第三章 建设工程优先受偿权之权力对象

董连  深圳仲裁委员会副主任

一、建设工程优先受偿权的对象是否包括工程所涉建设用地使用权价款？

【基本观点】

工程价款优先受偿权的行使不能及于所建工程的土地使用权价款。

【观点解读】

主流观点认为，承包人不能就工程所涉土地使用权价值主张工程价款优先权，理论依据是优先权的目的在于保护承包人附加在建设工程的价值部分，即承包人对于建设工程的添附和劳动价值，而对建设工程所依附的建设用地使用权并无增值贡献，

参见余水生：《建设工程全程法律解读和风控防控》，法律出版社2015年版，第461页。因此其对建设用地使用权不享有优先受偿权；政策依据则有《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）第4点规定：“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第22条规定：“承包人仅对建设工程占用的土地使用权主张优先受偿权的，不予支持。”

从实践的角度出发，我们还需要先明白以下三个问题：第一，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先权是不能对抗商品房买受人的。因此实现优先权的前提是工程没有被全部预售。第二，通常建筑物本身的价值已经足够支付承包人的工程款。因此，本问题的讨论只有在工程被部分预售的情况下才对承包人有意义，下文中的典型案例即是如此。第三，无论是采取折价还是拍卖的方式实现优先权，承包人或者竞买人都必须取得工程所涉建设用地使用权，方可将工程建设继续下去，发挥其作为不动产的经济效益。立法者认为主张优先权须在工程通过竣工验收，结算报告已出，证明承包人完成其义务之后，

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第438页；金俭：《房地产法研究》，科学出版社2004年版，第285页。此时只有取得了建设用地使用权，新的业主才能实现工程的出售、抵押等。而如果是针对进度款实现优先权，那么新业主也必须与土地行政主管部门变更建设用地使用权出让合同，进而向规划行政主管部门申请变更建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，为工程领取新的“出生文件”。就此，优先权实现过程中的土地使用权转移是确定的，只不过建设工程价款优先受偿权只能在建筑物的价值范围内行使。

参见林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版，第179页。在对优先权对象的建设工程房估价时，可以将建筑本体价值和土地价值进行切割，即按照建设安装成本折旧后得出建筑本体价值，再用比较法（市场法）得出整个不动产价值，减去建筑本体价值后得出土地价值。

不过，也有人认为，对建设工程价款优先受偿权的任何理解都应当回到《合同法》的立法本意，该项制度的设立主要是为了解决拖欠工程款问题，保证承包人的利益，

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第439页。进而保证承包人雇用工人的利益，缓解由此带来的社会矛盾。从这一目的出发，无论是采取折价还是司法拍卖方式，工程价款越高，对承包人保障越有利，将工程所涉土地使用权价款纳入工程价款符合这一立法目的。

【实务中应注意的问题】

1、房地产交易中的“地随房走，房随地走”原则是为了保证房屋及其土地使用权归属于同一权利人，避免出现权利冲突。但并不代表实践中不可以将房屋价值和土地使用权价值分开估价和处置。工程价款优先受偿权在于保护承包人的劳动投入，只能及于建设工程本身，不能涉及土地使用权。

2、在审理建设工程价款优先受偿权的案件时，审判员和仲裁员在裁判文书中应列明，建设工程价款优先受偿权仅及于建设工程价款，不及于所建工程的土地使用权价款，在建设工程交易价款中应扣除所建工程的土地使用权价款，避免在执行时再产生争议。

 【典型案例3.1】

甲建筑公司诉乙房地产开发公司

拖欠建设工程价款纠纷案

参见奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（2010年第4集，总第44集），法律出版社2011年版，第203页。

