第十四章 同一工程中多个建设工程优先受偿权之权力顺位及其冲突时的救济问题

罗有才  江苏省高级人民法院法官

一、同一工程中多个建设工程优先权之间的权利顺位

【基本观点】

同一工程中多个建设工程优先权顺位按照各承包人的债权比例平等受偿。

【观点解读】

依据《合同法》《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（法释〔2004〕14号）的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，一般情况下，同一个工程中只存在一个承包人，不会出现在同一工程中存在多个承包人。但鉴于前述法律同时规定了大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可由两个以上的承包单位联合共同承包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，如专业分包中的土建、水电、装修装饰等。因此，依据上述法律规定，在共同承包和专业分包的情况下，就会出现多个承包人。在司法实践中，还存在大量的转包、违法分包、借用资质、中途撤场进场等各种情况，由此，一个工程中存在多个承包人的情况时有发生，各个承包人之间亦存在优先权冲突的可能性，从而导致其权利顺位问题。

关于同一工程中多个建设工程优先权之间的权利顺位问题，理论界和实务界对此有以下几种观点：

1、按照建设工程优先权成立的时间顺序受偿。该观点主张，建设工程优先权的性质属于法定抵押权

参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。，具有物权的优先效力。物权优先效力的本质是对标的物的直接支配权，先成立，则先支配，对于并存于建设工程上的数个优先权，先成立，则先支配，该观点亦符合抵押权确立的“时序先后决定次序先后”一般原则。

2、保存标的物价值的工程款债权应更为优先。如果不存在保存标的物价值的工程款债权的，则按照工程款比例平等受偿。这一理论的依据是借助于我国《海商法》中的船舶优先权制度。按照这一制度，后发生的海难救助费优先于船员工资、先发生的海难救助费。这是基于海难救助的特殊性，没有后序的救助就不会有现有价值的保存，所以海商法作出了这一规定。这一标准在理论上似乎更合理，但实务中对于后发生的工程款债权是否属于保存标的物价值的债权，难以认定。

参见蒋军平：《建设工程优先权的行使》，华东政法大学2014年硕士学位论文。

3、按照各承包人的债权比例平等受偿。该观点主张，建设工程优先权制度的核心内容之一是对建筑工人劳动工资的保护。由于建设工程在变现时出现贱卖现象，承包人只能部分收回工程款，如果按照“时序先后决定次序先后”的一般原则，则对后续施工工人造成不公平，亦违反了优先权制度保障劳动者薪酬权益的立法宗旨。因此，对于优先权顺位可以采用有约定的按约定处理，无约定的，基于优先权产生的基础、指向对象的一致，工程价款的构成成分平等，可以按照各承包人的债权比例对工程价款优先受偿权进行清偿。

参见江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第268~269页。笔者同意第三种观点，且认为工程款优先权涉及施工工人的工资，属于施工工人的生存权范畴，各优先权人的生存权应当平等。

【实务中应注意的问题】

1、对于多个优先权应在仲裁和审理中认真审查，以防止发包人与承包人中间因特殊关系虚构优先权或夸大优先权的数额，从而损害其他优先权人的利益。

2、在司法实务中，多个优先权同时主张的情况较为少见，一般是各个优先权人分别起诉工程款并主张优先权，法院判决确认各承包人对其施工的工程部分债权享有优先权，如下面案例中所涉及的绍兴中院和无锡中院对于实际施工人王文虎和承包人上海申桥公司对于发包人无锡明园公司的明园星都3#-10#楼及地下室工程享有优先权，就折价或拍卖中的价款优先受偿。至于各优先权的按比例受偿的最终实现，则要在执行程序中解决。

【典型案例14.1】

王文虎、申桥公司与明园公司建设工程价款优先受偿权案

2009年3月12日，明园公司与申桥公司签订建设工程施工合同一份，约定由申桥公司承建明园公司开发的明园星都3#-10#楼及地下室工程，承包范围为土建、水电安装，开工日期为2009年3月28日，竣工日期为2011年3月28日，工期为730天，合同价款暂定为12，2046488万元。2009年3月18日，申桥公司与王文虎签订工程项目内部承包协议书一份，约定申桥公司将明园星都3#-10#楼及地下室土建、水电安装工程施工任务内部承包给王文虎施工。同时约定，王文虎以工程结算总造价的10%上交给申桥公司，其余归王文虎支配，盈亏由王文虎自负。协议签订后，王文虎组织人员、设备进场施工。

