支持。

较之否定观点，司法实践在此情形下更多持支持态度。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《司法解释》）第2条的规定，建设工程合同无效，但经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。既然承包人有权请求工程款，在发包人不能清偿债务的情形下，肯定承包人的优先受偿权，便顺理成章。最高人民法院民事审判第一庭所编《民事审判指导与参考》即指出，即使建设工程施工合同被认定无效，只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，承包人的优先权即受法律保护。

参见奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（2014年第4辑，总第60辑），人民法院出版社2015年版，第255页。故而，若建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，则承包人可以享有优先受偿权，行使期间自工程竣工之日起算。

其二，若约定的竣工日期与实际竣工日期不一致的情况下，应以何为准？有观点认为，在建设工程已竣工情形下，行使优先受偿权起算时间均以实际竣工之日为准，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏高院意见》）第19条规定：“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”然而，有法院实践则以日期在后者为准，如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）第10条规定“……建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。”

此外，需注意的是，根据《司法解释》第14条的规定，竣工日期除了“竣工验收合格之日”外，还可能为“承包人提交验收报告之日”及“转移占有建设工程之日”。对于后两者认定实际竣工日期的情形，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》（法办〔2011〕442号）第27条指出：“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”换言之，在发包人“怠于验收”或“擅自使用”情形之下，“提交验收报告之日”及“转移占有工程之日”并非优先受偿权行使期间的起算点。

2、建设工程未竣工情形下起算点的认定

（1）约定有竣工日期

在实践中，建设工程合同一般约定有竣工日期。在此情形之下，工程若未竣工，一般自建设工程合同约定的竣工之日起计算优先受偿权行使期间。如《江苏高院意见》第19条规定：“……建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”

工程未竣工常涉及合同解除，对此情形，一般以建设工程合同解除之日作为优先受偿权行使期间的起算点。如《广东省深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条及《江苏省盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第24条皆规定：“在工程竣工验收合格前，建设工程合同解除的……承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。”

需注意的是，若合同解除或终止履行（实际停工）时间已超过合同约定的竣工日期，应以何时作为优先受偿权行使期间的起算点？浙江省高级人民法院《执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第1条便规定，“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点”。如在“德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见山东省德州市中级人民法院（2013）德中民初字第151号民事判决书。中，法院认为，实际停工日晚于双方约定的工程竣工日，应以工程的实际停工日作为法定期限的起算日。

而最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第26条亦指出，“由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”如在“武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”

参见最高人民法院（2015）民申字第1815号民事裁定书。中，最高人民法院即参照上述纪要第26条计算优先受偿权的起算点。

（2）没有约定竣工日期

对于工程既未竣工，又未约定竣工日期的情形，根据《批复》，无法计算优先受偿权的起算点。但依照据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第26条的规定，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。需说明的是，该会议纪要虽非司法解释，但人民法院于审判工作中可以参照适用。

（三）关于行使期限起算点现行规则的反思

不难发现，我国各级法院对优先受偿权行使期限起算点的规定，是以《批复》确定的“实际竣工之日或约定竣工之日”为原则，并仅就难以依据《批复》作出认定的疑难情形予以了必要“突破”。如前所述，“债权未受清偿说”的核心理念在于“承包人未受清偿时，承包人的优先受偿权方才产生”，而“承包人未受清偿之时”与“建设工程实际竣工或约定竣工之日”是否可画等号？最高人民法院《批复》的相关规定是否与前述“债权未受清偿说”理念相契合？仍有商榷余地。

如学者所言，《批复》之所以如此规定，主要基于下述理由：其一，工程竣工之日或约定的竣工之日是一个确定日期，以此作为行使优先受偿权期限的起算点，不易甚至不会产生争议。其二，依照《合同法》第286条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付的，承包人才可行使优先受偿权。因合同法对催告期未作规定，该期限是不确定的，如以优先受偿权的产生作为计算行使优先受偿权的期限，则很易产生争议。

参见王治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。

我们认为，将优先受偿权行使期限的起算点确定为实际或约定的工程竣工日，虽然在操作层面有减少争议的积极意义，但却难免面临理论和实务方面的诟病。实际上，对于《批复》的该项规定，已有不少学者提出微词。