基本案情：原、被告双方于2007年5月1日签订《建设工程施工合同》，由原告施工被告开发的某小区房地产项目A区C座。建设工程于2008年8月1日通过竣工验收。截至当年10月1日，被告尚欠原告工程款2800万元。原告起诉要求就其开发的建筑物行使优先受偿权，一审法院根据原告申请对涉案建筑物进行了财产保全。另据法院查明，涉案建筑物的一部分已经出售给众多购房人办理了银行贷款手续，出售部分的房产已经交付给购房人，但尚未办理房屋产权变更登记，众多购房人的产权证也未办理。涉案建筑物尚有48套房屋未出售。再者，被告将涉案建筑物所属的建设用地使用权抵押给第三人丙银行借款。丙银行已经在审理过程中申请对涉案建筑物进行了查封。

裁判主旨：一审法院判决被告支付工程欠款，并支持了原告对尚未出售的48套房屋的优先受偿权。判决后丙银行提出上诉，提出原告的优先权仅及于扣除建设用地使用权价值的工程部分，请求改判原告在涉案保全建筑物扣除土地价值部分享有优先受偿权。二审法院认为，《合同法》第286条规定的优先权客体“工程”不包括土地价值部分，一审认定的原告对建筑的优先权也应该指勾出了土地价值部分的“工程”，只是表述的用语不明确而已，因此变更为原告对某小区房地产项目A区C座未出售部分的工程的拍卖价款有优先受偿权。

二、所建工程不是施工合同发包人所有的工程，建设工程价款优先受偿权的处理问题

【基本观点】

承包人可以就不是发包人所有的工程主张建设工程价款优先受偿权。

【观点解读】

按照合同法的相对性原理，在建筑物所有权人并非发包方的情况下，由于其与承包人之间没有直接合同关系，承包人不能向其主张工程款。但如果基于此也剥夺承包人对工程的优先权，则显然对承包人的保护是不利的，直接损害了承包人的利益。优先受偿权具有物权性质，始终存在于工程之上，

参见潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2013年版，第71页。因而无论工程的所有权发生怎样的变化，承包人均可对所建工程主张优先受偿权，除非出现《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第（一）点的情况。

下述典型案例中，虽然法院以涉案工程属于教育基础设施，不宜折价或拍卖为由未支持富汇公司的优先权主张，但从整个案件来看，还是认为承包人可以就所有权不属于发包人的工程主张优先权。

【实务中应注意的问题】

1、实践中因为土地使用权人，也即工程的业主因为某种原因让其相关联单位作为发包人发包建设工程的现象时有存在，这种行为并不违法。

2、根据合同相对性原理，承包人只能向发包人主张工程款。但就工程价款优先权来说，其对物不对人，只针对施工合同项下的工程，而不论工程的所有人为谁。

3、为更好地实现工程价款优先受偿权，承包人宜将发包人和工程所有权人列为共同被告。

【典型案例3.2】

 富汇公司与肖县教育局、

 美音学校建设工程施工合同纠纷案

参见潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2013年版，第119~127页。

基本案情：富汇公司是具有房屋建筑工程施工一级资质的建设施工企业。美音学校2001年6月由市民政局准予登记成立。双方分别于2001年11月29日、2002年1月15日、2002年2月20日签订《施工承包补充协议》、《施工承包补充合同》、《美音民办实验学校建筑安装工程施工承包合同》。据法院查明，2002年1月11日，肖县教育局以建设单位的名义就讼争工程进行了邀请招标。2002年2月6日，富汇公司收到中标通知书。系争建设工程所在的地块系肖县教育局名下划拨取得的教育用地，2004年2月24日肖县教育局回复法院调查令时称美音学校为公建配套学校，产权人为某区教育局。

富汇公司认为，美音公司欠其工程款未付，美音学校系私人开班学校，本身不具有足够的偿还能力，而肖县教育局是美音学校的主管单位，也是学校校舍的产权人，实际享有了其施工成果，因此教育局应当承担共同付款责任。要求判断两被告支付工程款，返还工程履约保证金，原告对欠付工程款部分享有优先受偿权。

裁判主旨：法院认为，根据法律规定，发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。系争建设工程系建造的通过划拨方式取得的教育用地之上的学校校舍，属于公建配套学校，应认定为上述法律规定中的但书部分，不宜进行折价或拍卖，故富汇公司的主张难以支持。

