第十章 工期延误中的总部管理费及利润损失索赔——在中国法下的适用研究
高印立 石 伟 采安律师事务所高级顾问
一、问题的提出
对于工期延误期间的总部管理费及利润损失，发包人和承包人可以在施工合同中明确约定损失的计算方法和赔偿方法，或者在合同没有约定的情况下，通过协商一致的方式达成赔偿方案（比如以工程签证的方式确认总部管理费和利润损失）。如果发包人和承包人无法通过上述方式解决总部管理费和利润损失的争议，双方可能会诉诸诉讼或仲裁。
在国际工程领域，如果因发包人（业主）原因导致工期延误，承包人有权就总部管理费和利润损失向发包人进行索赔。英、美等国的行业惯例和司法判决已对总部管理费和利润损失的可索赔性和可赔偿性进行了确认，已经形成了行业实践、司法判决和理论研究协调发展的“三位一体”局面。
但是，在中国法下，总部管理费和利润损失索赔面临着理论和实践的双重困境：一方面，从法律的视角，总部管理费和利润损失的内涵和外延该如何界定？另一方面，从司法实践的角度，总部管理费和利润在中国法下是否具有可索赔性和可赔偿性，即总部管理费和利润损失索赔应当满足哪些条件方能获得支持？如果具有可索赔性和可赔偿性，应如何确定总部管理费和利润损失的金额？
本章拟从法律理论和实践的双重视角对上述问题进行回应，在对中国司法实践进行实证研究的基础上，剖析总部管理费和利润索赔在中国法下适用的难题（比如可索赔性和可计算性），在此基础上对我国总部管理费和利润索赔法律制度构建和完善提出建议。
二、研究主题的界定：总部管理费和利润的概念
(一)总部管理费的概念
英国工程法学会于2017年发布的《SCL准则》（第二版）将总部管理费（head office overheads）定义为：“运营承包人的全部业务所产生的附带费用，包括不能直接分配给生产的间接费用（相对于作为生产成本的直接费用）。”【ZW(】 See Society of Construction Law (UK): Delay and Disruption Protocol, 2rd Edition, 2017,p.64.【ZW)】该准则还进一步列举了总部管理费的具体项目，如租金、费率、董事工资、养老基金缴款和审计费用等。【ZW(】 See Society of Construction Law (UK): Delay and Disruption Protocol, 2rd Edition, 2017,p.64. 英国工程法学会在《工期延误与干扰索赔分析准则（第二版）》中指出，在会计术语中，总部管理费通常称为行政费用，而生产的直接费用则称为销售费用。【ZW)】
有美国学者指出，总部管理费是指“企业为向产生利润的项目提供支持而支出的一般费用和管理费用”。【ZW(】 Patrick A. McGeehin, Carleton O. Strouss: “Learning from Eichleay: Unabsorbed Overhead Claims in State and Local Jurisdictions”, Public Contract Law Journal, Winter, 1996 (25 Pub. Cont. L.J. 351),p.351. 【ZW)】 总部管理费通常包括租金、折旧费、总部管理人员的薪金、财产税、设备和电话费用、技术特许使用费、汽车维护和油费、保险费、安保费用、薪酬发放服务费、债券溢价（bond premiums）、法律和会计服务费、办公辅助费用、公司行政管理支出的其他费用。【ZW(】 See Adrian L. Bastianelli，Ⅲ and Lori Ann Lange: Recovering Delay Damages for Home Office Overhead (Edition Ⅲ), Construction Briefings No. 2001-5 (CONBRIEF No. 2001-5).【ZW)】
根据上述定义可知，总部管理费是为服务施工单位正常运转而产生的管理费用和成本。总部管理费的类型众多，共同构成了一个“总部管理费池”（overhead pool）。【ZW(】 Patrick A. McGeehin, Carleton O. Strouss: “Learning from Eichleay: Unabsorbed Overhead Claims in State and Local Jurisdictions”, Public Contract Law Journal, Winter, 1996 (25 Pub. Cont. L.J. 351),p.351.【ZW)】