如王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期；戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008年第1期；李开国：《民法基本问题研究：民法观念更新、制度完善及适用问题的若干思考》，法律出版社1997年版，第312页；马永龙、李燕：《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发》，载《现代法学》2003年第6期；侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》2005年第4期。其理由主要如下：其一，在理论层面，依债法原理，债之履行期限尚未截至，则债权人无权请求债务人为给付。因建设工程优先受偿权的成立需以工程价款债权未获满足为前提，故在工程款请求权尚未确定之时，承包人行使债权请求权尚不可行，遑论优先受偿权之行使。其二，在实务层面，工程结算款的支付条件于工程竣工之时往往并未成就，承包人需编制工程结算文件，发包人对其进行审核。也就是说，工程款支付条件的具备至少需待发包人审核期限届满之后。而在实践中，结算过程往往少则数月，多则一年。经此过程，承包人能够主张优先受偿权的期间已然很少，甚至早已超过自竣工之日起的6个月。有学者便指出，能行使建设工程优先受偿权的时间实际上没有6个月，有时在可以行使权利时已经没有了机会。

戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008年第1期。

基于前述，我们认为《批复》关于优先受偿权行使期间的起算点的规定，将阻碍优先受偿权制度价值的实现，故建议将起算点认定为“工程价款债权未获清偿之时”。

我们注意到，在江苏省高级人民法院（2015）参阅案例52号“南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”中，建设工程价款优先受偿权的起算点被“突破性”认定，该案裁判要旨为：“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确了承包人行使优先受偿权的前提条件是发包人未按约付款，即工程款债权已届清偿期未获清偿，且经催告后仍未清偿。因此，计算承包人优先受偿权行使的期限最早应当从债权清偿期届满而未获清偿时开始起算。如果工程款在建设工程竣工之日或当事人约定的竣工之日尚未届清偿期，则承包人的优先受偿权行使期限最早应从工程款债权清偿期届满开始起算，发包人主张从工程竣工之日或合同约定的竣工之日开始计算承包人的优先受偿权行使期限的，人民法院不予支持。” 该裁判意见实质上是对《批复》关于优先受偿权行使期限起算点规定的突破，无疑极富创新性和正当性。

此外，在“武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案”

参见最高人民法院（2015）民申字第1815号民事裁定书。中，最高人民法院指出，再审申请人虽然提交《司法鉴定意见书》，以证明案涉工程属于在建工程，并未完工；但因双方已对案涉工程价款进行结算，再审申请人未在结算后六个月内行使优先受偿权，超过法定期限。由此可见，工程完工与否，与优先受偿权行使期限起算应无直接关系，价款经结算确定才应是优先受偿权行使的前提条件。

第二节优先受偿权行使方式

一、关于“催告”，催告是否为必经阶段

依据《合同法》第286条之规定，在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，若发包人逾期不支付，则承包人可采取协议折价或申请拍卖等方式就工程价款优先受偿。关于“催告”是否应为建设工程优先受偿权行使的必经阶段，学界有不同观点。

【基本观点】

梁慧星教授认为，承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付是优先受偿权的行使条件。

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。有学者亦指出，根据《合同法》第286条的规定，承包人应当催告发包人在合理期限内支付工程款，并在6个月内行使优先受偿权。

参见侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005年第4期。此外，有学者则认为，鉴于《合同法》第286条只规定在发包人未按照约定支付工程款的情况下，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，而非“应当”催告，即意味着也可以不催告；且为彻底保护承包人权益，应直接规定发包人未按约定支付工程款时，承包人即可行使优先受偿权。

参见戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008年第1期。

【观点解读】

诚然，建设工程优先受偿权因承包人工程款债权未获实现而生，其制度初衷在于保障承包人的正当权益，若不要求承包人须为催告，则对承包人更为有利。然而，因承包人受偿权优先于其他抵押权人或债权人，且无须登记，不具公示形式，若承包人于发包人债务履行期间届满之时便得径直就工程进行折价或申请拍卖，无疑将对其他权利人利益造成极大影响。规定催告程序，有助于避免抵押权人或其他权利人于发包人工程款给付期间届满时立即面临利益受损的风险。况且，因优先受偿权可随工程款债权转让

