第四章 建设工程优先受偿权之幸事期限及方式

常宏磊  石家庄仲裁委员会副秘书长

岳建明  河北建设集团股份有限公司法律事务部部长 

一、对最高人民法院《批复》第4条中“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”的理解

在对建设工程价款优先受偿权行使期限起算点问题探讨之前，我们先谈谈对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）第4条中“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”的理解，因为这是对建设工程优先受偿权的行使期限进行探讨的前提。

（一）对《批复》第4条规定的建设工程实际竣工日期的理解

要确认工程实际竣工日期，首先须对工程完工日期、工程竣工日期、工程竣工验收日期、工程竣工验收合格日期的区别与联系予以澄清、分析。工程完工日期实际是指施工单位已经按施工图纸完成了施工任务的日期；而竣工日期与竣工验收日期、竣工验收合格日期是按照法律及相关条例、规范做出的定义。本司法解释所说的建设工程竣工日期，笔者认为是指建设工程竣工验收合格日期，而实践中工程竣工日期是指施工方提出工程竣工报告之日；工程竣工验收日期是指发包方发起组织验收的日期；工程竣工验收合格日期是指发包方提出工程竣工验收报告的日期。

厘清上述概念后，我们再对工程实际竣工日期进行探讨，不同情况，实践对工程实际竣工日期的认定也不一样：

第一，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期。

第二，实践中，发包人因各种原因迟迟不能组织验收的，以承包人提交竣工报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。

工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。如果建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件已成就。也就是说，承包人已经提交竣工报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期，但是为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，以承包人提交报告之日为竣工日期比较合理，这样也是为了强化发包人的及时验收意识。

第三，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。

在实践中，经常出现发包人出于自己的需要，基于种种原因在工程没有经过验收之前就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，同时也意味着，工程的一切意外风险由发包人承担。一般而言，标的物的风险转移以交付为要件。所谓的交付，一般来说转移占有就视为交付。

应当注意的问题是：建设工程的正常交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。

（二）对《批复》第4条中建设工程约定竣工日期理解

《批复》第4条中建设工程约定竣工日期主要是针对尚未竣工的工程，也就是我们俗称的烂尾楼工程。工程未实际竣工出现“烂尾楼”，往往都是由于发包人不按时支付工程款所致，所以如果机械的以合同约定的竣工日期作为建设工程价款优先受偿权的行使期限的起算点，往往对承包人是不利的。因为如果发包人断断续续违约不支付工程进度款致使承包人停工，当最后工程全面停工时，如果自合同约定的竣工日期为起点计算承包人建设工程价款的优先受偿权，至承包人主张建设工程价款的优先受偿权时，可能早已超过六个月。因此，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的《批复》所规定的“建设工程合同约定的竣工之日”虽然容易确定，但往往不利于保护承包人的合法权益。因此，“烂尾楼”工程的工程价款优先受偿权何时起算对于承包人合法权益的维护至关重要。

二、建设工程价款优先受偿权行使期限的性质和行使方式问题

（一）建设工程价款优先受偿权的行使期限性质上为除斥期间，不能从约定

在明确了建设工程优先受偿权的行使期限起算点为实际竣工日期与约定竣工日期问题后，建设工程价款优先受偿权行使期限及方式是否可以约定呢？因为优先受偿权的行使期限是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，故双方不能约定变更，更不能附条件行使。即建设工程价款优先受偿权的行使期限不能从约定。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使方式可由当事人通过意思自治的方式从中进行选择，但建设工程价款优先受偿权的数额、范围等实体问题只能通过诉讼或仲裁方式确认

对于建设工程价款优先受偿权的行使方式，《合同法》第286条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但相关法律及司法解释并未明文规定承包人应以何种方式行使优先受偿权，承包人是必须通过诉讼或仲裁的方式行使优先受偿权，还是承包人在规定的期限内向发包人发出催款函也可以认定为其行使了优先受偿权？如果工程已经依法处于拍卖程序，承包人要求对拍卖款参与分配是否可视为其行使优先受偿权？