由于施工企业的主要利润来源于工程项目，因此，总部管理费最终要分摊到各个工程项目当中。也就是说，它必须从承包人的各工程收入中得到补偿。而在因发包人原因导致的工程延误期间内，承包人的总部管理费可能因工程延期而增加，也可能会因此失去从其他工程项目获得补偿的机会，由此便产生了总部管理费损失。
总部管理费损失包括两部分：第一部分为因工程延期而实际增加的费用损失；第二部分为因可能失去从其他工程项目获得补偿的机会，从而产生的费用损失。从性质上看，第一部分费用属于实际发生的直接损失，而第二部分费用则属于可能发生的机会损失。
(二)利润损失的概念
工期索赔中的利润损失，是指因发包人原因导致工程工期延误的情况下，承包人的工作资产和合同组织被原合同所占用而丧失了承揽新的工程项目，赚取新合同利润的机会，由此所遭受的利润损失。【ZW(】 孙娜、杜亚灵、李杨：《发包人拖延支付进度款引起的利润索赔研究——基于2013清单规范》，载《建筑经济》2016年第3期。【ZW)】利润损失属于可能发生的机会损失。
三、总部管理费索赔的实证研究：基于中国法院判决的分析
(一)调研方法
本部分利用实证研究的方法，通过系统搜集和分析我国法院作出的关于总部管理费的判决书，对我国法院对总部管理费索赔的实践进行分析，旨在从司法判决书中发现我国总部管理费索赔的基本状况。
本部分所利用的法院判决来源于“北大法宝”数据库中的“司法案例库”。本文以“全文”搜索的方式锁定含有特定“关键词”（工期延误、总部管理费）的判决书，最后查询日期为2019年6月11日。
(二)实证调研数据
在“北大法宝”数据库中以“工期延误”为关键词在“司法案例库”进行全文检索，总共检索到53，522份判决书；以“总部管理费”为关键词在“司法案例库”进行全文检索，总共检索到87份判决书。
对于含有“总部管理费”的87份判决书，经进一步筛检，排除非建设工程领域的判决（如信托领域【ZW(】 比如，北京市第二中级人民法院于2018年4月27日作出的“中国银河证券股份有限公司与温军婴劳动争议上诉案”判决书，案号为(2018)京02民终1291号。【ZW)】、物业管理【ZW(】 比如，北京市海淀区人民法院于2017年6月20日作出的“海淀区清上园小区业主委员会诉北京天恒房地产股份有限公司等所有权纠纷案”判决书，案号为(2015)海民初字第43895号。【ZW)】等），以及建筑工程领域的劳务纠纷【ZW(】 一类典型的劳务纠纷是，施工总承包单位将工程分包给个人或其他单位（合称分包人），分包人向施工总承包单位缴纳“总部管理费”；分包人聘用的工人（农民工）起诉施工总承包单位，要求施工总承包单位向其支付工资。比如，重庆市第四中级人民法院于2017年12月13日作出的四份判决书：“蒲宏伟与湖南对外建设集团有限公司劳动争议纠纷上诉案”［案号为(2017)渝04民终1127号］，“罗曦与湖南对外建设集团有限公司劳动合同纠纷上诉案”［案号为(2017)渝04民终1128号］，“张景虎与湖南对外建设集团有限公司劳动合同纠纷上诉案”［案号为(2017)渝04民终1129号］，“徐忠勇与湖南对外建设集团有限公司劳动合同纠纷上诉案”［案号为(2017)渝04民终1130号］。
另一类典型的劳务纠纷是，劳务分包单位向总承包单位上缴“总部管理费”。比如，广东省深圳市龙岗区人民法院于2018年4月18日作出的“赵育创与深圳市天恒泰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案”判决书，案号为(2017)粤0307民初21794号。在该案中，原告（乙方）与被告（甲方）签订《万科城实验学校扩建工程内部承包合同》，约定：甲方将万科城实验学校扩建工程的全部项目内部承包给乙方，任命乙方为该项目的劳务负责人，对本工程劳务项目施工负全面经营和管理的责任，包质量、进度及安全责任……以甲方与业主的工程结算价（罚金除外）为基数，乙方向甲方上缴2％的总部管理费……【ZW)】、内部承包经营纠纷【ZW(】 比如，深圳市中级人民法院于2018年6月15日作出的“陈宏峰、高红霞与深圳市建工集团股份有限公司企业承包经营合同纠纷案”判决书，案号为(2017)粤03民终18601号。上诉人（陈宏峰、高红霞）和被上诉人（深圳市建工集团股份有限公司）之间是企业内部承包经营关系，上诉人向被上诉人交纳总部管理费。【ZW)】等无关判决，剩余14份判决书，具体信息如表10-1（以判决书作出的时间升序排序）：
表10-1 14份判决书信息
序号判决名称法院/审级案号时间
1
上海欧港置业有限公司与浙江舜杰建筑集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
上海市高级人民法院
(2008)沪高民一(民)终字第106号