如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第20条规定：“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”，保障债权受让人的优先受偿权，将不再意味着优先保障建筑工人的生存权，受让人债权于此情形下优先于一般债权的必要性有商榷余地，抵押权人或其他债权人的正当权益更应受到重视。

故而，我们认为，出于对其他抵押权人或债权人利益的必要保障，规定建设工程优先权行使的催告程序，确有必要。何况，《合同法》第286条规定了催告程序，司法解释或法律适用不应与此相悖。至于《合同法》第286条“可以催告”的规定，我们认为，“可以”系针对承包人“选择行使优先受偿权”而言，而非仅指向“催告”。就法条文义而言，不能得出“承包人可以不作催告”的理解，优先受偿权的行使应当包括催告阶段。毕竟，法律不能苛求权利人“必须”或“应当”行使权利，若承包人放弃建设工程价款优先权的行使，亦无不可。

二、催告合理期间如何界定

如前所述，在《合同法》第286条之下，催告为建设工程优先受偿权的必经程序，待发包人逾期仍不支付的，承包人才可就建设工程协商折价或申请拍卖，并就折价或拍卖款优先受偿。催告期间的长短涉及发包人、承包人及其他相关债权人利益，期限过长可能有损承包人权益保障，期限过短则不利于保障发包人及其他债权人利益。催告期间如何才谓“合理”？对此问题，合同法并未规定，最高法所作《批复》也未提及。

【基本观点】

有学者认为，参考《担保法》第87条的规定，两个月应是一个相对合理的期限。

参见侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005年第4期。梁慧星教授亦指出，1997年合同法征求意见稿按照法定抵押权的内容，规定催告的期限不得少于两个月。

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。而有学者则认为，根据建设部1999年版《建设工程施工合同示范文本》及FIDIC文本的规定，“合理催告期”应该理解为28天为宜。

参见王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期。

【观点解读】

我们认为，对于“催告期间合理性”的界定，应充分考虑行业实践对于发包人给付工程价款时间节点的态度，如梁慧星教授所言：“至于合理期限究竟是多少天，应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。”

梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。根据住房城乡建设部和工商总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）关于“最终结清”之条款

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用合同条款第1442条：“……（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”，发包人在工程价款履行期限届满之后，逾期支付超过56天的，需加倍支付违约金。换言之，逾期支付工程价款的期间超过56天，发包人需承担较重罚责。

故而，考虑到实务做法，并结合担保物权中留置权实现的“两个月”规则

《物权法》第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间……”，我们倾向认为，将“合理期间”界定为两个月，较为妥当。但需说明的是，催告合理期间的制度目的，一方面为必要保障其他债权人权益，另一方面系督促发包人支付工程款。若发包人于合理期间届满之前，明确表示拒绝支付工程款，则该期间应视为届满。如果仍限定承包人需于“两个月”合理期间之后方可请求折价或要求拍卖工程，催告制度则将沦为发包人逃避给付义务的“保护伞”、“合理期间”也将变得不合理。

三、催告期间是否需计入“六个月”

既然催告阶段是建设工程优先受偿权行使的必经阶段，而催告期间以两个月为宜。那么《批复》所规定的“六个月”是否包含催告的合理期限？

【基本观点】

依照《批复》之规定，承包人行使优先受偿权的期限自“工程竣工或约定竣工之日”起算，由于催告为必经程序，则催告期间应当包含于“六个月”中。因“工程价款债权未获清偿之时”往往晚于“工程竣工或约定竣工之日”，即使二者同步，催告期间最早也应自“工程竣工或约定竣工之日”起算。毕竟，债权未定，何来催告。在“抚州市临川房屋建筑工程公司与杭州高沙实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳汾民初字第253号民事判决书。中，法院认为，在竣工之日起六个月内催告支付工程价款，并达成折价抵偿协议，应认定为优先受偿权之行使。换言之，催告行为应发生于该“六个月”内。

