第六章 建设工程优先受偿权与保证之关系

亓培冰  上海市方达（北京）律师事务所合伙人，原北京市第三中级人民法院民一庭庭长，审判委员会委员

史智军  北京市第三中级人民法院民一庭法官

【基本观点】

建设工程价款优先受偿权的性质，依照通说应当为具有物权性质的不动产特别优先权，系法定担保物权的一种，可参照适用《物权法》关于担保物权的一般规则，即被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故在建设工程价款优先受偿权与保证并存时，承包人应首先通过优先受偿权的实现保证债权，未能实现或完全实现上述债权之时，保证人才需承担保证责任。

【观点解读】

（一）建设工程价款优先受偿权的性质

建设工程价款优先受偿权与保证并存时，两者关系的理顺有赖于明确优先受偿权的权利属性。对此，理论界及实务界存在分歧，主要存在三种观点：

第一种观点认为，优先受偿权的性质为留置权，其主要依据是承包双方签订的建设工程施工示范合同文本通过条款的约定，承包人受到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，发包人未按期支付竣工结算款的，承包人有权留置工程。

参见陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社2014年版，第377页。

第二种观点认为，优先受偿权的性质为法定抵押权。如梁慧星教授所述，从立法过程可知，“合同法二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”

梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日，第3版。

第三种观点认为，优先受偿权的性质为具有物权性质的不动产特别优先权，系法定担保物权的一种，是法律直接赋予特定权利人享有优先于其他权利人受偿的权利，是法律基于立法政策和保护特定利益的需要为特定权利人设定的特权，无须登记即生法律效力。

参见陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社2014年版，第378页。持该观点者认为，我国一些特别法中有优先权的具体规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权，并且上述优先权均不需要办理登记公示即可发生效力，与《合同法》第286条的规定性质相同。

笔者同意第三种观点，理由如下：

1、第一种观点中的留置权与我国法律规定及法学理论相悖，虽有文章表述，然实践中尚未见真正持该种观点者。第二种观点所提之“法定抵押权”看似有理，然亦存在诸多值得商榷之处。所谓法定抵押权，“系指基于法律规定而生之抵押权而言，此种抵押权不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记始生效力者有异，故属于特殊抵押权”，

谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第929页。承包人的优先受偿权表面看似与我国台湾地区民法之相关规定类似，然实质上存在区别。于台湾地区的民法规定中，“1930年施行之民法所定第五一三条之承揽人之抵押权，原属法定抵押权一种，然于1999年4月修正后，性质上为强制性之意定抵押权，与普通抵押权系依约定而成者，仍有未尽相同之处”

谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第914页。，从台湾地区的民法沿革分析，其所涉之“承揽人的抵押权”原本无须登记，后因该项抵押权未以公示方法彰显于外，对交易安全存在妨害，故修正为必须办理登记。故此，无论为法定抑或意定之抵押权，台湾地区的民法均通过“法定”的形式对于承揽人之抵押权进行了明确规定。然我国《物权法》并未明确法定抵押权的存在，且《合同法》中亦未明确优先受偿权的“抵押权”性质。故将优先受偿权界定为法定抵押权似有不妥。

2、于我国具体国情而言，《合同法》所规定的承包人优先受偿权具有一定的“时代价值”，即该制度于司法实践中主要用于解决目前较为严重的农民工工资拖欠问题，是一种立法政策的需要。虽然《合同法》规定担保物权不甚妥当，但将承包人的优先受偿权在该部法律之下审视，确定为法定担保物权亦不违反《物权法》确立的物权法定的原则，实践中，亦有法院持相同意见。如《济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第25条规定：“该权利不应该作为留置权或法定抵押权，而是法定的优先权，这是因为依据《合同法》《担保法》的有关规定，留置权的标的物以动产为限，抵押权必须基于当事人的约定而产生，属于意定物权，其性质与该优先受偿权均不相符。该权利系基于《合同法》第二百八十六条的规定而产生的，应当属于法定的优先权。”

（二）建设工程价款优先受偿权与保证并存时的实现顺序

在明确优先受偿权性质的基础上，可对保证与之并存的情形做进一步的分析。

承包人享有优先受偿权，同时保证人为工程欠款向承包人提供保证的，此时的承包人为实现其债权应对上述两种“担保”进行何种顺序的实现。

笔者认为，既然优先受偿权本质上具有物权性质，系法定担保物权的一种，则当适用《物权法》对于担保物权与人保并存的处理规则。具体而言，根据《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”对于承包人而言，发包人相当于以建设工程本身作为了工程价款履行的担保物，故此，在发包人拖欠工程款时，承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。