2009年3月13日
2
深圳市某管理处诉深圳市某消防工程有限公司工程施工合同纠纷案
深圳市南山区人民法院/一审
2008)深南法民二初字第68号
2009年12月21日
3
白银市住房和城乡建设局诉浙江广厦市政工程有限责任公司建设工程合同纠纷案
白银市中级人民法院/一审
(2012)白中民二初字第14号
2012年11月1日
续表
序号判决名称法院/审级案号时间
4
江苏青甫建设工程有限公司诉江苏创世纪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
盐城市中级人民法院/一审
(2011)盐民初字第0073号
2014年11月10日
5
中石化胜利建设工程有限公司等与潍坊三陆置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案
山东省高级人民法院
(2014)鲁民一终字第550号
2015年2月3日
6
陕西瑞龙建筑工程有限公司与榆林瑞丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
横山县人民法院/一审
(2015)横民初字第01882号
2016年6月14日
7
宁波科宁爆炸技术工程有限公司诉浙江省围海建设集团股份有限公司海洋开发利用纠纷案
宁波海事法院/一审
(2015)甬海法商初字第956号
2016年9月29日
8
某建筑工程有限公司诉某村民委员会建设工程施工合同纠纷案
榆林市榆阳区人民法院/一审
(2016)陕0802民初4468号
2016年6月19日
9
中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院/二审
(2016)最高法民终813号
2017年3月17日
10
陕西瑞龙建筑工程有限公司诉榆林市针灸按摩专科医院建设工程施工合同纠纷案
榆林市中级人民法院/一审
(2014)榆中民三初字第00193号
2017年3月21日
11
浙江省围海建设集团股份有限公司与宁波科宁爆炸技术工程有限公司海洋开发利用纠纷案
浙江省高级人民法院/二审
(2016)浙民终787号
2017年5月31日
12
广州市机电安装有限公司与中国烟草总公司广东省公司建设工程施工合同纠纷案
广州市天河区人民法院/一审
(2014)穗天法民四初字第1464号
2018年2月7日
13
四川裕泰建筑工程有限公司与德阳市呈邦置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
德阳市中级人民法院/一审
(2017)川06民初42号
2018年4月23日
14
武汉凯迪电力工程有限公司、成都环境工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
安顺市中级人民法院/二审
(2018)黔04民终731号
2018年9月17日
(三)实证调研的结论
通过对实证调研数据和信息的分析，关于我国司法领域的总部管理费索赔实践，可以形成如下结论：
1.诉讼当事人明确提出总部管理费索赔的案件比例非常低
“北大法宝”数据库中录入了53，522份含有“工期延误”的判决书。与之相比，上述涉及总部管理费索赔的14份判决书在数量上几乎可以忽略不计。也就是说，在涉及工期延误的案件中，几乎没有诉讼当事人就总部管理费进行索赔。
上述14份判决书中，仅有2个案件的“诉讼请求”明确载明了“总部管理费”或“管理费”字样，即“陕西瑞龙建筑工程有限公司诉榆林市针灸按摩专科医院建设工程施工合同纠纷案”和“中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。当然，不排除有部分案件将“总部管理费”作为工期延误损失的组成部分，但并没有在“诉讼请求”部分单独列出。
就笔者的了解，实践中，某些施工单位在与业主在诉讼之前的索赔谈判中会主张总部管理费损失，但在法院诉讼程序中，其往往并不主张总部管理费损失。
上述事实可以在一定程度上证明我国理论界和实务界对总部管理费的认识是薄弱的：一方面，诉讼当事人即使有索赔总部管理费损失的意识，但可能基于对诉讼风险和诉讼成本的考量不提出该项请求；另一方面，在诉讼当事人未明确提出总部管理费索赔的情况下，法院自然不会主动就此进行审理，更不会在判决书中予以支持。如此循环的结果就是导致法官对总部管理费的认识极其不足，这也可以解释我国法律界对总部管理费的研究为何几乎是空白。【ZW(】 经查询“CNKI同方知网数据库”、“万方数据知识平台”和“维普中文期刊服务平台”三个主流中文期刊数据库，论文“关键词”中包括“总部管理费”的期刊文献不超过15篇，目前的研究成果主要由建设工程行业的管理人员或者研究人员发表。【ZW)】