2013年11月11日，王文虎以申桥公司、明园公司为被告就工程款支付等事宜向绍兴中院提起诉讼，要求：申桥公司支付其工程款65，260，3267元并确认其对“明园星都3#-10#楼及地下室”项目折价或者拍卖的价款有优先受偿权等。绍兴中院受理案号为（2013）浙绍民初字第7号（以下简称7号案件），该院经审理后判决：申桥公司应于判决生效之日起30日内支付王文虎工程款12，724，1876元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍支付利息，王文虎就工程欠款12，724，1876元对明园星都3#-10#及地下室工程享有优先受偿权等。

参见浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第7号民事判决书。

2014年4月15日，申桥公司向无锡中院提起诉讼，要求判令：明园公司支付其工程余款9000万元（最终以工程评估总价减去已付款为准）并依法确认其对“明园星都3#-10#楼及地下室”项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权等。该院判决确认，王文虎作为实际施工人在7号案件中已主张了工程价款优先受偿权，绍兴中院在判决中也认定了其就工程价款12，724，1876元对涉案工程享有优先受偿权，故在认定申桥公司的优先受偿权范围时对该部分应予扣除。因此，申桥公司可就工程价款67，671，8284元（80，396，016元－12，724，1876元）在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿。

无锡市中级人民法院（2014）锡民初字第0041号民事判决书。

二、上述权利发生冲突时如何通过执行异议之诉或者执行分配方案异议之诉程序进行救济？

【基本观点】

建设工程优先权只是工程变价分配顺位上的优先权，不能达到阻却执行的效果。如下文提到的最高法院审理的廖明方与被申请人刘家祥、宽甸满族自治县宏大建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一案中，最高人民法院认为，即使廖明方所称的建设工程价款能够成立，依法不能阻却执行。因此，优先权人在其权利与其他普通债权之间，以及与其他优先权之间发生冲突时，通过执行异议，达不到阻却执行的效果。在其他优先权人对工程款申请执行时，优先权人可以向执行法院提交书面申请，申请参与分配。如对执行法院制作的财产分配方案中所涉及的优先权财产分配有异议的，可以提出书面异议，其他优先权人提出反对意见的，优先权人可以在收到通知之日起15日内，以提出反对意见的其他优先权人、被执行人为被告，向执行法院提起执行分配方案异议之诉。 

【观点解读】

案外人提起执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的的执行。经审查，如果案外人就该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应当判决不得执行该执行标的；如果案外人就该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应当判决驳回其诉讼请求。按照足以排除强制执行的审查标准

参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第838页。判断案外人对执行标的所享有的实体权益是否足以排除强制执行，可以按照以下三个步骤审查：第一步，要判断被执行人是否对执行标的享有实体权益，如果被执行人对执行标的不享有实体权益，则应判决不得执行该执行标的。第二步，如果被执行人对执行标的也享有实体权益，则要判断案外人对该执行标的所享有的实体权益对于申请执行人依据执行依据所享有的债权是否具有优先效力。如果案外人对执行标的所享有的权利在效力上并不优先于申请执行人的债权，则应当判决驳回诉讼请求。第三步，如果案外人对执行标的所享有的权利在效力上优先于申请执行人的债权，则要判断申请执行人实现债权的行为是否会妨害案外人对该执行标的所享有的权利。如果人民法院的强制执行并不妨害案外人对执行标的所享有的权利，则应判决驳回。，各个优先权人的权利处于平等地位，即使案外人享有优先权，但其权利并不优先于其他申请执行人的优先权，因此，无法得到阻却执行的目的。江苏省高级人民法院于2015年7月2日发布的《执行异议之诉案件审理指南》中关于案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的处理建议认为，建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。

【实务中应注意的问题】

在实务中，涉案工程款不足以清偿所有优先权时，原则上应当按照各自比例受偿。但目前实践中的多数意见是对于首先申请查封财产的债权予以适当优待，以实现财产保全制度的目的，同时缓解执行程序中财产查找的困难。因此，对于首先申请查封财产的优先权，实务中有可能获得适当优待。

参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第1344~1345页。

【典型案例14.2】

廖明方与刘家祥、宏大公司执行异议之诉再审案

再审申请人廖明方因与被申请人刘家祥、宽甸满族自治县宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院于2014年12月30日作出的（2014）辽民一终字第346号民事判决，向最高人民法院申请再审。参见最高人民法院（2015）民申字第2301号民事裁定书。

