第八章 建设工程优先受偿权与消费者购房优先权等相关权力的顺位问题

陈旻  北京市金杜律师事务所合伙人，原北京市高级人民法院民一庭法官

一、建设工程价款优先权、消费者购房优先权、抵押权的权利顺位

【基本观点】

在同一建设工程上发生权利冲突时，应当根据消费者购房优先权、建设工程价款优先权、抵押权的顺序确定权利顺位。

【观点解读】

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”建设工程价款优先权与不动产约定抵押权、消费者购房优先权等其他权利发生冲突时，应当如何确定权利顺位？

（一）建设工程价款优先权与不动产约定抵押权的冲突

在同一建设工程上同时并存有建设工程价款优先权与不动产约定抵押权时，何者效力优先？就学理而言，建设工程价款优先权与抵押权同属担保物权，物权间的优先效力一般以“时间在先、权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后。唯此原则的一项例外为费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言）优先于融资性担保物权（指以担保因融资所生之债权为目的者而言）。关于就标的物，施予劳务、技术或供给材料，保全该标的物或增加其价值所生之债权，法律常赋予担保物权，特别予以保障，此种法定担保物权，虽发生在后，通常亦予优先一般担保物权之效力。

参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第33~34页。盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。建设工程价款优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。但实际上，其他国家和地区立法例均要求建设工程承揽人在签订合同后就工程款债权办理登记公示手续，登记后方能发生物权的法律效力，

法国《民法典》第2106条规定：“不动产的优先权非经法定方式登记于抵押登记机关的登记簿册者，在债权人间，不发生效力，且登记效力仅自登记之日起发生，次条规定为唯一例外。”日本《民法典》第338条第1项关于不动产工事先取特权的保存规定：“不动产工事的先取特权，因于工事开始登记其费用预算额，而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。”德国《民法典》第648条第1项对建筑承揽人的担保性抵押权进行了规定：“建筑物或其一部分之承揽人就其自契约所生之债权，得请求对定作人之该建筑基地设定抵押权担保之。其工作未完成者，就与已完成部分相当之报酬及未包含于该报酬中之垫款得请求设定抵押权担保之。”瑞士《民法典》第839条对不动产法定抵押权的登记问题进行了详细规定：“1职工及承包人的法定抵押权，自发生给付劳务义务时起，在不动产登记簿上登记。2前款情形，法定抵押权最迟须在劳务义务终止后的三个月内登记。3登记，仅在债权为所有人承认或经法院确定后，始得进行。但所有人对申请登记的债权已提供充分担保时，不在此限。” 2000年5月5日起施行的我国台湾地区“民法”债编修正条文将第513条修正为：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。前两项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”即使是已经登记的建设工程价款优先权，亦不具有当然优先之效力。

依据我国《合同法》的规定，建设工程价款优先权无须登记即生法律效力，实际上也无法办理登记手续，并且该制度的价值又在于保护农民工的劳动报酬，该立法意图和制度设计也决定了建设工程价款优先权应当优先于不动产约定抵押权。如梁慧星教授即认为：“在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：一、法定权利应当优先于约定权利；二、从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；三、建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；四、承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。”

梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日，第3版。最高人民法院也采取了上述依担保物权的性质确定效力的原则，即“法定物权优先于约定物权”、“费用性担保物权优先于融资性担保物权”。该《批复》第1条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”虽然该规定有损害交易安全之嫌，与《物权法》第199条规定的“多个抵押权的效力优先原则”也不无抵触之处，但在司法实践中对此并不存在争议。

其后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第27条也采纳了上述观点，规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”这里的“法律、司法解释另有规定的除外”即包括了《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权。换言之，承包人以其享有建设工程价款优先权为由提出执行异议的，可以对抗申请执行人的不动产约定抵押权。

应注意的是，实务中出现了发包人与承包人恶意串通，以虚假的工程款债权对抗银行等抵押权人的抵押债权的情形，银行等抵押权人认为发包人与承包人存在恶意串通损害其利益的行为，应当如何救济？如果承发包双方通过签订结算协议的方式确定工程欠款数额及优先受偿范围，银行等抵押权人可以依据《合同法》第52条第2项恶意串通损害第三人利益之规定直接提起诉讼要求确认结算协议无效；如果承发包双方通过法院裁判或调解的方式确定工程欠款数额及优先受偿范围，银行等抵押权人可以依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定提起第三人撤销之诉，要求撤销法院的生效法律文书，以保护其合法权益。当然，实践中银行等抵押权人作为建设工程施工合同之外的第三人，很难就发包人与承包人恶意串通的事实提供充分证据，胜诉难度很大。