2.鉴定机构在认可总部管理费方面存在极大困难
在实践中，对于工期延误损失金额的确认，法院裁判往往依赖于专业造价鉴定机构出具的鉴定意见。如果鉴定意见不认可总部管理费，法官一般也不会认可，换言之，鉴定意见成为决定法院是否支持总部管理费的关键。
在“上海欧港置业有限公司与浙江舜杰建筑集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，上海市高级人民法院指出，“一测量公司（即鉴定人）作为专业审价单位，以结算审价技术指标为依据，结合系争工程延误工期的实际情况，审定舜杰公司因工期延误造成的各项停工损失，本院予以确认”。但在该案中，鉴定机构仅认可“现场管理费”，并不认可“总部管理费”。该案的鉴定机构指出，“综合间接费含总部管理费与现场管理费二大部分，定额未明确其比例系数，鉴定人根据本工程实际情况并结合审价工作经验按40％的综合间接费计算本工程现场管理费”。该案中，法院最终对施工单位的总部管理费索赔未予支持。
3.法院可能不支持鉴定机构关于总部管理费的鉴定意见
即使鉴定机构给出了总部管理费损失的金额，但法院并不必然会支持总部管理费索赔的主张。
在“深圳市某管理处诉深圳市某消防工程有限公司工程施工合同纠纷案”中，一份签证单记载的工程费用为包括“项目总部管理费、施工现场管理费、工人窝工费”。但是，原告和被告（施工方）对该签证单的真实性有争议。尽管被告已经委托鉴定机构对签证单所涉项目进行了鉴定，但法院认为，鉴定报告是在假设签证单记载内容属实的情况下做出的，在双方对签证单真实性存在争议的情况下，仅依据签证单不足以认定施工方实际完成了相关施工项目，进而驳回了施工单位的主张。
4.法院以其他理由驳回总部管理费损失索赔
在“某建筑工程有限公司诉某村民委员会建设工程施工合同纠纷案”和“白银市住房和城乡建设局诉浙江广厦市政工程有限责任公司建设工程合同纠纷案”中，法院以施工单位违约为由，整体驳回施工单位的包括总部管理费损失在内的各项损失索赔，并没有具体分析总部管理费，更没有对总部管理费进行鉴定。
在“中石化胜利建设工程有限公司等与潍坊三陆置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案”和“陕西瑞龙建筑工程有限公司诉榆林市针灸按摩专科医院建设工程施工合同纠纷案”中，法院以施工合同无效为由，驳回施工单位的包括总部管理费在内的停工损失主张。
此外，在“广州市机电安装有限公司与中国烟草总公司广东省公司建设工程施工合同纠纷案”中，尽管诉讼当事人提出了包括总部管理费损失在内的工期延误索赔主张，法院判决书也支持了当事人的工期延误损失主张，但判决书中并没有明确说明其支持的工期延误损失金额中是否包括了总部管理费。
在本章检索的上述14份判决书中，只有1份判决对总部管理费索赔明确予以了支持，即“陕西瑞龙建筑工程有限公司与榆林瑞丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”的判决书。经分析，在这该份判决中，法院支持总部管理费的原因在于，鉴定机构在鉴定报告中支持了总部管理费损失（需要注意的是，鉴定机构所认可的总部管理费的金额仅为4886.94元）。因此，这并不能表明法院对总部管理费损失索赔有了自主的认识。
四、总部管理费和利润损失索赔在中国法下适用的理论解释
(一)机会损失赔偿理论：基于机会损失的解释
由于总部管理费和利润损失索赔涉及机会损失的认定，因此，有必要对机会损失的可索赔性进行讨论。
机会损失理论认为，如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会，则原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。该理论的核心观点包括三个方面：第一，损害赔偿的客体是指“机会丧失”本身，而非受害人遭受的最终损害；第二，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；第三，赔偿金的计算需权衡受害人所丧失机会的价值。【ZW(】 See Joseph H.King. Jr, Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale Law Journal,Vol.90,1981.转引自蒋佳妮：《机会丧失之损害赔偿研究》，华东政法大学2014年硕士学位论文。【ZW)】