有学者则认为，六个月的优先受偿权行使期在性质上属于除斥期间，应排除承包人的合理催告期限，即承包人对合理催告期限享有别除权，此乃符合法律保护承包人优先受偿权之本意。

参见侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，载《人民司法》 2005年第4期。

【观点解读】

我们认为，出于保护承包人法定优先权的考虑，催告期间不宜计入“六个月”，主要理由如下：

首先，《合同法》第286条确立了承包人的优先受偿权，该规定并未对承包人行使该权利作出期限层面的限制，司法解释对之予以限制性规定，应在充分考虑“必要性”的基础上谨慎为之，否则将有失当之嫌。前已述及，催告期间以两个月为宜，若该“两个月”计入“六个月”中，则易生如下困境：承包人于“六个月”期限届满前两个月之时仅做债权催告，而尚未主张折价或拍卖工程，该行为是否构成优先权之行使？若构成，其与不以行使优先权为目的的债权主张（该行为不应视作优先权之行使，后文将作详述）如何区分？若不构成，则承包人行使优先受偿权的期间实际上会被进一步限制，对于承包人极为不利。由此可见，将催告期间计入“六个月”，承包人的优先受偿权将极大受限，甚至“名存实亡”。

其次，将催告的合理期间从“六个月”中予以剔除，于理论上并不存在难以逾越的障碍。前已述及，对于优先受偿权的产生，我们倾向认同“债权未受清偿说”，最高人民法院《批复》实际上亦采此说。此说系我国台湾地区学者首倡，继而影响我国大陆地区学理和法制发展。但在我国台湾地区法制之下，优先受偿权规则并不存在“催告”程序，“未受清偿”之时即发包人工程款给付期限届满之时。鉴于我国《合同法》第286条存在“催告”的规定，我们认为，应将优先受偿权的产生及行使分而论之，权利产生于“发包人未依约支付工程款之时”，而权利行使却需“发包人经合理催告仍未支付工程款”。

此外，我们注意到，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第34条规定：“承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程款期间届满之日起计算。……”亦表明司法实践已注意到这一问题。

四、催告是否须为书面形式

催告的形式，关乎催告行为的效力，其不仅具有理论探讨价值，更会于实务中影响优先受偿权制度功能的发挥。我国《合同法》第286条未对催告的形式作出规定。

梁慧星教授认为，“催告通知应当采用书面形式”。

梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。另有学者亦采此观点

有学者认为，“关于合理催告期……承包人给发包人书面催告还款的期限为8周……”王旭军、梁静：

《建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论——对〈合同法〉第286条司法解释的反思》，载《法律适用》 2004年第7期。。

我们倾向认为，催告通知不必苛求书面形式，主要理由如下：

于理论层面，催告作为一种准法律行为，类推适用于关于法律行为的规定，而据《民法通则》第56条之规定，除法律另有规定之外，以书面形式之外的口头形式或其他形式为民事法律行为，亦无不可。而《合同法》第286条并未要求催告需采书面形式，故不应苛求承包人必须以书面形式进行催告。韩世远教授即认为，催告是指债权人向债务人请求履行债务的通知，既可以采用口头的方式，也可以采用书面的方式。

参见韩世远：《履行迟延的理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第4期。

于实务层面，口头催告简便易行，有其特殊意义；而书面形式虽易于举证，但催告的“方式”与催告的“证明”并不等同，不可因书面形式的“易证性”而否定口头形式的“正当性”。故而，出于保障承包人法定权益、迎合多样化实务需要的考虑，催告不应苛求书面形式。

五、关于催告方式——协议折价方式之疑难探讨

根据《合同法》第286条的规定，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖，并就折价或拍卖款优先受偿工程款。从条文措辞不难看出，承包人行使优先受偿权的方式包括协议将工程折价和申请法院拍卖。该两种方式差异明显，且于实践操作中皆不乏争议，故分而论之。

在实践中，若发包人与承包人约定以工程抵偿工程价款，如签订商品房买卖合同，此情形是否属于《合同法》第286条所规定的“协议将工程折价”？

【基本观点】

该问题实际上涉及对折价具体方式的理解，对此问题，有学者认为，折价是指承发包双方协商确定价格，并将工程项目卖与第三人

参见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。。在此观点之下，协议以工程抵偿欠款则非协议折价，该做法将不被《合同法》第286条所涵括。而有学者则认为，折价系直接将工程项目所有权移转于承包人抵作工程款