关于肖县教育局是否承担付款责任的问题。法院认为涉案工程施工合同虽然形式上为富汇公司与美音学校签订，工程施工过程中也由美音学校支付了部分工程款项，作为工程施工合同的签约方，美音学校应当承担涉案工程项下工程款支付责任。但系争工程是以肖县教育局作为建设单位向有关建设主管部门进行的立项批复以及备案等手续，并由其作为建设单位进行招投标工作，肖县教育局与富汇公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就系争工程施工合同标的物的实际权利分配来看，肖县教育局享有系争工程的所有权，美音学校享有系争工程的使用权和收益权。肖县教育局与美音学校就系争工程施工合同的利益是一致的，也是不可分割的。因此，肖县教育局应视为施工合同的隐名发包人而与美音民办学校共同成为施工合同的一方当事人享有权利并承担相应的义务。富汇公司主张肖县教育局承担付款责任，符合公平的民事法律原则，可予支持。

三、承包人可否就不属于自己完成的其他部分工程主张工程价款优先受偿权？

【基本观点】

承包人可以就不属于自己完成的其他部分工程主张优先权。

【观点解读】

不属于承包人完成的其他部分工程，主要是指分包人或实际施工人完成的其他部分工程。从法理层面来说，根据合同相对性，分包人或实际施工人与建设工程所有人即发包人之间并无直接债权债务关系，因此不能直接向发包人主张权利，也不得主张工程价款的优先受偿权，故承包人可以就整个施工合同项下的工程主张优先权，也包括实际上不属于自己完成的其他部分工程。

当然，在实践中，如果分包人或实际施工人确实是部分或全部工程的实际施工者，完全否定其对工程价款的优先受偿权对其权利保护将极其不利。因此广东、浙江、安徽等省份的高级人民法院均认为，在承包人怠于行使建设工程优先受偿权时，分包人或实际施工人可行使代位权，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张建设工程价款优先受偿权。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）规定：“建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

但也仅限于“承包人怠于行使优先权”的情况下，承包人仍然是对全部工程主张优先权的权利人。

【实务中应注意的问题】

1、在处理优先权案件时，应当查清权利主张人的身份，如果是分包人或实际施工人，则不能直接向发包人主张工程价款优先受偿权，只能通过承包人向发包人主张工程价款优先受偿权。

2、如果可以证明承包人不能或怠于行使优先权，损害了分包人或实际施工人的利益，则分包人或实际施工人可以向发包人主张优先权。

【典型案例3.】

周正良诉陕西中拓力实业有限公司等

建设工程价款优先受偿权纠纷案

陕西省西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01397号民事判决书。

2011年10月26日，周正良与中拓公司签订《水、电、暖安装工程内部承包协议书》，该协议未约定明确的竣工日期。2011年10月19日周依照约定进场施工，施工中因中拓公司一直未支付材料款和劳务费而于2012年6月30日停工。

法院认为，周正良与中拓公司签订的《水、电、暖安装工程内部承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。合同签订后，周进场施工后因中拓公司未及时支付工程款而停工，中拓公司理应支付周已经完成工程量对应的工程价款。现周要求依法行使建设工程价款优先受偿权，根据《合同法》第286条的规定，只有总承包人享有建设工程价款有优先受偿权，分包人不能主张该优先权。因为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包方与承包方，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同对总承包单位负责。”可见，在建设单位（发包人）与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权。在本案中，因周正良系建设工程分包人，故其并不享有建设工程价款优先受偿权。