长期以来，传统理论以损害的确定性和因果关系的盖然性、相当性等要求为基础，对机会损失赔偿抱以谨慎或排斥的态度。【ZW(】 王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第319页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第680页。【ZW)】但也有学者提出以比例因果关系理论部分替代传统学说，主张将“有利条件减损”作为判断标准，以期为机会损失的受害人提供必要的救济。【ZW(】 See John Makdisi, Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Bases on Probability, N.C.L. Rev.,Vol.67,1989. 参见李显冬、王稳：《机会损失赔偿理论的反思与突破》，载《河南社会科学》2019年第3期。【ZW)】
从实践来看，在学者以“医疗损害责任纠纷”为案由收集的10个案例中发现，其中8例赔偿了机会损失，赔偿比例从10%到65%不等。【ZW(】 马秋艳：《机会损失赔偿诉讼的问题研究》，西南政法大学2017年硕士学位论文。【ZW)】在“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”中，最高人民法院认为：“所谓机会损失，是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。”该案中，法院最终认定深圳市标榜投资发展有限公司因鞍山市财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。
此外，前述我国有关法院关于总部管理费判决的案例虽不具有代表性【ZW(】本章“三、总部管理费索赔的实证研究：基于中国法院判决的分析”。【ZW)】，但其毕竟以司法判决的形式承认了总部管理费损失（涉及机会损失）的可索赔性。
(二)可预见性理论：基于实际损失的解释
1.总部管理费和利润损失应满足可预见性要求
我国《合同法》对于损失赔偿的范围作了规定。《合同法》第113条确定了完全赔偿原则和可预见性原则：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
如前所述，因工程延期所产生的总部管理费损失可以划分为两个部分：一部分为承包人总部在工程延期期间因工程项目发生的管理费损失，如因总部对延期项目的监督管理、采购、谈判、资源调整和部署、项目人员考核、工会活动、文件审核等发生的费用，以及因延期项目导致项目部无法抽身，总部在新项目中须重新招聘、培训、组织项目管理力量而增加的管理费用损失；另一部分为因工程延期导致承包人丧失承接新项目的机会，从而使得总部的管理费无法摊销而产生的损失，如总部员工薪酬、总部办公场所租金或固定资产折旧、办公设备费用等。
可见，第一部分总部管理费是实际增加的费用，该部分费用因工程延期而额外发生，按照完全赔偿原则应当纳入赔偿范围，当然，其也应当满足可预见性原则。而第二部分费用是否一定发生则具有不确定性，该部分损失尽管为机会损失，但系在合同履行过程中产生，可以纳入可得利益损失范畴，从而适用可预见性原则。我国实务界也持类似观点：相较于其他利益损害，机会损失具有隐蔽性特征，因此，以维护基本行为自由为考虑， 对其予以救济和赔偿， 尤须以满足可预见性为前提。【ZW(】朱晓平、雷震文：《机会损失赔偿问题研究》，载《人民司法》2014年第3期。【ZW)】
2.关于可预见的范围：损失类型与金额之争
关于可预见性的范围存在不同观点。争议之处主要在于，可预见的范围是预见到损失的类型即可，还是要求预见到具体的损失金额。英国判例对该问题的观点相对清楚：当事人可以预见损失的类型即可，没有判例要求损失的额度可以预见；美国的判例和理论对该问题的态度分歧很大：有的要求只要预见损失类型即可，有的要求预见损失的金额，有的要求预见损失类型和金额；大陆法系的观点也存在与美国法类似的分歧。【ZW(】郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期。【ZW)】
从我国《合同法》规定的条文文义来看，其要求可预见的内容是“损失金额”。有观点认为，当预见到某个损失时，必然会涉及其具体的额度，一般情况下不存在没有额度的、抽象的损失；但是，对于损失金额的预见，只能要求违约方在订立合同时预见到“大概”的金额，要求预见“准确”的损失金额是不现实的。【ZW(】郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期。【ZW)】
