第七章 建设工程优先受偿权之实现程序

汤雷  北京市天同（南京）律师事务所高级顾问，原南京市中级人民法院民四庭副庭长

李昱  上海为安互联网金融信息服务有限公司副总裁，原上海仲裁委员会发展部部长

一、建设工程优先受偿权必须通过审判或仲裁程序还是可以直接通过执行程序实现？

【基本观点】

建设工程优先受偿权的权利行使方式当事人可以通过意思自治进行选择，但对于申请执行人是否享有建设工程优先受偿权，以及建设工程优先权的范围、数额等实体问题，执行程序无法直接作出认定，必须通过审判或仲裁程序实现。

【观点解读】

建设工程优先受偿权是否可以直接在执行程序中予以确认，由于相关法律及司法解释并未明文规定，实务界对此问题一直难以达成一致观点。有观点认为，建设工程款优先受偿权的确认应当既可以在诉讼程序中进行，也可以在执行程序中进行；也有观点认为，建设工程必须通过审判或仲裁程序实现。我们倾向建议：建设工程优先受偿权的权利行使方式当事人可以通过意思自治进行选择，但对于申请执行人是否享有建设工程优先受偿权，以及建设工程优先权的范围、数额等实体问题，执行程序无法直接作出认定，必须通过审判或仲裁程序实现。其理由如下：

从权利性质上看，工程款优先受偿权是一种法定权利，依据法律规定而产生，只要具备了法律规定的条件即可行使，无须经判决确认。此外，《合同法》第286条的立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权，方便优先受偿权的实现。《物权法》第195条第2款赋予了抵押权人可以不经诉讼程序，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利。换言之，建设工程优先受偿权并不一定是一种审判权，而是一种直接兑现或者说是实际执行权，可以在执行程序中加以适用，而无须在审判中加以确认。

因此，当事人可以通过意思自治对建设工程优先受偿权的权利行使方式进行选择，即建设工程优先受偿权既可以通过审判或仲裁程序实现，也可以直接通过执行程序实现。

但需要注意的是，对于申请执行人是否享有建设工程优先受偿权，以及建设工程优先权的范围、数额等实体问题存在争议时，执行程序无法直接作出认定，必须通过审判或仲裁程序实现。

首先，我国确认民事权利的程序与实现民事权利的程序相对独立，即“审执分立”。

参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第840页。根据审执分立的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判，除非法律或司法解释特别授权。申请执行人是否享有建设工程款优先受偿权，以及优先受偿权的具体范围、数额，从法律性质上讲，属于实体方面的问题，故本质上应由审判机构通过诉讼程序予以确认。

其次，根据《合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》），建设工程优先权在效力上优先于抵押权，建设工程优先权的实现会影响其后一系列一般债权人抵押权的实现，甚至可能导致其抵押权不能实现，财产受到损失。如果允许当事人对建设工程优先受偿权的实体问题通过意思自治的实现方式进行选择，很有可能导致申请执行人恶意串通损害第三人利益情况的发生。因此，法院在实现建设工程优先权实体问题时必须通过审判或仲裁程序。

最后，如果由执行机构在执行程序中对上述实体问题进行确认，一方面不能给当事人的权利提供充分的救济;另一方面对作为优先受偿权基础的建设工程的具体范围及工程造价数额的认定，通常需要另行委托鉴定机构进行鉴定，而且双方对于鉴定结果存在争议，执行部门还需要进一步作出认定，这将导致如下问题:（1）影响执行效率；（2）严重超越了执行权限，明显以执代审。

综上所述，建设工程优先受偿权的行使方式当事人可以通过意思自治进行选择，但对于申请执行人是否享有建设工程优先受偿权，以及建设工程优先权的范围、数额等实体问题，执行程序无法直接作出认定，必须通过审判或仲裁程序实现。

【实务中应注意的问题】

如果当事人自行达成协议向法院申请直接确认和执行建设工程款优先权，即使双方通过协议对权利义务主体和数额都予以了明确，法院也应当慎重进行审查，而不能直接简单地确认双方协议内容。因为，建设工程优先权在效力上优先于抵押权，建设工程优先权的实现会影响其后一般债权人抵押权的实现。虽然当事人可以通过意思自治对建设工程优先受偿权的权利行使方式进行选择，但是为防止申请执行人恶意串通损害第三人利益，法院在确认和执行建设工程优先权的实体问题时应当慎重审查，必要时应通过审判或仲裁程序予以确认。