四、质量不合格的工程，有关工程价款优先受偿权的处理

【基本观点】

质量不合格的工程，应当视建设工程施工合同的效力、工程是否通过工程竣工验收和发包人对工程使用情况而定。

【观点解读】

理解本问题的前提是对“质量不合格工程”进行界定，从建筑法律法规的角度来说，确定一项工程质量是否合格，关键在于其是否进行了竣工验收。

建筑工程竣工验收是“建设单位收到施工单位的建筑工程竣工验收申请报告后，根据建筑工程质量管理法律制度和建筑工程竣工验收技术规范标准，以及建设合同（包括勘察设计合同、建筑承包合同、建设监理合同等）的约定，组织设计、施工、工程监理等有关单位对建筑工程查验接受的行为。”需要强调的是，建设主管部门不组织和参与建筑工程的竣工验收工作，只是委托建筑工程质量监督机构（事业单位）对整个建筑工程的质量以及竣工验收过程实行监督，并向建设行政主管部门提交建筑工程质量监督报告。与建筑工程竣工验收相关的概念是“建筑工程竣工验收备案”，是指“建设单位自工程竣工验收合格后，在法定期限内依法向建筑工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交建筑工程的竣工验收材料，建设行政主管部门验证文件齐全后，予以收讫，备份在案，以供查考的行为。”

以上验收及其备案的主要法律依据是《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质〔2013〕171号）和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（住房和城乡建设部令第2号）。从竣工验收与竣工验收备案的行为本身来看，建筑工程竣工验收是建设单位依法自主组织验收的行为，是基于建设关系而在建设合同主体之间发生的履行合同义务，实现合同权利的民事行为，这种行为的法律效力仅涉及于建设合同的各方主体，不能及于建设合同之外的第三人。而竣工验收备案是建设单位申请备案行为和建设行政主管部门予以同意备案的行为，具有双重行为的性质，其中同意备案行为是建设行政主管部门依法在自己的职权范围内行政权力的具体表现，属于行政行为。但是，建设行政主管部门在接受了备案申请材料后，只是就这些材料做形式上的审查，而不做实质审查。

参见陈新平：《浅谈 “房屋建筑工程竣工验收备案制度”》，载《建筑安全》2007年第6期。如果发生了建筑工程不合格，也不是竣工验收备案所能调整的，备案实质上是建设行政主管部门对建设单位所为的一种事实——建设单位验收合格行为在观念上的一种认知和判断，是建筑工程竣工验收合格过程中必经的法律程序。而实际上对建筑工程质量的监督管理，不是在备案时完成的，而是在建筑工程的规划设计、施工、监理过程之中，由建设行政主管部门通过建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可来实现的，同时也是由建设监理单位和建筑工程质量监督机构对建设工程质量全过程实行具体监督来完成的。

参见王鉴非：《建筑工程竣工验收备案的法律性质》，载《建筑》2007年第2期。

是否未经过竣工验收的工程都应视为质量不合格呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首先，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；其次，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，如果修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。可见，最高人民法院是以竣工验收为标志认定承包人的支出工程款请求的，鉴于优先权是实现工程款的方式，因此在确认优先权时也应当尊重最高人民法院的意见。在“冯永康诉溧阳市金马磁材有限公司公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”中，

江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第131号民事判决书。法院就认为施工合同无效，竣工验收合格，承包人不能主张优先权，笔者认为这一判断值得商榷。而在“贺达华诉怀化市金隆房地产开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

湖南省怀化市洪江人民法院（2015）怀洪民一初字第59号民事判决书。中，法院就认为，虽然涉案施工合同因为施工人无施工资质而无效，但工程已经竣工验收和结算，原告作为实际施工人及实质意义上的承包人，法律法规并未禁止在施工合同无效的条件下，实际施工人不得就其施工的合格工程主张优先受偿权，最高人民法院司法解释的目的系为保障农民工的工资，维护社会和谐稳定，而合同法设立建设工程优先受偿权的功能即保障工程款的实现。

另外，实践中出现的大量情形是施工合同有效，但因发包人的原因无法进行竣工验收，笔者认为在这种情况下应当认定承包人的优先权，毕竟对发生争议的建设工程来说竣工验收是可以继续办理的，工程未竣工验收不代表其没有价值。从建设工程价款优先权的角度来说，尽量发挥工程的价值，保障承包人的工程款是其主要目的。承包人通过折价取得建筑工程，或者拍卖取得建筑工程的竞买人均有权组织竣工验收，因此此种情形下未进行竣工验收不妨碍承包人主张优先权。从司法实践来看，许多建设工程施工合同解除、终止，或工程实际停工的工程，承包人都取得了优先受偿权。比如在“成都建设集团优先公司诉金华市唯一不锈钢带有限公司建设工程价款优先受偿权案”

浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第634号民事判决书。、“天津工建建筑工程有限公司诉天津市鹏业钢材厂建设工程款优先受偿权案”

天津市第一中级人民法院（2014）一中民四终字第260号民事判决书。中，因发包人资金困难，施工合同分别被终止或解除，在“兰州市椒江金日水电安装有限公司与台州市鸿业贸易有限公司建设工程价款优先受偿权案”

浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第117号民事判决书。、“浙江××有限公司与项某某建设工程价款优先受偿权案”

浙江省绍兴市宏碁人民法院（2012）浙绍民终字第443号民事判决书。、“尚仕清等诉宁国市福友汽车零部件有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二终字第00089号民事判决书。、“南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”

江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0289号民事判决书。、“望奎县第二建筑工程有限公司诉内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司、王秀娟、于海滨建设工程价款优先受偿权纠纷案”黑龙江省绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第40号民事判决书。中，涉案安装工程均未完工和竣工，但法院也未因此否定承包人的优先权主张。

【实务中应注意的问题】

1、判断承包人是否可以主张优先权的前提是承包人可以主张工程价款，在施工合同有效的情况下应当根据《合同法》和最高人法院司法解释、批复的一般规定判断。如果施工合同被认定无效，则应视是否通过竣工验收而定，如未通过竣工验收则工程质量不合格，承包人不能主张工程款进而不能主张优先权。

2、如果建设合同有效，因发包人的原因工程处于停工或无法竣工验收状态，则不能因此认为工程质量不合格，否认承包人的工程款及其优先权主张。

【典型案例3.4】

南通一建公司诉均英光电公司

建设工程价款优先受偿权纠纷案

江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0289号民事判决书。

2010年6月，南通一建与均英光电签订建设工程施工合同，合同约定由南通一建承建均英光电1＃生产厂房（一期工程），工期从2010年6月28日至2011年1月28日，总造价2006万元。2012年5月4日，双方就1#生产厂房签订工程竣工交接单，主要内容为：南通一建高邮项目部已完成了均英光电1＃厂房图纸设计内容和合约中的一切项目；1＃厂房于2011年6月25日竣工验收合格；均英光电于2011年6月25日接收投产使用。

2011年6月，双方又签订建设工程施工合同，约定由南通一建承建均英光电的2#、3＃生产厂房、办公楼、生产车间及门卫土建工程（二期工程），总造价4398万元，工期从2011年6月5日至2012年6月5日。该工程目前尚未通过竣工验收。

2012年9月18日，南通一建公司与均英光电公司签订付款协议书，主要内容为：双方一期（2006万元）与二期已完成部分（工程款360万元＋材料款280万元）工程款合计2646万元，均英光电已支付18858万元，剩余7602万元未付。均英光电于2012年10月31日支付两期工程款及材料款400万元，余款3602万元在2012年12月31日前付清。南通一建必须无条件在年底前提供所付款项的发票。如有一方违约，则赔偿对方各项损失20万元。均英光电保留3016万元工程款作为保证金，如南通一建2012年年底前履行工程维修义务，均英光电则按时支付，反之待均英光电验收改善后支付。该协议签订后，均英光电公司没有向南通一建公司支付工程价款。

江苏省高级人民法院认为：由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。本案中，双方于2012年9月18日签订了付款协议，对一、二期工程款进行了最终结算，约定工程款于2012年12月31日前付清。因此，南通一建公司的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从债权未受清偿时开始计算，即从2013年1月1日起算，到起诉时（即2013年5月23日）并未超过6个月法定期限。南通一建的优先权请求成立。