本章认为，损失的发生是否可预见，是一个对损失赔偿是否支持的定性问题，而对损失发生的额度是否可预见，则主要是一个损失赔偿额度的自由裁量的定量问题。一般来说，对于一个已经发生的损失，未经专业人员的评估或鉴定，一般人也无法估计其具体金额，甚至难以将金额估算到“大概”的金额范围内，遑论对一个尚未发生的损失。因此，对于损失发生的可预见性，宜主要强调损失的类型可预见，将“大概”金额的可预见作为辅助或自由裁量因素考量较为妥当。
3.总部管理费和利润损失的可预见范围：损失类型
以承揽建设工程为主业的承包人是一个营利性商业实体，其总部日常管理运营的费用完全或主要来源于其获得的工程项目，也就是说，承包人的日常经营活动主要是围绕获取项目开展的。那么，在工程项目延误的期间内，由于承包人的资源有限，在其具有较好市场背景和良好盈利能力的情况下，其可能会因施工力量的无法脱离而失去承接新项目的机会，从而导致该期间内的总部管理费无法分摊到新项目中而造成损失。或者，即使承包人重新“招兵买马”承接新项目，其也会增加相应的总部管理费用。为便于分析，本章将可归责于发包人的工期延误划分为以下几种类型（见表10-2）：
表10-2 可归责于发包人的工期延误类型
类型类型界定
Ⅰ
因施工效率降低导致的工期延误，如发包人未按约付款、施工条件变化等
Ⅱ
因施工工序停工、返工导致的工期延误，如发包人未按约提供施工条件、设备或材料等
Ⅲ
因工程全面停工导致的工期延误，如发包人未取得行政许可、未按约付款等
Ⅳ
因工程变更导致的工期延误，如发包人提出或经其同意的设计变更等
对于类型Ⅰ和类型Ⅱ，由于承包人的施工力量（管理人员、劳务人员、机械设备等）无法投入其他项目中，如果合同工程延误的时间较长（如超过3个月甚至半年），承包人在此期间获得项目的可能性是相当大的，因为我们很难想象一个建筑承包商在这么长的期间内没有承接到新项目。当然，如果延误的时间较短（如仅为几天或十几天），承包人在该较短期间内承接到新项目的可能性就小些。因此，在上述类型下，若工期延误时间较长，很难说发包人在订立合同时不能合理预见到总部管理费损失的发生。
对于类型Ⅲ，承包人的施工力量未脱离合同工程的情形与类型Ⅰ和类型Ⅱ相同。如果停工时间较长，承包人为了降低损失开始撤离施工力量，则在施工力量完全撤离后，就不应再产生总部管理费损失。而在施工力量撤离过程中，随着施工力量在合同工程上的减少，总部管理费的损失数额也应随之减少。
对于类型Ⅳ，在工程变更使得工程量或分项工程增加的情况下，由于增加的分项工程或工程量已经分摊了总部管理费，因此，承包人不得索赔该类型下的总部管理费。
同样，关于利润损失的分析与上述总部管理费的分析基本一致，但需要注意以下两点：
第一，总部管理费损失的产生有两种来源：一种是因工程延期而额外实际发生的总部管理费；另一种是因无法承接新项目导致延误期间的总部管理费无法分摊而造成的损失。而利润损失的来源只有一种，即因无法承接新项目而导致的利润损失。因此，从发生概率的角度看，利润损失发生的可能性要低于总部管理费损失。
第二，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）对工期延误情况下的利润索赔作出了规定。【ZW(】 具体参见如下条款：1.6 图纸和承包人文件，2.1 许可和批准，5.3.3 重新检查，5.4.2 因业主原因造成工程不合格的，7.3.2 开工通知，7.5.1 因业主原因导致工期延误，7.8.1 业主原因引起的暂停施工，8.5.3 业主提供了材料和设备不合格，13.4.2 业主要求在工程竣工前交付单位工程。【ZW)】如果当事人在合同中就工期延误下的利润索赔进行了约定，可以认为违约方在订立合同时对该利润损失是能够预见到的。
4.总部管理费和利润损失的可预见范围：损失金额
在违约方可预见到总部管理费和利润损失类型的情况下，是否要求其预见到损失金额？
如前所述，本章认为，对于损失发生的可预见性，宜主要强调损失的类型可预见，将“大概”金额的可预见作为辅助或自由裁量因素考量较为妥当。具体来说，站在违约方的视角看，即使其在订立合同时预见到了可归责于发包人的工期延误所导致的总部管理费损失和利润损失，但由于工期延误尚未发生，而总部管理费和利润损失的金额均与延误工期时长有关，此时要求发包人在订立合同时可以预见到上述损失的具体金额甚至“大概”金额都是违背常识的。
同时，尽管建设工程的管理费用、利润等因工程项目性质不同而有所差异，但相同行业的管理费率和利润率具有一定的普遍性和稳定性，且在行业内几成常识。因此，对总部管理费和利润损失金额的可预见应当包括对总部管理费率、利润率及有关计算方法的可预见。从裁判的角度看，在认定发包人在订约时可以预见到损失的发生的基础上，只要结合双方当事人的合作经历、承包人的业绩资料、财务状况及其所在行业状况的数据、惯例进行分析，能够判断发包人作为客观的、理性的商事主体应当预见到总部管理费率、利润率的“大概”数额即可。