【典型案例7.1】

永茂公司诉明宏达公司、陈伟建

建设工程价款优先受偿权纠纷案

参见广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民一终字第61号民事裁定书。

基本案情：永茂公司以明宏达公司、陈伟建为被告，因建设工程价款优先受偿权纠纷向崇左市中级人民法院提起诉讼，崇左市中级人民法院作出（2010）崇民初字第33号民事判决。上诉人广西明宏达装饰设计工程有限公司（以下简称明宏达公司）、陈伟建不服崇左市中级人民法院（2010）崇民初字第33号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。

裁判主旨：一审法院审理认为，关于永茂公司对福顺公司是否享有工程款优先受偿权问题，福顺公司作为发包人，未按照约定支付工程价款，人民法院判决生效后，福顺公司仍未支付价款，永茂公司申请执行，一审法院向福顺公司发出了执行通知书，永茂公司履行了催告义务，因此，永茂公司就福顺公司位于凭祥市南山工业园内约339亩土地上的建筑物拍卖价款享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第4条之规定，承包人向发包人行使优先受偿权可以在案件审理中，也可以在案件执行中。本案永茂公司在施工过程中，由于福顺公司未依约支付工程价款，导致工程竣工前合同被人民法院判决解除，工程款经过诉讼才于2009年6月13日被广西壮族自治区高级人民法院最终确定。2009年6月19日，永茂公司向南宁市中级人民法院申请预扣拍卖款项，主张了工程款优先受偿权。在主张工程款优先受偿权未果情况下，永茂公司提起了工程款优先受偿权诉讼。因此，永茂公司主张工程款优先受偿权是在6个月期限内，并未丧失工程款优先受偿权。

上诉人陈伟建也不服一审判决，上诉称，一审判决认为承包人可以通过诉讼向发包人主张优先受偿权，也可以在执行程序中向发包人主张优先受偿权，是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回永茂公司的全部诉讼请求。

二审法院查明，永茂公司就福顺公司位于凭祥市南山工业园内的339亩土地上的建筑物拍卖所得价款是否享有建设工程价款优先受偿权和在多少金额范围内享有建设工程价款优先受偿权问题，已于2010年4月1日向南宁市中级人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决永茂公司对南宁市中级人民法院拍卖福顺公司位于凭祥市南山工业园内的339亩土地使用权及其地上建筑物所得款12，283，393元享有参与分配权，并优先受偿480万元。2010年4月2日，南宁市中级人民法院依法受理了该案。在南宁市中级人民法院依法受理该案后但尚未作出判决前，永茂公司基于同一事实和理由，又于2010年6月28日向崇左市中级人民法院提起诉讼，再次请求人民法院依法判决永茂公司对福顺公司位于凭祥市南山工业园内的339亩土地上的建筑物拍卖所得款享有480万元的优先受偿权。永茂公司的起诉属于重复诉讼，违反了“一事不再理”原则。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，二审法院裁定撤销崇左市中级人民法院（2010）崇民初字第33号民事判决。

二、是否可以通过担保物权实现程序实现建设工程优先受偿权？

【基本观点】

可以通过担保物权实现程序实现建设工程优先受偿权。

【观点解读】

要明确建设工程优先权是否可以通过担保物权实现程序实现，首先应对优先受偿权进行定性。根据学界主流观点，建设工程价款优先受偿权应认定为法定优先权。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展需要做出的特别规定，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。

参见江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》（房地产卷），中国法制出版社2014年版，第258~260页。因此，建设工程优先受偿权可以通过担保物权的实现程序实现。

根据《批复》第1条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先受偿权的规定。按照《合同法》第 286 条的规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。这两种方式没有顺位之分，承包人可根据实际情况自主选择。

承包人通过催告程序，发包人仍然不支付价款的，承包人可与发包人协议将工程折价。但是“协议折价”并非必经程序。承包人不同意以“协议折价”或者与发包人达不成折价协议的，按照《合同法》第 286 条的规定，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程拍卖的价款优先受偿。具体操作程序上，我国现行的民事诉讼法律、法规对于承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程没有规定专门的执行程序，只能准用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第196条、第197条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第361条至第373条关于“实现担保物权案件”程序。