（二）建设工程价款优先权与消费者购房优先权的冲突

最高人民法院《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条在司法实践中被称为弱者保护原则，制定该条主要理由为：消费者购买房屋的目的是用于自身居住，特别是目前房价居高不下的情况下，许多消费者是穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。

参见杨永清：《建设工程价款优先受偿权司法解释的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，载《判解研究》（2002年第3辑），人民法院出版社2002年版。

该观点为司法实践的通说，并为很多学者所赞同，承包人的建设工程价款优先权不能对抗消费者的购房优先权。

（三）建设工程价款优先权与不动产约定抵押权、消费者购房优先权三者之间的冲突

实践中经常出现在同一工程上同时存在建设工程价款优先权、不动产约定抵押权以及消费者购房优先权三种权利并存的情形，应当如何处理？司法实践的通说是应当按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序确定权利顺位。其主要理由为：一是最高人民法院《批复》第1条规定，建设工程价款优先权优先于抵押权人的约定抵押权，《批复》第2条规定，建设工程价款优先权不能对抗消费者的权利。两条规定在逻辑上呈现典型的传递法律关系，即如果A＞B，B＞C成立，则A＞B＞C成立。据此，在三者发生冲突时，应当按照购房消费者、承包人、抵押权人的顺位进行排序。二是从该批复的制定背景出发，消费者的权益是生存权，应当绝对优先，承包人的利益属于经营利益，应退居其次，但其又涉及建筑工人工资的保护问题，故应优先于银行等抵押权人。如《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》（渝高法〔2003〕48号）规定：“从该批复第一条、第二条的文意理解，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。”

【典型案例8.1】

江苏淮阴建设工程集团有限公司诉江苏鸿洲置业

有限公司建设工程施工合同纠纷案

参见江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中执异字第00058号执行裁定书。

法院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。鸿洲置业公司将清河城市广场3号楼912号房屋出售给王敬香，王敬香在付清购房款并缴纳购房契税后，未及时到市住建局办理备案手续，致使异议人购买的商品房被法院查封，异议人王敬香没有过错。本案调解书中虽然明确了淮建公司在其所承建的清河城市广场1~5号楼工程拍卖、变卖的工程款范围内享有优先受偿权，但不得对抗买受人王敬香。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条第1项规定，作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，人民法院可以进行预查封。法院查封鸿洲置业公司已出售给王敬香的912号房屋不符合该规定。王敬香的异议理由成立，法院予以支持。

二、消费者购房优先权的性质及行使条件

【基本观点】

消费者购房优先权性质上宜属于优先权的范畴，行使条件可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定予以确定。

【观点解读】

（一）消费者购房优先权的性质

关于消费者购房权的性质如何界定的问题，司法实践中的通说认为，依据物权法的规定，不动产物权变动未经登记不发生法律效力，购房消费者未办理房屋过户登记，尚未取得物权法意义上的物权，但其对房屋享有的已不是普通债权，而非常接近于物权，因此可以将其称为准物权或物权期待权。

笔者认为，从解释论的意义上讲，消费者购房请求权在性质上属于法定优先权。其主要理由有：一是依据不动产物权变动的原则，房屋买受人依据房屋买卖合同享有的要求办理房屋过户的权利，在性质上属于债权请求权，而不属于物权，购房消费者也属于房屋买受人的一种，本应适用于同一规则，但由于消费者的购房权利涉及其生存利益，属于基本人权，因此基于维护社会公平和保护弱势群体的需要，赋予购房消费者一种优先的特殊权利，这符合优先权制度设定的目的和特征。二是依据该《批复》，消费者购房请求权不仅优先于普通债权，还优先于作为物权的抵押权和作为法定优先权的建设工程价款优先权，这在民法理论的权利顺位排序中只有基于某种特殊立法政策需要设置的法定优先权始足当之，准物权甚至所有权均不具有这样的权利顺位。三是民法理论中的准物权一般是指矿业权、水权、渔业权等客体为自然资源的权利，物权期待权一般是指已经办理了预告登记的债权请求权等，消费者购房请求权显然不具备这样的特征。四是消费者购房请求权的特殊性在于其权利主体是消费者，而不要求其支付全部购房款、实际占有房屋、对未办理房屋过户不存在过错等条件，离其取得所有权相去甚远。五是如果将消费者享有的权利认定为接近于物权的特殊债权，而抵押权在性质上属于担保物权。《物权法》第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依该规定及“物权优先于债权”的基本原则，消费者的权利不能对抗抵押权，抵押权人有权就抵押房屋行使抵押权并优先受偿。这与实践中的多数观点是冲突的。当然，从理论上讲，优先权应当由法律设定，最高人民法院的《批复》显然无权设定法定优先权，客观上也导致了实践中适用的混乱，应当在以后的立法或司法解释的修订中予以纠正。