(三)证明标准和举证责任：高度盖然性理论
确定性是违约损失能否获得裁判机构支持的关键。违约损害赔偿中的确定性标准要求必须有清楚并符合要求的证据来证明损害是实际发生的，而非偶然的、推测的、猜想的或微小可能性的，并且损害需要被证明到确定的程度。【ZW(】E.Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business,3rd ed., 1999, p.829．【ZW)】但如果损失本身就具有天然的不确定性，则严格要求确定性标准无疑会严重损害非违约方的利益。因此，有学者提出借鉴和吸收国外判例确立的“合理确定性”和“较大可能性”标准，以降低非违约方的证明责任。【ZW(】 《美国第二次合同法重述》第352条规定：“当损失的数额超过了证据所能证明的具有合理确定性的范围时，超出这一范围的损失不能得到赔偿。”
美国法院对于违约可得利益损失证明标准的确立，经历了从“确定性”到“合理确定性”再到“合理可能性”的历程。参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013年第2期。
关于可得利益损失的可能性程度，美国法院裁判中经常使用的词语是“probable”“reasonably”“likely”等；英国法院在Hadley v.Baxendale案中认为：“损失必须作为违约的‘可能的后果’（probable result）具有预见性”。参见郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期。【ZW)】
我国法律并未对损失的确定性证明标准作出明确规定，也就是说，“确定性”并非赔偿机会损失的构成要件。相反，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。该条明确了高度盖然性的证明标准，这为总部管理费和利润损失索赔提供了适用空间。
同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第9条规定，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。可见，该指导意见旨在发挥法官的主观能动性，鼓励其根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，并最终形成内心确信。实际上，在损害赔偿计算领域广泛运用经验法则和自由心证，已经成为各国所认同的基本准则。【ZW(】刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013年第2期。【ZW)】
此外，还可以借鉴美国的举证责任转移的规则。美国法院确立如下证明责任转移的规则，在满足下述条件的情况下，施工单位（承包商）就满足了“表面证据”的要求：第一，存在业主导致的延误；第二，工期推迟的时间不能确定，在此期间内，承包商不得不随时保持完成工作的待命状态。【ZW(】 Mech-Con Corp. v. West, 61 F.3d 883 (Fed.Cir.1995).【ZW)】由于工期延误处于一种不确定的状态，承包商不需要证明，在延误期间，承包商无法承接其他工作；也不需要证明其无法降低总部管理费。当承包商能够证明，承包商被要求在政府导致的不确定的延误期间内保持待命状态，那么，证明责任就转移到政府方，即政府需要证明承包商本可以降低其总部管理费，或者可承包商本可以承接其他项目。
五、计算总部管理费和利润损失的计算方法及其改进
(一)英美法院使用的三大公式及评析
在实践中，总部管理费的计算是一个难题。英美法院（争议解决机构）在长期的实践中，确认了计算总部管理费的方法和公式。
1.“艾其利公式”（Eichleay Formula）
1960年，美国武装部队合同上诉委员会（Armed Services Board of Contract Appeals）在“艾其利公司上诉裁定”（Appeal of Eichleay Corporation）中进一步确认了承包人有权索赔总部管理费，并指出，“并不存在一个准确的方法，以确定可以归属于给某一特定合同或部分合同的总部管理费金额。美国法院已经多次判决，对于政府（发包人）导致的延期，为实现对承包人进行补偿之目的，没有必要证实一个具体的金额，仅需确定一个公平的分配方法即可”【ZW(】 See Appeal of Eichleay Corporation, 60-2 BCA P 2688 (A.S.B.C.A.), ASBCA No. 5183, 1960 WL 538.