【实务中应注意的问题】

（一）建设工程施工合同无效对承包人优先受偿权和保证人责任的影响

实践中，不乏由于各种原因导致建设工程施工合同无效的情形，此时，承包人是否依然享有优先受偿权以及保证人的责任范围都是需要考虑的问题。

施工合同无效后，承包人的优先受偿权是否应得到支持，实践中存在分歧。第一种意见如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）第7条规定：“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

第二种意见如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”

通说认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以主张优先受偿权。因为《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的目的就是平衡各方的利益。建设工程价款不仅包括购置材料及设备的款项，还包括大量工人劳务报酬，如发包人恶意拖欠工程款，将直接影响承包人的债权，拖欠农民工工资，妨害社会管理秩序。基于这样的立法背景，为了保障承包人价款债权的实现，本条规定了承包人的优先受偿权。在建设工程施工合同无效之后，现行法律规定了承包人可要求参照合同支付工程款，再结合上述立法目的，赋予承包人的优先受偿权具有现实基础。

关于保证人的担保责任，首先，主债务因法定原因无效时保证合同有何种效力，对此，大陆法系民法的规定也有差异。有仅规定保证可独立有效的，如法国《民法典》第2012条和我国台湾地区“民法典”第734条等；也有规定保证人应付担保责任的，如瑞士《债务法》第492条。不过上述差异并非实质性的。“所谓主债务无效时保证仍为有效，并非成立保证债务之意，因为主债务既属无效，无成立从属性之保证债务之余地，乃保证人独立就该债务之内容自负履行职责，已无从属性及补充性可言。”

参见朱建农：《无效合同保证人的损害担保义务初探》，载《政治与法律》2000年第6期。学理上将上述可独立生效的保证归为损害担保的一种，包括因债务不履行及其他原因而造成的损害。我国担保法虽无损害担保合同的概念，但该法第5条第1款的规定已在实质上规定了损害担保合同，

参见朱建农：《无效合同保证人的损害担保义务初探》，载《政治与法律》2000年第6期。依据《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从而从法律层面对于主合同无效后的保证合同的效力做出了规定，即在建设工程施工合同无效的前提下，保证合同自然无效。其次，我国《担保法》第5条第2款对于担保合同无效后，保证人承担的损害赔偿责任亦做出了明确，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”可见，保证人是否需要承担责任，尚需考察在建设工程施工合同无效导致保证合同无效的过程中，保证人是否存在过错。

（二）承包人怠于行使优先受偿权之于保证人责任的影响

对于优先受偿权的行使期间，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”然而实践中，不乏承包人未及时主张优先受偿权或其他原因导致承包人丧失优先受偿权的情形，此时，对于保证人而言，其承担的保证责任是否会有变化？

对于承包人而言，依照前述分析，其有权主张的债权实质上存在两层担保：其一为具有物权性质的优先受偿权；其二为人保性质的保证人担保。故在承包人放弃优先受偿权时，该问题的本质即成为债权人放弃债务人的财产担保之后，其他担保人的责任范围如何确定。对此，依然可以参照我国《物权法》第194条第2款的规定，即“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”由此可知，如果承包人放弃了优先受偿权，则保证人在承包人放弃的范围之内免除保证责任，除非保证人承诺依然愿意承担担保责任。

【典型案例6.1】

《“建设工程价款优先受偿权”可否视为“担保物权”》，载http://rollsohucom/20130905/n385911431shtml。

启安公司诉中苏储公司连带清偿责任纠纷案

基本案情：2008年7月，启安公司与案外人永芳公司订立建设工程施工合同，由启安公司承建永芳公司储炼油车间储罐安装工程。2009年3月，启安公司与永芳公司订立还款协议，确认永芳公司欠付建设工程款1366万元。并约定还款进度及按照年息10%的利率计算利息，利随本清。该协议第三条保证条款约定，中苏储公司对此工程款承担连带清偿责任，启安公司对所建工程享有优先受偿权，中苏储公司中转收入作为此协议执行的保证条款。该还款协议签订后，永芳公司并未按照协议约定履行还款义务。启安公司遂将中苏储公司诉至法院，要求其承担连带清偿责任。

裁判主旨：法院一审认为，建设工程价款优先受偿权是原告享有的法定权利，并非被告或第三人提供的物的担保，原告启安公司是否行使该权利不影响被告中苏储公司保证义务的承担。因为保证条款中原被告双方对“中转收入”的意义约定不明，故该保证条款中设定的物的担保应为无效。一审判决被告中苏储公司对所欠工程款1366万元承担连带清偿责任。后被告不服，提起上诉。二审认为，建设工程价款优先受偿权可视为担保物权，根据《物权法》第176条的规定，债权人应当先就该物的担保实现债权。二审改判原告启安公司应当先通过优先受偿权实现债权，对无法受偿部分，被告中苏储公司承担连带清偿责任。