【典型案例3.5】

望奎县第二建筑工程有限公司诉内蒙古

宁城恒业房地产开发有限公司、王秀娟、

于海滨建设工程价款优先受偿权纠纷案

黑龙江省绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一民初字第40号民事判决书。

2010年7月16日，于功以被告内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司的名义与原告望奎县第二建筑工程有限公司签订建设工程施工合同一份，于功将其在望奎县开发的中俄双龙木业商服办公楼项目工程承包给原告望奎县第二建筑工程有限公司，该工程于2010年8月12日公开招标，原告为中标人，于功以被告内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司的名义向原告送达了中标通知书，中标通知书记载，中标价格为10，963，65511元，其中安全生产措施费为192，51673元，工期为2010年8月15日至12月30日。2010年年末该工程主体完工，于功支付工程款140万元，并返还20万元保证金。由于于功未按约定履行给付工程款的义务，严重影响了工期，致使该工程在2010年12月30日前没有交付。2011年7月20日，于功与原告补签了一份建筑工程补充合同，于功同意原告向债权人张立友借款300万元，用于工程后期建设，并同意按月利5%支付利息，使用期限为三个月，利息为45万元。约定该工程完工后，结算工程款及300万元垫付款的利息，于功一次性给付原告。为此，原告、于功与债权人张立友三方签订了协议。2011年12月13日，于功以被告内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司的名义给原告下发整改通知书一份，原告收到整改通知书后，履行了整改义务，但于功没有对工程进行最后验收。原告向于功索要工程款，于功分三次给付原告工程款120万元。后原告向绥化市中级人民法院提起诉讼，要求被告内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司给付工程款，经绥化中院调解，下发了（2012）绥中法民立调字第1号民事调解书，该调解书确认：（1）被告内蒙古宁城恒业房地产开发有限公司对尚欠原告望奎县第二建筑工程有限公司工程款7，067，65200元予以确认；（2）被告于2012年3月28日给付原告工程款2，000，000元；（3）被告于工程验收合格后一个月内向原告支付剩余工程款5，067，65200元。该调解书生效后，于功给付原告工程款132万元，尚欠5，747，65200元工程款，该部分工程款在绥化市中级人民法院处于执行阶段。

法院认为，原告对于功开发的中俄双龙木业商服办公楼是否具有优先受偿权及优先受偿权的数额是否应为6，197，65200元（其中包括利息45万元）的问题。在开庭审理中，被告王秀娟对欠付工程款的数额为5，747，65200元没有异议。因双方对工程价款的给付问题已经法院调解书确认为5，747，65200元，该调解书已经发生法律效力并进入执行程序，但被告并没有按照调解书约定的时间给付工程款。根据有关法律规定，行使优先受偿权应当在合同有效及在工程验收后六个月内行使，除斥期间为六个月。该工程现没有验收，但责任并不在于原告，双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但原告建设该工程时，实际投入的工程款及材料款已经物化到于功开发的工程中，于功建设开发的该工程中价值包含了原告实际投入的工程款及材料款。因此，原告请求对于功开发的中俄双龙木业商服办公楼进行折价或者拍卖后对所欠工程价款优先受偿的主张，应当予以支持。

五、违法建筑工程，有关工程价款优先受偿权的处理

【基本观点】

承包人不能对违法建筑工程主张工程价款优先受偿权。

【观点解读】

违法建筑指“建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施”。

魏秀玲、孙帅：《城中村改造中违法建筑的认定及处理》，载《政法学刊》2011年第2期。台湾民法学者王泽鉴教授认为，违法建筑可以分为“程序违建”和“实质违建”，前者指建筑物本身并未违反土地规划和城乡规划，只是建造人没有依法办理审批手续，如未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可等；后者指违反土地、城乡规划管理制度，或侵害公共利益，如公路法、铁路法、民用航空法、文物保护法、水法、防洪法、防震减灾法、港口法等法律和行政法规中关于建筑的强制性规范。