（二）消费者购房优先权的行使条件

关于消费者购房优先权的行使条件，最高人民法院《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项可以对抗承包人的建设工程价款优先权。其后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定虽然是就执行异议过程中消费者购房优先权与普通金钱债权冲突时如何处理进行规范，但该规定是从前述最高法院《批复》中推论而来的，实践中可以参照使用。具体条件如下：

1、权利主体是购房消费者。《批复》第2条中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中的“消费者”的含义基本相同。根据该法第2条的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。”前述司法解释中也强调消费者购买房屋是用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。司法实践中对此基本形成了以购买房屋的性质作为判断的客观标准，如果买受人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者，如果所购房屋为商铺等经营性用房，则不认为是消费者。这里的“用于居住”应做宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能，即应视为用于居住的房屋。这里的“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在购买的房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。

参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第433页。因此，为生活居住需要购买商品房且名下无其他住房的自然人才是批复中的“消费者”，为投资经营需要而购买商品房或者名下还有其他住房的买受人不属于《批复》中所称的“消费者”，如购买二套房、商铺的自然人即不属于“消费者”，购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。

2、消费者购房优先权指向的标的必须是从房地产开发商处购买的商品房。《批复》中的消费者是相对于经营者而言的，只有从经营者处购买商品的人才能成为消费者，因此，这里的消费者只能是从房地产开发商处购买一手商品房的买受人，购买的房屋只能是房地产开发商开发的商品房，购买二手房、经济适用房、小产权房的买受人均不能适用该《批复》。当然，如前述消费者购房优先权保护的依据在于消费者享有生存利益，依此逻辑二手房、经济适用住房、两限房、小产权房等其他类型房屋的买受人对房屋享有的生存利益也应当得到同等保护，更何况相比于商品房的买受人，经济适用住房等类型房屋的买受人经济条件更差，购房更体现其生存利益，依举轻以明重之理似更应得到保护，因此该司法解释将商品房之外的房屋买受人排除在优先保护范围之外并不符合同样情形同样保护的法理。

3、消费者与房地产开发商之间存在合法有效的商品房买卖合同关系。双方之间的商品房买卖合同必须是合法有效的，如果合同存在《合同法》第52条规定的无效情形，则消费者并不享有要求办理房屋过户登记的权利，也就不存在是否优先于建设工程价款优先权的问题。并且，商品房买卖法律关系中分为预约和本约，预约是当事人约定将来一定期限内签订正式商品房买卖合同的协议，消费者依据预约协议享有的是要求将来订立正式合同的权利，而不享有购房优先权，因此这里的商品房买卖合同仅指本约，而不包括预约。

4、消费者已支付了全部或大部分购房款，且能支付购房尾款。这里的大部分购房款一般理解为超过全部购房款的二分之一，并且，消费者支付50%以上的购房款既包括消费者以自有资金支付，也包括消费者通过银行按揭贷款的方式，由贷款银行直接向开发商支付。消费者只需支付50%以上的购房款即就可以对抗建设工程价款优先权，其是否办理预告登记、预售合同备案登记及实际占有房屋、对未办理房屋过户是否存在过错均不影响其权利。购房消费者应当对于上述事实承担举证责任。

【典型案例8.2】

宋宇与北京盛和发房地产开发有限公司、

广东粤财投资控股有限公司、北京城乡建设集团

有限责任公司商品房预售合同纠纷案

参见最高人民法院（2011）民提字第331号民事判决书。

原审法院认为：买受人与开发商均主张双方之间存在真实有效的商品房买卖关系，并依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，对抗承包人建设工程价款请求权，但在签订购房合同、支付购房款等重要事实上存在众多疑点，双方多次陈述不一、前后矛盾，据以认定双方之间存在真实的商品房买卖关系的依据明显不足。在此情况下，买受人请求开发商按照商品房买卖合同约定，办理房屋过户登记的，应予驳回。