综上所述，可以通过担保物权实现程序实现建设工程优先权。

【实务中应注意的问题】

通过担保物权实现程序实现建设工程优先权，必须符合实现担保物权程序的基本法律规定。根据《民事诉讼法》第196条及第197条的规定，以及第十五章“特别程序” 第一节“一般规定”的内容，建设工程优先权主体申请通过担保物权实现程序实现其权利时必须满足下列条件:

1、申请人为有权请求实现担保物权的主体；

2、建设工程优先权的基础债权债务关系、申请人主张优先受偿的范围（即工程款欠款数额）、请求法院依法拍卖、变卖的担保财产的内容等必须明确。

【典型案例7.2】

福建省启光钢构有限公司与肇庆高新达旺铝业有限公司

建设工程价款优先受偿权纠纷案

福建省四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第105号民事判决书。

基本案情：2012年10月15日，原、被告双方签订《建设工程施工承包合同》，合同约定由原告承建被告在肇庆大旺工业区的钢结构厂房（包括木纹车间2#、3#和铝单板车间共三栋），不含税总造价为人民币9，626，080元。合同签订后，原告依约完成了木纹车间2#、3#钢结构工程并验收合格。但被告因资金等原因，致使整个项目工地全面停工数月，无法继续施工。后经原告依法向四会法院提起诉讼，要求解除合同并支付已完工程工程款。四会法院于2014年12月3日作出一审判决，该判决确定双方签订的合同，被告向原告支付工程款2，964，012元及利息，并赔偿可得利润损失27，2272元。根据《合同法》第286条的规定，承包人对其承建工程拍卖或变卖所得价款具有优先受偿权，故此，原告起诉要求判决确认原告所依据（2014）肇四法大民初字第247号判决书确定的应得款项（工程款2，964，012元及利息、赔偿款27，2272元）对被告2#、3#木纹车间的折价、拍卖或变卖价款具有优先受偿权。

裁判主旨：法院认为，原告就工程款2，964，012元应享有优先受偿权。由于佛山市禅城区人民法院已委托评估机构对包括木纹车间二、木纹车间三、铝单板车间在内的地上建筑物、在建建筑物及构筑物的市场价值进行了评估和拍卖，故原告主张的工程款2，964，012元仅能在人民法院依法拍卖木纹车间二、木纹车间三、铝单板车间的款项中享有优先受偿权。法院判决：原告福建省启光钢构有限公司依据（2014）肇四法大民初字第247号民事判决书确定应得的工程款2，964，012元在人民法院依法拍卖木纹车间二、木纹车间三、铝单板车间的款项中享有优先受偿权。

三、在判决、裁决主文中是否需要对承包人是否享有工程优先受偿权以及优先受偿权担保债权的具体数额予以明确？

【基本观点】

在判决、裁决主文中，对于承包人是否享有工程优先权以及优先权担保债权的具体数额需要予以明确。

【观点解读】

对在判决、裁决主文中是否需要对具体数额予以明确的问题有两种观点：一种为在判决、裁决主文中需要对具体数额予以明确，另一种则为在判决、裁决主文中不需要对具体数额予以明确。我们倾向建议采用第一种观点，即在判决、裁决主文中需要对具体数额予以明确。其理由如下：

承包人享有建设工程款优先受偿权的基础是对工程款的欠款享有债权，而确认债权的存在以及优先权部分的具体数额，从法律性质上讲，属于实体方面的问题，根据审执分立的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判，除非法律或司法解释特别授权，故本质上应由审判机构通过诉讼程序予以确认。只有在判决、裁决主文中对具体数额予以明确才能为执行提供有效的执行依据，才能给当事人的权利提供充分的救济。

反之，假设在判决、裁决主文中不对具体数额予以明确，而是在执行机构的主持下，通过审计或者鉴定部门对工程款的各组成部分及其具体数额予以明确，再据此确定建设工程优先受偿权的具体数额。上述做法虽然在实践中可能更为简便快捷，但却不能给当事人的权利提供充分的救济: 其一，执行机构的确认和执行缺少有效、合法的执行依据，其行为超越了法律规定的权限，违反了审执分立原则; 其二，对具体数额的认定，必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构，对工程造价及其中的优先权部分进行审计或鉴定，这将导致如下问题:一是增加当事人的诉累，二是影响执行效率，三是容易出现审计结果相互矛盾的情形。这些问题的产生必将严重妨碍当事人的权利得到充分救济。