参见张开泽：《违法建筑的法律界定》，载《学术探索》2004年第11期。

承包人不能取得主张违法建筑工程价款优先受偿权，对于“程序违法”的违法建筑来说，由于缺少相应的土地使用权法律文件和规划许可，其不属于可以被折价、拍卖处理的工程，如下面的典型案例，即是发包人未能取得建设工程的全部建设用地规划许可

《城市规划基本术语标准》将“建设用地规划许可证”（land use permit）定义为“经城市规划行政主管部门依法确认其建设项目位置和用地范围的法律凭证”。可见，该项行政许可的重点在于授予行政相对人在具体地块进行一定规模建设的权利和义务。和建设工程规划许可

《城市规划基本术语标准》将“建设工程规划许可证”（building permit）定义为“城市规划行政主管部门依法核发的有关建设工程的法律凭证”。可见，该项行政许可是授予行政相对人按照具体的工程规划设计进行建设的权利和义务。，表明其部分工程用地违法，部分工程施工违法，因此法院仅认定承包人对取得规划许可的工程享有优先权；对于“实质违法”的建筑，由于其违反了法律强制性规范，妨碍了公共利益，建筑本体随时会因为受到行政主管部门的行政处罚，被要求自行拆除或行政强制拆除，从而丧失优先权的主张对象。

【实务中应注意的问题】

1、在审查建设工程施工合同或审理工程价款优先受偿权案件时，应当确认工程已经取得开工前必需的相关土地、城乡规划文件，可以依法开工建设。

2、对于违法建筑工程，不能赋予承包人工程价款优先受偿权，否则会给司法、执法带来风险。

【典型案例3.6】

华恒建设集团有限公司诉宁波市北仑蓝天造船有限公司

建设工程价款优先受偿权纠纷案

浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第539号民事判决书。

2006年5月30日，被告取得编号为（2006）浙规（地）证0204114号《建设用地规划许可证》，核准用地面积为314，1189平方米。2007年3月26日，原、被告就涉案工程签订《建筑工程承包合同》，约定被告将厂房基础及地坪、厂房内所有下水道与沟、场地内所有管沟、厂区内所有地坪、道路与堆场、海塘挡土样等工程发包给原告施工，工程造价暂定为13亿元。合同签订后，原告按约进行施工，后于2009年9月左右完工，但被告一直未组织验收。2010年4月2日，原、被告签订《竣工验收协议书》，约定2010年4月2日为涉案未通过竣工验收的工程的正式交付使用日期，质量保修期自该日起为1年。同年4月6日，原、被告签订《工程结算协议》，确定原告施工的工程结算价款为13，484万元，被告已经支付10，270万元，尚欠原告3214万元。同日，被告向原告出具《承诺书》同意原告在被告未全部归还工程款之前对承建的全部工程项目享受留置权和优先权，并有权处置所建的全部工程项目。

被告就涉案工程仅取得了建设用地规划许可证，至法庭辩论终结前尚未领取建设工程规划许可证。原告施工的道路场地稳定层、400T／600T龙门吊及沿山水沟、动力沟及电缆沟、雨污水管道等项目均建设在建设用地红线范围内，且经该院向相关行政主管机关核实无须申领建设工程规划许可证；施工的室外道路及场地也无须申领建设工程规划许可证，但有37，578平方米位于建设用地红线范围之外。结算单上记载的“工程量签证单汇总”系建设用地红线范围之内新增的地坪、电缆沟等工程项目。上述位于建设用地红线范围之内的工程项目总造价为55，198，093元，包含利润1，613，715元。原告诉至原审法院，请求确认原告就其为被告施工的涉案工程折价或者拍卖的价款在建设工程价款3214万元范围内享有优先受偿权。

法院认为，原告施工的部分工程项目虽位于建设用地红线范围之内，但至法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证，故原告要求就该部分工程的工程价款享有优先权的请求于法无据。另，原告施工的部分工程项目位于建设用地红线范围之外，原告就该部分工程的工程价款享有优先权的请求亦于法无据。