最高法院再审认为：案涉商品房买卖关系是否真实存在是本案争议的关键所在。本案商品房买卖关系明显与同类的正常交易不符。虽然盛和发公司与宋宇在诉讼中均主张双方之间存在真实有效的商品房买卖关系，但对签订购房合同、支付购房款等重要事实，宋宇多次陈述不一、前后矛盾。在存在上述众多疑点的情况下，认定宋宇与盛和发公司之间存在真实商品房买卖关系，依据明显不足。原审判决认定宋宇与盛和发公司之间不存在真实的商品房买卖关系，并无不当，法院予以维持。

【典型案例8.3】

吴岳、窦艳群等申请承认与执行法院

判决、仲裁裁决案 

参见海南省高级人民法院（2016）琼民再字第10号民事判决书。

一审法院认为：本案刘益成对其与第三人东泰公司签订的《商品房买卖合同》进行了商品房预告登记，该登记不具有物权登记的法律效力，刘益成并未取得涉案商铺的所有权。刘益成虽签订房屋买卖合同，但其购房的目的是投资经营，不构成《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条所指称的“消费者”，不享有消费者优先权。刘益成虽签订房屋买卖合同，但其并未实际占有涉案商铺，不享有《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条所规定的排除强制执行的实体权利。故刘益成不具备阻止人民法院依法强制执行涉案商铺的条件，国盛公司要求继续强制执行涉案商铺于法有据，予以支持。二审法院驳回上诉，维持一审判决，判决理由与一审判决基本一致。

再审法院认为：刘益成不享有消费者优先权。根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者仅指生活消费，故《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条所指称的“消费者”，亦为生活消费。刘益成虽签订有《商品房买卖合同》，但其真实意思表示为通过借贷获得利益，不能认定为“消费者”。因此，刘益成不构成《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条所指称的“消费者”，不享有消费者优先权。

【典型案例8.4】

重庆市巴南区诚通小额贷款股份有限公司等

诉重庆诚全置业（集团）有限公司等

执行效力公证债权文书案

参见重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法执异字第00766号执行裁定书。

法院认为：案外人叶嗣广、杨盛容在法院查封诚全置业公司所有的位于重庆市荣昌县昌州街道昌龙大道138号某号房屋前，已与诚全置业公司签订《重庆市商品房买卖合同》，购买了上述房屋。虽然叶嗣广、杨盛容另有一套集体土地房屋，但该房屋附着在农村的集体土地使用权上，不能随意转让、流通，而本案异议房屋在性质上属于商品房，具有较好的居住条件和较高的经济价值，因此叶嗣广、杨盛容为改善自身生活需要而购买上述房屋，仍应将其视为购房消费者。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，虽然叶嗣广、杨盛容在法院查封上述房屋前已签订购房合同，但其只支付了190，732元的购房款，剩余房款也未按照购房合同约定的方式办成银行按揭手续，因此其已支付的价款未超过购房合同约定的总价款420，732元的50%。综上，叶嗣广、杨盛容的异议理由不符合上述司法解释规定的情形，其对上述房屋不享有足以对抗执行的实体权益，其请求法院中止对上述房屋执行的异议理由不能成立。

【典型案例8.5】

郑春华诉河北天司福房地产开发有限公司等执行异议案

参见山东省青岛市中级人民法院（2015）青执异字第273号执行裁定书。

法院认为：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及第29条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”异议人虽然在法院查封之前已经与被执行人河北天司福房地产开发有限公司签订了购房协议，但是，异议人不能提交其在执行法院采取查封措施之前已经合法占有该不动产的证据，法院无法认定异议人已经合法占有其购买的不动产的事实。况且，异议人所购买的本案争议的房屋系经营性用房，并非用于居住，因此，异议人的主张不符合司法解释的规定。综上，异议人的异议理由不成立，其异议请求法院不能支持。

【典型案例8.6】

中国中材东方国际贸易有限公司诉

上海宝奥国际贸易有限公司等执行异议之诉案 

参见北京市海淀区人民法院（2015）一中执异字第399号执行裁定书。

法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，被执行人成都宝投公司系×××号房屋的开发企业，陶治林、苏蔚、陶锐与成都宝投公司在法院查封之前已经签订了《商品房买卖合同》，并支付了全部购房款购买×××号房屋用于自住，且无其他证据证明案外人陶治林、苏蔚、陶锐名下有其他用于居住的房屋。故陶治林、苏蔚、陶锐所提异议请求符合相关法律规定，法院予以支持。