依据《合同法》第286条的规定，结合司法实践，笔者认为主要有以下四种方式行使优先受偿权：

1、承包人与发包人协商将建设工程折价并达成协议

2、承包人通过诉讼或仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或拍卖价款享有优先受偿权

这种方式是实践中承包人主张优先受偿权最主要的方式。当出现工程款拖欠现象时，承包人多是在直接提起债权请求权之诉的同时，确认其对该建筑工程的变卖或拍卖价款享有优先受偿权。法院再根据确认享有优先受偿权的生效法律文书进入执行阶段，对适宜拍卖的建设工程进行拍卖，承包人就拍卖款享有优先受偿权。可供执行的生效文书主要分为两种：一是通过诉讼方式作出的调解书、判决书；二是通过仲裁方式作出的调解书、裁决书。

通过这种方式实现时要注意，承包人在诉讼或仲裁请求中要明确提出对工程价款享有优先受偿权，否则仅要求偿还拖欠工程款则不视为主张建设工程价款优先受偿权。

3、承包人直接申请法院将该建设工程依法拍卖并就拍卖价款优先受偿

参见王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第277~278页。

按照《合同法》第286条的规定，如果发包人拒付建设工程价款，承包人可以直接申请法院将其建造的工程依法拍卖来实现其债权。也就是承包人不需要经过诉讼或仲裁程序，直接主张进入拍卖程序。但应当注意的是，承包人直接向法院提出申请执行其建设工程价款优先受偿权的前提是双方当事人对于承包人享有建设工程优先受偿权及工程欠款数额均无异议。如果法院在受理该申请后，发包人或其他债权人若提出异议，法院就应该终止执行程序，驳回承包人的申请。承包人可另行通过诉讼或仲裁裁判，然后再申请法院拍卖该工程来实现其优先受偿权。

需要说明的是，一般情况下，承包人须通过诉讼或仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或拍卖价款享有优先受偿权。但是，立法者又允许承包人直接申请法院将该建设工程拍卖就拍卖价款优先受偿的用意是，在尊重双方当事人意思自治的前提下，尽可能地确保承包人最简便快捷地实现建设工程款的债权，但也需要注意保护其他债权人的合法权益。

4、承包人通过参与到建设工程变卖款或拍卖款等分配程序中以实现优先受偿权

综上，笔者认为，因建设工程价款优先受偿权的行使期限为除斥期间，不能对此进行约定或附条件。通常实践中建设工程优先受偿权的行使的方式有上述四种，笔者认为当事人可以通过意思自治的方式从中进行选择，但建设工程价款优先受偿权数额、范围等实体问题只能通过诉讼或仲裁方式确认。因为无论是承包人与发包人协商也好，还是承包人在执行阶段参与进来也好，都不能确认承包人所有享有的建设工程价款优先受偿权的数额、范围，只能通过法院或仲裁的实质审理才能确认，否则会有损抵押权人等其他债权人的利益。

三、承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权后与诉讼时效如何衔接的问题

根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，其中明确回答：“六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告主张了建设工程价款的优先受偿权后，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。”也就是说，该6个月的限制，是法律以除斥期间的方式督促承包人及时向发包人主张自己的权利，随后启动诉讼时效的计算期间，但笔者认为催告主张仅限于工程实际竣工的情况下，建设工程价款优先受偿权价款的数额、范围最终仍需法院或仲裁机构的实体确认。“法律不保护权利上的睡眠者”，工程价款优先受偿权对于承包人而言，虽是一种权利，但也不可能永远存在。而对于该权利能否实现、或者采用什么方式实现，则并不属于该六个月的期间内必须完成的事。

所以，笔者认为，当承包人在法定期限内主张了建设工程价款优先受偿权，那么从这时间点开始，便开始计算诉讼时效，如承包人不主张，将丧失优先受偿的胜诉权。

四、建设工程优先受偿权的行使期限和行使方式的立法建议

参见陆俊年：《建设工程价款优先受偿权期限问题研究》，重庆大学2014年硕士学位论文。

（一）建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点的立法建议

1、建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点争议

参见王敏、周吉高：《“烂尾楼”工程价款优先受偿权起算时间辨析》，载《建筑》2012年第24期。

实践中，建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点通常有以下四种：

（1）自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

有些法院严格按照《批复》第4条的规定，承包人行使优先受偿权，若建设工程实际竣工的，自竣工之日起计算；建设工程未竣工的，自合同约定的竣工之日起计算。所以，承包人主张优先受偿权，必须在工程实际竣工之日起或合同约定的竣工之日起6个月内行使，否则将丧失优先受偿权。