最高人民法院认为：本案系廖明方提起的案外人执行异议之诉，核心问题是廖明方是否拥有阻却人民法院强制执行涉案房屋的法定事由。根据廖明方的再审申请及理由，从以下几个方面进行分析：

第一，廖明方是否有新的证据足以推翻原判决。廖明方在申请再审中向法院提交了宏大公司与案外人辽宁室内装饰工程联合总公司丹东工程公司于2001年9月12日签订的《协议书》（签字为廖明方）、于2002年2月8日形成的《工程价值结算审定单》、于2002年2月8日形成的《单位工程交工验收证明书》、宏大公司于2001年1月10日向廖明方出具的《住房分配通知书》、宏大公司于2001年5月10日向廖明方出具的《专用收款收据》（载明“装修款抵顶房款”），意在证明其为涉案房屋装饰工程的承包人以及宏大公司用涉案房屋抵顶欠付工程款。廖明方称上述证据其在一、二审审理期间即持有，但当时认为没有用就没有提交。对此，最高人民法院认为，廖明方就上述证据逾期举证的理由明显不能成立。根据廖明方在一、二审中的诉讼主张，其在一审中起诉仅主张其购买了涉案房屋、房款全部付清且实际入住，据此要求停止对涉案房屋的强制执行并请求确认涉案房屋归其所有，而并未主张其为涉案房屋装饰工程的承包人以及以房抵债的事实。在二审审理中，廖明方虽然提出涉案房屋系抵顶工程款而来，但却未能提交任何证据。即便存在涉案房屋的装饰工程，从上述相关证据看，承包人也是案外人辽宁室内装饰工程联合总公司丹东工程公司而并非廖明方，无从谈及廖明方是否享有优先受偿权的问题。因此，廖明方所提交的上述证据不能证明其主张，亦不能证明原判决认定基本事实或裁判结果有误，不属于再审中的新的证据，法院不予采纳。

第二，原判决认定的基本事实是否缺乏证据支持。对于廖明方是否购买了涉案房屋并支付了价款，对此，廖明方提交的其与宏大公司于2001年5月6日签订的《销售房合同书》中载明房屋价款为2，547，000元，但其在一审诉讼中提交的收据却写明房款为1，088，500元。而在申请再审中，廖明方又提交了一份宏大公司于2001年5月10日向其出具的《专用收款收据》，该份收据载明的价款为2，547，000元、并注明“装修款抵顶房款”。对此，法院认为，廖明方提交的《销售房合同书》系由宏大公司自行制作且未经房管部门登记备案，该合同对于房屋的交付时间未约定，合同载明的价款与廖明方第一次提交的收款收据记载的款项相差100余万元，而廖明方对此未能作出合理解释，故一、二审法院未予采信并无不当。尽管在再审申请中廖明方自称差价的原因是包括了公摊面积和案外房屋，但其申请再审时却又提交一份新的、与《销售房合同书》价款吻合的收据，对此，廖明方亦未对其在一、二审没有提交的原因作出合理解释。可见，廖明方就其购买涉案房屋的陈述及解释前后不一，所提交的证据无论是形式上还是内容上均难以令人采信，不能据此确认其支付了涉案房屋的全部价款，一、二审法院的认定并无不当。

关于涉案房屋是否已经实际交付给廖明方使用的问题。廖明方主张其委托宏大公司将涉案房屋对外出租，但未能提供任何有效租赁协议。虽然廖明方提供了备忘录及租金票据，但该证据均由其与执行案件中的被执行人宏大公司之间形成，该证据的证明效力明显不足。特别是在刘家祥于一审提交的、廖明方认可真实性的电话录音（2014年8月1日）中，廖明方已承认其与宏大公司之间没有租房合同、宏大公司也没有给付其租金。虽然廖明方在再审申请中称其基于对陌生人的来电有防范，并非其真实意思表示，但在该录音中廖明方对于来电者的提问一一作了明确回答且通话时间较长，廖明方对此所作的解释不能成立。据此，一、二审法院没有确认廖明方实际占有、使用涉案房屋的认定并无不当。