三、消费者请求返还已付购房款的权利与建设工程价款优先权的顺位

【基本观点】

消费者请求返还已付购房款的权利与消费者购房优先权虽权利性质有所不同，但基于保护消费者生存利益的同样目的，在权利顺位上应当优先于建设工程价款优先权。

【观点解读】

依最高人民法院《批复》第2条的规定，消费者请求继续履行商品房合同，办理房屋过户登记的权利，即消费者购房优先权应当优先于建设工程价款优先权。但是，如果商品房买卖合同因违反法律强制性规定被认定为无效，或者合同因开发商违约解除，消费者对开发商享有的请求返还购房款的债权，是否能对抗承包人的建设工程价款优先权，则存在争议。

有观点认为，消费者与开发商签订的商品房买卖合同因违反法律强制性规定而溯及自始无效，消费者因此享有的请求返还已付购房款的债权属于普通债权，与消费者的原债权不具有同一性，不能对抗建设工程价款优先权。而消费者因开发商根本违约解除商品房买卖合同，并非溯及性的使合同消灭，只是变更了合同的债之内容，债之内容变更为清算关系。消费者因此享有的请求返还已付购房款的债权，与本来的债之关系仍然具有同一性，可以对抗承包人的建设工程价款优先权。

笔者认为，该观点有其法理依据，但最高人民法院《批复》的目的在于对消费者生存利益的优先保护，消费者穷其毕生收入和积蓄购买房屋，在发生争议后无论是其要求办理房屋过户登记，还是要求退还已付购房款，均是其行使权利的具体体现，得到房屋抑或退还已付购房款均是其生存所必需，故应当给予同样的保护。特别是在消费者自身不存在过错，因开发商原因导致合同解除或无效，消费者被迫要求返还购房款的情形下，如果将消费者的该权利视为普通债权，对消费者无疑十分不公，显然不符合最高人民法院《批复》的精神和目的。因此，在商品房买卖合同无效或解除的情况下，消费者要求返还购房款的债权也应当优先于建设工程价款优先权。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）中基本持上述观点，理由有二：一是《批复》第1、2条明确规定了房屋买受人的权利优先于建设工程承包人的优先受偿权与抵押人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。二是《批复》第2条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

当然，这里主张返还购房款优先保护的消费者，其权利行使条件应当与前述购房优先权消费者做相同要求，即应当符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。

【典型案例8.7】

董佳瑜、陶传孝与惠州市名人实业发展有限公司

商品房预售合同纠纷案 

参见广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第874号民事判决书。

法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）“……经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”原告诉请已付购房款170，134元优先于建设工程款和抵押权受偿，于法有据，应予支持。被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃权利，应以缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第60条、第94条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第142条、第144条的规定，判决如下：（1）解除原告董某某、原告陶某某与被告惠州市名人实业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》、《分期付款协议书》。（2）被告惠州市名人实业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起30日内退回原告董某某、陶某某返还购房款170，134元、维修基金3398元、预告登记费80元，合计173，612元及利息［利息以30，000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年8月26日起计至付清款日为止；利息以93，612元为基数（定金20，000元＋首期款70，134元＋维修基金3398元＋预告登记费80元），按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月29日起计至付清款日为止；利息以10，000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年10月19日起计至付清款日为止；利息以20，000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年11月15日起计至付清款日为止；利息以20，000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月16日起计至付清款日为止］。（3）被告惠州市名人实业发展有限公司应于判决发生法律效力之日起30日内赔偿原告董某某、陶某某已付购房款的一倍即170，134元。（4）原告董某某、陶某某在购房款170，134元范围内对位于惠州市惠阳区淡水土湖白云坑金惠大道旁山水名人花园×幢×层××号房享有价款优先受偿权。

【典型案例8.8】

谢长志与葛祥顺、广德瑞达房地产开发有限公司、

广德国际大酒店有限公司破产债权确认纠纷案 

参见安徽省广德县人民法院（2014）广民二初字第00409号民事判决书。

法院认为：本案的争议焦点是葛祥顺的大酒店购房款是否具有优先受偿权。葛祥顺与大酒店公司签订的《房屋转让合同》真实有效，葛祥顺已经支付了全部购房款，虽然该房屋尚未办理产权证，但是这并不影响葛祥顺购房者的身份和权益。根据相关法律规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，而建筑工程的承包人工程款享有优先权，故消费者购房款更享有优先权。从法律意义上讲，消费者应该是为个人目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。葛祥顺为了实现自己的经济利益购买了大酒店公司的房屋，其作为消费者支付的购房款应当享有优先权。综上，法院对谢长志的诉讼请求不予支持。