某市第一中级法院曾受理过一起案件，承包人与发包人因拖欠工程款产生纠纷，并引发停工，合同约定的竣工日期为2005年5月31日，工程实际未竣工，后承包人于2006年1月20日以追加诉讼请求形式向法院提出了优先受偿权请求。法院认为承包人主张日期与约定的竣工日期间已超过了规定的6个月期限，未支持承包人的请求。

（2）自建设工程合同解除或合同终止之日起计算

有些法院在法律未明确规定的情况下，类推适用，若建设工程未实际竣工的，建设工程合同解除的或合同终止的，自合同解除之日或合同终止之日起计算。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条明确规定：“在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完成工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。”

江苏省高级法院曾再审过一起案件，承包人承建发包人厂房，合同约定竣工日期为2007年9月18日，约定的竣工日期期满后承包人仍在继续施工。2008年8月30日，双方达成协议，终止施工合同，并明确了工程款的结算方式和支付方式。2009年5月31日，承包人向法院起诉，请求确认对其承建厂房享有建设工程价款的优先受偿权，诉讼时工程未实际完工。法院认为双方于2008年8月30日已明确终止合同履行，此时承包人应及时主张优先受偿权，承包人于2009年5月31日起诉已超过行使优先受偿权的法定期间。

（3）自停工之日起计算

若建设工程未实际竣工，且停工日期晚于合同约定的竣工日期的，自停工之日起计算。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第1条明确规定：“发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”

（4）法律未明确规定的，放宽适用

在合同约定的竣工日期不明，工程也未实际竣工的情况下，适用《合同法》第286条规定时，按照有利于承包人的原则，尽量保护承包人的优先受偿权。

2、笔者观点

笔者认为，承包人建设工程价款的优先受偿权的行使期限起算点应该区别不同情形，对于建设工程已结算的，承包人建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点为建设工程价款应给付之日；对于建设工程因发包人原因未结算的，承包人建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点为工程最终实际竣工之日，期限在6个月内主张即可。

工程竣工验收合格是发包人与承包人进行建设工程价款结算的前提，所以如果承包人提供的建设工程质量不合格，发包人也不会与承包人进行工程结算。但即使是这样，工程竣工验收合格日期与工程结算日期，工程结算日期与应付工程款日期也不是同步的，因为工程竣工验收合格后，承包人要向发包人提交结算报告，结算报告经发包人审核通过后（实践中发包人对承包人结算报告的审核期为6个月，这其中还不包括发包人故意拖延结算的情况），双方才签订结算协议，最后才会涉及工程价款的何时给付问题。而工程结算后，发包人通常又往往会以种种理由推脱暂不支付承包方工程款，尤其是在经济不景气，发包人资金链紧张的时期。由于存在上述时间差及受发包人自身及外界经济环境影响，便会出现如果以工程实际竣工日作为建设工程价款优先受偿权的行使期限的起算点，届时至承包人起诉时，可能早已超过6个月优先受偿期，承包人的建设工程价款优先受偿权早已丧失的结果。所以，对于建设工程已结算的，以建设工程价款应给付之日作为建设工程价款优先受偿权的行使期限的起算点，更符合实践，也更有利于保护承包人的合法权益。