综上所述，在判决、裁决主文中对于承包人是否享有工程优先权以及优先权担保债权的具体数额需要予以明确。

【实务中应注意的问题】

1、在诉讼中，如果审判部门作出的实体判决或裁决主文中没有对建设工程优先权的具体数额予以明确，执行部门在执行过程中无权直接认定建设工程优先权的数额和范围。当事人为实现其建设工程优先权，建议其通过审判监督程序予以解决。

2、审判部门在作出判决、裁决时，应当对优先受偿权的基础债权，即工程款欠款数额（包括本金、违约金、利息等）和工程款担保数额予以区分，并逐项明确，以便于执行。

【典型案例7.3】

浙江华匠建设有限公司与浙江金巢包装有限公司

建设工程施工合同纠纷案

参见浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第4753号民事判决书。

基本案情：2013年5月27日，桐乡市凤鸣建筑发展有限公司羔羊分公司（以下简称凤鸣公司）与金巢公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由凤鸣公司承包金巢公司2#厂房的打桩、土建、安装工程；承包方式为包工包料（不包括所有车间室外附属工程），合同价款9，000，000元等。2013年6月20日，凤鸣公司经工商核准变更登记为华匠公司。2013年6月17日，双方出具桩基开工报告一份。2013年7月3日，打桩工程通过交工验收。2013年10月13日，双方出具开工报告一份。2014年4月30日，2#厂房房屋主体工程竣工。2014年6月30日，桐乡市住房和城乡规划建设局颁发建设工程规划许可证。2014年8月30日，双方签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。2014年12月26日，桐乡市住房和城乡规划建设局颁发建设工程施工许可证，载明涉案工程的合同开工日期为2013年9月26日，合同竣工日期为2014年4月30日。2015年5月6日，桐乡市住房和城乡规划建设局颁发建设工程规划核实确认书。2014年5月8日，金巢公司盖章确认华匠公司《房屋建筑工程单位（子单位）工程》竣工报告。2015年8月10日，双方签署房屋建筑工程竣工验收原始文件，金巢公司出具验收报告，验收结论为合格。在施工过程中，金巢公司与桐乡市凤鸣建筑发展有限公司羔羊分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定金巢公司将2#厂房地面、1#厂房2楼仓库地面花岗岩、配电房、电缆沟盖板等附属工程交给华匠公司施工，合同总价为2，000，000元等。2015年7月20日，双方订立《合同协议书》，载明工程合同价9，000，000元，补充协议2，000，000元，合计11，000，000元，确认增加工程量750，000元，工程总造价11，750，000元；华匠公司须在2015年8月19日之前完成竣工验收，以金巢公司拿到竣工验收备案表为准，否则协议视为无效。2015年8月19日，华匠公司向金巢公司就2#厂房工程竣工验收意见发布回执，将整改情况汇报金巢公司。2015年8月25日，桐乡市规划建设局备案材料显示，涉案工程竣工验收日期为2015年8月10日，于2015年8月25日备案。本案起诉前，金巢公司已付工程款4，180，000元。在本案审理阶段，金巢公司分别于2016年1月8日和27日支付华匠公司工程款1，000，000元和700，000元。

裁判主旨：关于华匠公司的本诉请求：

1、法院确认涉案工程总造价为11，750，000元，被告的意见不予采信。华匠公司请求金巢公司支付工程款至80%计9，400，000元符合合同约定，在扣除已支付的工程款5，880，000元后，金巢公司尚应支付3，520，000元，故华匠公司此项请求法院予以支持。

2、法院院确认金巢公司就涉案工程尚欠华匠公司工程款总额为5，870，000元，华匠公司请求对涉案工程折价或拍卖的价款中享有5，870，000元的建设工程优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持。

关于金巢公司的反诉请求：

1、金巢公司根据其提供的其与沈树发签订的《合同协议书》中第5项“承包方必须在1个月内完成工程所有的扫尾工作，以签订本协议之前开始起算”请求华匠公司继续履行合同，但在其与华匠公司的《合同协议书》中并没有此项，且相关的“扫尾工作”也没有具体明确，而涉案工程从金巢公司自己提供的证据已可以证明已通过竣工验收并备案登记，故金巢公司此项请求法院不予支持；