第三，本案是否存在适用法律错误的问题。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见，物权法明确规定了除法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载所有权人姓名，受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。本案廖明方在原审诉讼中主张其从宏达公司处购买涉案房屋，其后又主张是以工程款抵偿受让的房屋，但事实是，涉案房屋并未登记在廖明方名下，而是一直登记在宏大公司名下。在不动产登记没有发生变更的情况下，涉案物权变动并未完成，廖明方不能成为物权法所指的房屋所有权人，其要求确认对涉案房屋享有所有权的诉请，原审法院未予支持并无不当。对于廖明方对涉案房屋是否享有物权期待权的问题，对此，法院认为，对于买受被执行不动产等需要登记财产的利害关系人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行该不动产。至于物权期待权的保护条件，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”可见，廖明方如欲阻却对涉案房屋的强制执行，则必须符合上述法定条件。但廖明方并无证据证实其购买涉案房屋的事实，亦不能证明自己对涉案房屋实际占有和使用。对于其主张涉案房屋系抵顶工程款而取得，此主张与其在一、二审中的主张不相一致，且所主张的证据不足，不能成立。对于廖明方在再审申请中称其对宏达公司享有建设工程价款优先权，所以对涉案房屋有优先受偿权的主张，因建设工程价款优先权仅仅是在房屋变价款分配顺位上的优先权利，即使其所称的建设工程价款能够成立，也并非是对物权期待权的优先权，依法不能阻却执行。总之，廖明方并不符合阻却执行措施的法定条件，一、二审判决驳回其诉讼请求正确。裁定驳回再审申请。

三、《合同法》第286条是否具有溯及力？

【基本观点】

《合同法》第286条不具有溯及力。

【观点解读】

法的溯及力，是指出台的新法的效力能否追溯到新法生效之前的事件和行为，并且对这些事件和行为在法律上的效果发生面向过去和未来的影响。根据我国《立法法》第93条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”此为通常情况下所说的“法不溯及既往原则”。但最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》［法释〔1999〕19号，以下简称合同法解释（一）］中第1条规定：“……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”对该解释的不同理解，使得学术界和实务界中对于《合同法》第286条是否具有溯及力这一问题产生了争议。

1、《合同法》第286条具有溯及力。该观点认为，无论是在合同法生效之前抑或是生效之后，承包人均享有《合同法》第286条所规定的建设工程优先权。因为建设工程优先权是法定权利的一种，并且规定在合同法解释（一）第1条后半部分“当时没有法律规定的，适用合同法的有关规定”，合同法之前没有规定优先权，但合同法规定了优先权，因此，应当适用合同法的有关规定。

2、《合同法》第286条不具有溯及力。该观点与第一种观点相反，认为即使是根据合同法解释（一）第1条的规定，也不应当然的认为《合同法》第286条具有溯及力。笔者更赞同此观点。一般情况下，现代国家在法的溯及力这方面实行的是两个互补性原则。首先最常适用的是“法不溯及既往原则”，原因在于法的作用之一是指引作用。无论是确定的指引抑或是不确定的指引，法均是为人们提供一个特定的行为模式，正确引导人们根据法律规定规范自己的行为。在这种特定的行为模式未实施之前，人们没有引导自己的行为的一个标准，因此在新法实施之后，当然不能以此为标准来追究人们之前的行为。另一个与“法不溯及既往原则”相互补的原则是“有利追溯原则”。即如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依照现行法律是合法的，并且与相关各方都有利，就应当依照新法律承认其合法性并且予以保护。但是，《合同法》第286条所规定的建设工程优先权并不适用这种情况，因建设工程优先权是法定的优先权，其在一定程度上会排斥其他担保物权而造成他方的损害。因而对于在《合同法》第286条生效之前的生效判决，不应当以之适用。

【实务中应注意的问题】

如果建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院还没有审结的。这类案件不适用《合同法》第286条。如果建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承包人的工程价款优先权应当考虑下列因素。如果1999年10月1日之前，该工程上没有抵押权的，则承包人享有优先权。如果在1999年10月1日之前，该工程上设有抵押权的，则承包人的工程价款不能对抗抵押权。对于1999年10月1日之前已交纳定金，甚至部分或全部购房款的预购房屋者，承包人的工程价款也不能对抗预购房屋者的请求权。

参见最高人民法院民事审判第一庭主编：《最高人民法院民事案件解析：附指导案例·建设工程》，法律出版社2010年版，第625~626页。