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，中国法制出版社1999年版，第439页。，依该观点，则“以工程抵债”属于建设工程优先受偿权行使中的“协议折价”。

【观点解读】

我们认为，于实践层面，可能系因工程不能变现，导致发包人无法依约向承包人支付工程价款，而只得以工程进行抵偿。在此情形之下，承包人即使取得工程所有权，其也可能难以将其变现，以致不能及时支付或清偿人工费及其他实际费用。但在理论层面，以物抵债于法律上未被禁止，当事人自行约定并无不妥。况且，承包人取得工程所有权之后，完全可将其进行处分以变现，或者再以该工程抵偿其所负债务。故而，发包人与承包人约定以工程抵偿工程价款，应认定为“协议将工程折价”。

实际上，于司法实践中，法院对于“以工程抵债”是否属于折价方式，普遍持肯定态度。如在“湖南耒阳农村商业银行股份有限公司等与周慧平等债权人撤销权及建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案”

参见湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一终字第146号民事判决书。中，法院即认为，将房屋抵偿工程款属于工程协议折价的一种方式。

六、申请拍卖方式之疑难探讨

第一，是否以提起优先受偿权确认诉讼或仲裁为限

关于申请法院进行拍卖，《合同法》第286条的规定为“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，关于是否必须通过提起诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，学界存在争议。

【基本观点】

一种观点认为，承包人申请法院拍卖工程，并就拍卖款优先受偿，必须经过诉讼或仲裁对优先受偿权予以确认。其理由主要包括：首先，承包人是否享有建设工程款优先受偿权以及优先受偿权部分的具体数额，在法律性质层面属于实体范畴，根据审执分立的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。其次，如果由执行机构在执行程序中对承包人优先受偿权进行确认，不仅难以给当事人的权利提供充分救济，还因具体数额的认定需要另行委托审计机构或者鉴定机构审计或鉴定，将导致增加当事人的诉累、影响执行效率、容易出现审计结果相互矛盾情形等问题。

参见雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，载《法律适用》2005年第10期。亦有学者指出，在实践中，如果承包人不先行提起请求发包人偿还工程款的诉讼，则法院不会允许其直接请求拍卖建设工程，而造成这种态度的实体原因或许在于：担心不经审判程序、直接进入执行程序可能产生错误。

参见张巍：《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》，载《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。

另一种观点则认为，建设工程优先受偿权的行使，可以不经诉讼或仲裁而直接向法院申请拍卖工程。持此观点的梁慧星教授认为，按照《合同法》第286条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权。

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。有学者亦认为，工程款优先受偿在权利性质上是一种法定权利，依据法律规定而产生，只要具备了法律规定的条件即可行使，无须经判决确认；《合同法》第286条的立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，即向法院申请执行抵押权，方便优先受偿权的实现。

参见戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，载《法治论丛》2008年第1期。

除此之外，有学者以“发承包双方就工程价款是否存在争议”为标准予以了区分对待。在双方已经确认工程价款的情形下，承包方有权直接向人民法院申请拍卖工程项目使其工程价款优先受偿，而无须通过诉讼审理过程。在双方就工程价款存在争议的情况下，承包人只能向人民法院起诉或申请仲裁，在法院作出判决或仲裁裁决确定工程价款后，承包人才能申请人民法院拍卖建设工程行使优先受偿权。

参见王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期。

【观点解读】

我们认为，基于《合同法》第286条的规定，出于便于权利行使的考虑，应当认定承包人可以不经诉讼或仲裁确认优先受偿权而直接向法院申请拍卖工程。其理由申言如下：其一，虽然依照审执分立原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判，但法律另有特别规定，则不在此限。毕竟，2007年施行的《物权法》第195条、第220条和第237条分别就抵押权、质权和留置权的实现确立了“权利人可直接向法院请求拍卖、变卖担保物”规则，以便于担保物权人行使权利。其二，在实现担保物权的“对物诉讼”案件中，人民法院需审查申请人递交的必要文件和材料，对于符合法律规定的，方裁定拍卖、变卖担保财产。