对于建设工程由于发包人原因未结算的，笔者认为，承包人建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点为工程最终实际竣工之日，在6个月期限内主张即可。建设工程未结算，主要存在两种情况：一为承包人所建工程质量不合格，发包人不与其结算，即是由于承包人原因导致工程未实际竣工；二为承包人所建工程质量无任何质量问题，工程也尚未实际竣工，但发包人以种种理由推脱拒绝结算。针对第一种情况，由于承包人所建工程质量不合格，发包人理应不与其结算并支付工程款，即承包人主张建设工程价款优先受偿权的条件尚不具备，因此，在此种情况下探讨承包人建设工程价款优先受偿权的行使期限起算点没有任何必要；针对第二种情况，如果以工程合同约定的竣工之日来起算建设工程价款优先受偿权的行使期限，这样做虽然操作起来会方便很多，但是承包人很可能因此而失去了建设工程价款的优先受偿权。因为在承包人所完成的工程无任何质量问题的情况下，如发包人主观上不想与承包人结算，就会以种种理由推脱，最常见的就是发包人不按照约定如期的履行支付建设工程的进度款的义务，从而致使承包人停了又建建了又停，等承包人最后全面停工时，建设工程合同约定的竣工日期可能早就已经超过了6个月的具体期限。因此若以建设工程合同约定的竣工日期来起算工程价款优先受偿权的行使期限的话，那么承包人的工程价款优先权很可能在其起诉以前就早已没有了。此种情况下，建设工程价款优先受偿权期限的起算点安排显得尤为重要。因此，笔者认为，对于建设工程由于发包人原因未结算的，承包人建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点为工程最终实际竣工之日。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使期限的立法建议

笔者认为，法律规定的承包人行使建设工程价款优先受偿权的行使期限应改为一年。

除斥期间从我国现有的法律规定上来看，作为不变期间，它不可以中止、中断或延长。但在建设工程实践当中，常常由于发包人或者承包人的原因，致使建设工程不能竣工，出现我们俗称的“烂尾楼”工程。如果由于承包人的原因导致建设工程不能竣工，因工程尚未实际竣工，承包人请求发包人支付工程款的条件尚不具备，也就无权主张建设工程价款的优先受偿权；如果由于发包人的原因导致建设工程不能如期竣工，实践中大部分是由于发包人以种种理由拒不支付工程款或拖拖拉拉支付工程款，此时如果以合同约定的竣工日期作为建设工程价款优先受偿权的行使期限的起算点，再加上除斥期间不能中止、中断或延长，最终就有可能致使建设工程承包人起诉时已经错过了行使实体权利（即建设工程价款优先受偿权）的6个月的期限，导致此项权利形同虚设。故6个月的行使期限实在太短，建议改为一年较为适宜，这样更有利于保护承包人的合法权益。

（三）建设工程价款优先受偿权的行使方式的立法建议

如何完善建设工程价款优先受偿权的行使方式？笔者认为，除前述四种建设工程价款优先受偿权的行使方式外，还应建立优先权登记制度，另外将书面催告作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的行使方式之一。

1、建立优先权登记制度

通过建立优先权登记制度，承包人可以以笔者前述建议的建设工程价款优先受偿权的行使期限结算的自建设工程价款应付之日或未结算的自工程最终实际竣工之日为其起算日，进而及时向相应产权登记部门进行登记，请求相应产权登记部门及时确认公示自己的建设工程价款优先受偿权，以此来防止发包人对建设工程价款进行任意的处置，从而明晰承发包双方当事人的债权债务的关系。如果发包人不按照规定的时间支付工程的价款，承包人就可以根据已经经过登记了的建设工程价款优先受偿权的日期在规定的期限内向发包人来进行主张自己的权利。相比建设工程价款优先受偿权的其他方式，更简便容易操作，能够及时维护自身的合法权益。

2、将承包人的书面催告作为承包人建设工程价款优先受偿权的行使方式之一

法律不保护躺在权利上睡觉的人，当承包人对发包人进行催告时，说明工程已经结算或工程虽未结算，工程未能结算也是由于发包人故意拖延所致，即承包人书面催告时发包人理应支付工程款。因此，从这个角度来讲，将承包人的书面催告作为承包人建设工程价款优先受偿权的行使方式之一，更有利于保护承包人的合法权益，同时也与笔者前述的建设工程价款优先受偿权的行使期限结算的自建设工程价款应付之日或未结算的自工程最终实际竣工之日为起算日观点相得益彰。