2、金巢公司根据《建设工程施工合同补充协议》第7条请求华匠公司承担工程逾期违约金180，000元，因涉案工程在施工过程中相关办证时间相当混乱，仅凭该条约定尚不能简单认定是华匠公司的原因延误工期，且双方最终的《合同协议书》中对工期延误亦未有任何体现，不予支持；

3、金巢公司请求华匠公司赔偿工期逾期违约金179，815元，庭审中说明系因华匠公司施工工期延误造成金巢公司被国土资源局罚款179，815元，亦缺乏关联性证据，法院不予支持；

4、金巢公司要求华匠公司提供本案工程墙体材料、散装水泥发票，以协助金巢公司办理退费手续的请求，法院认为，金巢公司与华匠公司在《建设工程施工合同》及之后的协议中均没有对此项内容作出约定，且目前双方工程款尚未结清，也没有证据证明华匠公司已取得相关票据，故本案中不予支持；

5、金巢公司要求华匠公司对本案工程进行返修，法院认为，目前涉案工程尚在质量保证期内，金巢公司可直接依据双方的约定向华匠公司提出，并按协议约定的内容进行处理，且本案中金巢公司所提供的证据不足以证明其所主张的事实，故此项反诉不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第109条、第286条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第142条的规定，判决如下：

1.被告（反诉原告）浙江金巢包装有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）浙江华匠建设有限公司工程款3，520，000元；

2.原告（反诉被告）浙江华匠建设有限公司就被告（反诉原告）浙江金巢包装有限公司2#厂房工程折价或者拍卖的价款在5，870，000元内享有建设工程优先权；

3.驳回被告（反诉原告）浙江金巢包装有限公司的反诉请求。

四、建设工程款给付之诉与建设工程优先权确认之诉的关系

【基本观点】

建设工程款给付之诉是建设工程优先权确认之诉的基础和前提。

【观点解读】

建设工程款给付之诉的请求权基础是承包人对建设工程的工程款享有债权。该债权是建设工程优先受偿权成立的基础性债权。建设工程优先权确认之诉是对主体是否享有建设工程优先受偿权的认定，属于确认之诉。基于民诉中处分原则的要求，原告必须在其诉讼过程中主张享有优先权，否则法院并不会主动将相关法律规定予以适用。由此，法院不会主动援用建设工程价款的优先受偿权进行判决，除非当事人主动向法院主张该项权利。虽然建设工程优先权确认之诉须有当事人之诉求，法院方能为之，但是其前提和基础是建设工程优先受偿权的条件必须成就，即必须存在建设工程优先受偿权的基础性债权。因此，建设工程款给付之诉是建设工程优先权确认之诉的基础和前提。

在此，要特别区分“建设工程欠款确认之诉”和“建设工程优先权确认之诉”。二者在表述上虽然非常相似，也都属于确认之诉，但确认的内容却不相同，应当予以明确区分。

【实务中应注意的问题】

如果当事人自行达成协议，就工程欠款、利息单独确认工程款优先权，法院不得仅审查工程款优先权范围的工程款、利息数额是否正确，还要附带审查协议是否违反法律强制性规定，或是否侵害了第三人的利益。因为建设工程优先权在效力上优先于抵押权，建设工程优先权的确认和实现会影响其后一系列一般债权人抵押权的实现，甚至可能导致其抵押权不能实现，财产受到损失。为防止建设工程优先权的权利人恶意串通损害第三人利益，法院应当充分审查确认协议的合法性，以防止第三人利益受到损害。

【典型案例7.4】

陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、

中建三局第三建设工程有限责任公司

建设工程施工合同纠纷案

参见最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第12期。

基本案情：一审原告建发公司认为西岳山庄违反合同约定，拖欠工程款并造成窝工损失，遂向一审法院提起诉讼，请求：（1）依法判令西岳山庄依约支付拖欠建发公司工程款及窝工损失共计23，213，450元；（2）由西岳山庄承担本案的诉讼费、保全费及律师费用等全部诉讼费用；（3）建发公司对所承接的工程依法享有优先受偿权。