参见宋朝武：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2012年版，第389~390页。换言之，“对物诉讼”亦需对案件实体予以必要考察。此外，若发包人提出异议且有证据证明承包人的申请不符合拍卖条件，则执行程序中止。可见，发包人的权益并不会因此受损或难获救济。其三，承包人能否不经诉讼或仲裁确定优先受偿权而直接请求法院拍卖工程，其仅是针对权利实现方式的“可行性”而言，而“法院因担心出现错误而不予允许”则为实践操作问题，二者并无直接关联。

第二，仅主张工程价款债权是否属于行使优先受偿权

发包人未能按照约定支付工程价款的，则承包人可依据《合同法》第109条要求发包人清偿债务，也可依据《合同法》第286条行使优先受偿权。因二者皆有保护承包人工程价款债权之目的，当事人在实践中未必能深刻理解二者的制度差异和行使方式，若承包人于诉讼或仲裁过程中仅主张工程价款债权，是否可认定为承包人行使优先受偿权？

对此问题，有学者认为，承包人必须在其诉讼中主张承包人优先受偿权，否则法院不会主动适用第286条规定。也就是说，如果承包人仅仅请求支付未获清偿之工程款，而未主张此等债权系针对特定建设工程之承包人优先受偿权作为担保，那么法院将只判令被告清偿工程款，而不实行此项优先受偿权。

参见张巍：《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》，载《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。

我们亦认为，若承包人仅主张工程价款债权，不宜认定为行使建设工程优先受偿权。前已述及，工程价款债权与优先受偿权为不同性质的权利，承包人若仅主张工程价款债权，则人民法院或仲裁机构不应主动认定优先受偿权，否则将构成“超过诉讼请求或仲裁请求”。

在“德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第307号民事判决书。中，法院因原告起诉工程欠款时未提出优先受偿权申请，认定其未主张过优先受偿权。

七、发函主张之可行性探讨

从《合同法》第286条及《批复》规定的文义来看，承包人行使优先受偿权的形式无非“协议折价”和“申请拍卖”两种。但若承包人未能与发包人就工程折价达成合意，且未申请法院将工程拍卖，而仅于“六个月”内向发包人发函主张优先受偿权，其效力如何？

【基本观点】

我们认为，若承包人已发函主张优先受偿权，而仅因发包人不予配合而造成承包人权利罹于除斥期间，确有不公之嫌。既然法律允许承包人以非诉方式行使优先受偿权，则应为承包人以此方式行使权利构建相应的保障机制，优先受偿权作为承包人的法定权利，其行使尚需“仰人鼻息”，无疑对承包人极为不利，这无疑与建设工程优先受偿权“保护承包人利益”的制度初衷背道而驰。故承包人于“六个月”内向发包人发函主张优先受偿权，亦应受到法律保护。

【实务中应注意的问题】

发函主张优先受偿权虽然看似并不被法律规定所涵括，但在实务中却不乏被肯定之例。如在“天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”

参见最高人民法院（2012）民一终字第41号民事判决书。中，最高人民法院认为，“天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以‘工作联系单’方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。”归纳该案的裁判要旨，即为：承包人于六个月期限之内，未进行协议折价或申请拍卖，而仅发函主张优先受偿权，并无不可。

在“威海建设集团股份有限公司与荣成市神飞船舶制造有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷案”

参见山东省威海市中级人民法院（2015）威民一终字第550号民事判决书。中，一审法院认为，原告在发送催款函的时候主张优先受偿权，而未与被告就工程折价或者拍卖达成合意，发送催款函的行为不是行使优先受偿权的有效方式；二审法院则认为，以“催款函”等发函方式主张工程的优先受偿权，属于行使优先受偿权的适当方式，并判决原审有误、应予纠正。

我们也认为，现有司法解释对承包人优先受偿权的实现确有不当之处，司法实践通过扩大解释的方法将发函方式纳入行使方式之内可以弥补司法解释过于严苛的疏漏，以最终达到《合同法》规定优先受偿权的目的，值得肯定。