一审被告西岳山庄提起反诉，认为三公司违反合同约定，迟延交付涉案工程，给西岳山庄造成了经济损失，请求依法判令建发公司与三公司：（1）向西岳山庄赔偿拖延工期罚金1，552，460元；（2）赔偿西岳山庄额外支出的工程款1，472，921元；（3）赔偿西岳山庄因工程拖延交付使用造成的不能营业的经济损失8，558，237元；（4）承担本案全部诉讼费用。

裁判主旨：一审法院判决：（1）自该判决生效之日起30日内，西岳山庄支付建发公司工程款9，719，565．73元；（2）建发公司在西岳山庄欠付的工程款范围内，对该工程享有优先受偿权；（3）驳回建发公司的其余诉讼请求；（4）驳回西岳山庄的反诉请求。一审案件受理费126，07725元，鉴定费165万元，共计291，07725元由建发公司承担174，64635元，西岳山庄承担116，43090元；反诉费67，92808元，由西岳山庄公司承担；诉讼保全费109，738元，由建发公司承担。

二审法院认为，三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格。西岳山庄与三公司在履行《施工合同》过程中均有违约行为，对工程延期完工均有责任。但由于西岳山庄违约在先，并长期拖欠工程款，也不存在额外支出，故对西岳山庄的反诉请求，一审法院不予支持是正确的。鉴于《施工合同》确已无法履行，三公司依约有权解除合同。合同解除后，未履行的部分不再履行。由于《施工合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确。二审中，建发公司提出在本案执行阶段放弃20万元文明工地定额费用，并在申请执行时予以扣除，依法应予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，二审判决： 驳回上诉，维持原判。 逾期不履行判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、建设工程优先权是否成立及担保债权数额能否通过调解方式确定？

【基本观点】

建设工程优先权是否成立及担保债权数额原则上不能通过调解方式确定。

【观点解读】

《合同法》第286条的规定以及《批复》第1条规定，当承包人的优先受偿权与其他债权人的抵押权冲突时，建设工程的承包人就建设工程的拍卖或折价款项优先受偿。如果允许就建设工程优先权是否成立及担保债权数额通过调解的方式确定，则使得建设工程优先权范围及数额的确定具有极大的随意性，这与“优先权”本身的法定性不相适应。此外，以调解方式确定优先权是否成立及债权担保的数额，必然存在承包人与发包人之间的博弈和妥协，还可能存在双方恶意串通的情况，此时就必然侵害了其他债权人担保物权的实现。

因此，建设工程优先权是否成立及担保债权数额原则上不能通过调解方式确定。

【实务中应注意的问题】

1、当事人在庭外就建设工程优先权及担保债权数额自行达成调解协议，请求法院审查、确认的，法院原则上应当不予确认。

2、当事人当庭要求法院就建设工程优先权及担保债权数额进行调解时，法院原则上应当不予调解。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：

（一）侵害国家利益、社会公共利益的;

（二）侵害案外人利益的;

（三）违背当事人真实意思的;

（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”

【典型案例7.5】

云南某某建设集团有限公司诉云南某某集团畹町某某水泥

有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2015）德民二初字第33号民事判决书。

2010年3月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告新建的2500t/d水泥熟料生产线土建工程。合同签订后原告按照合同约定进行施工，但被告一直没有按照合同约定付款。2012年1月9日，原被告双方就前期工程（已完桩基工程）及后期工程履约的相关事宜协商一致签订了《补充协议》，但被告没有按照《补充协议》约定支付桩基工程款。2012年11月11日，原、被告双方再次就桩基工程款支付、后期工程履行等相关事宜达成《补充协议（2）》，但被告依然没有按照《补充协议（2）》的约定支付工程款。原告多次催告但均无果后，于2013年6月17日向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院起诉要求被告支付拖欠的桩基工程款。该案起诉后在法院的主持下双方达成了（2013）德民二初字第26号民事调解书。该调解书第一项内容为“双方确认截至2013年9月23日被告尚欠原告承建的‘2500t/d水泥熟料生产线土建工程’的桩基工程款1500万元人民币。被告承诺在2013年10月31日前支付上述工程款。”鉴于法院认为原告要求确认1500万元桩基工程款享有优先受偿权的请求尚不成就，故不同意在（2013）德民二初字第26号民事调解书中确认原告对该工程款享有优先受偿权。