英文原文如下：“There is no exact method to determine the amount of such expenses to be allocated to any particular contract or part of a contract. It has been held a number of times that it is not necessary to prove a specific amount, but only to determine a fair allocation for the purpose of compensating a contractor for delay by the Government.” 【ZW)】。
“艾其利公司上诉裁定”确认了艾其利公司提出的计算方法，即此后被广泛引用和讨论的“艾其利公式”（Eichleay Formula）。在不同的案件中，“艾其利公式”的个别参数可能会根据案件的实际情况有所调整。该公式的常用形式如下【ZW(】 See Society of Construction Law (UK): Delay and Disruption Protocol, 2rd Edition, 2017, p.65.【ZW)】：
合同结算金额（不含总部管理费索赔）承包人同期总合同额×合同同期内总部管理费总额×
延误时段实际工期
对于该公式，首先要求承包人对合同实际履行期内所有的总部管理费进行举证，然后再根据本合同最终结算额（不含总部管理费索赔）占承包人同期所有合同额的比例，计算工程项目的总部管理费和利润额。在此基础上，再根据延误时段占合同实际工期的比例，计算延误时段内的总部管理费损失和机会利润损失。
2.“哈德逊公式”（Hudson Formula）
在理论界，早在1970年，在国际工程领域具有影响力的《哈德逊建筑和工程合同（第10版）》（Hudsons Building and Engineering Contracts,10th Edition）对总部管理费索赔进行论述，并给出了计算公式，即此后被广泛引用的“哈德逊公式”（Hudson Formula）：【ZW(】 Alfred Hudson, Duncan Wallace: Hudsons Building and Engineering Contracts, Sweet & Maxwell (London), 1970, pp.598-599.【ZW)】
投标报价中总部管理费、利润占投标价格的百分比100×合同额合同工期×延误时段
该公式是以合同额和投标价格中总部管理费、利润占投标价格的比例来计算工程项目的总部管理费、机会利润，再按照延误天数占合同工期的比例，计算延误期间的总部管理费及利润损失。
英国高等法院后座法庭于1988年在“芬尼根诉谢菲尔德市委员会案”（J.F. Finnegan Ltd.v. Sheffield City Council）【ZW(】 See J.F.Finnegan Ltd.v. Sheffield City Council, (1988) 43 BLR 124.【ZW)】的判决书中正式确认“哈德逊公式”作为计算总部管理费损失的方法。
3.“埃姆登公式”（Emden Formula）
英国高等法院后座法庭于1990年在“财产和土地承包商公司诉艾尔弗雷德·麦卡尔派恩北方房屋有限公司案”（Property and Land Contractors Ltd.v.Alfred McAlpine Homes North Ltd.）【ZW(】 See Property and Land Contractors Ltd.v. Alfred McAlpine Homes North Ltd., (1995) 47 Con LR 74.【ZW)】的判决书中援引了“埃姆登公式”：
实际发生的总部管理费、利润占其总营业额的百分比100×合同额合同工期×延误时段
该公式是对哈德逊公式的改进。其以承包人实际发生的总部管理费和利润占总营业额的比例，即总部管理费率和利润率代替哈德逊公式中投标报价中的总部管理费率和利润率。
4.评析
关于总部管理费和机会利润的计算，尚无公认的合理方法。英美法院普遍适用的“艾其利公式”、“哈德逊公式”和“埃姆登公式”均有其优缺点。
在“艾其利公式”中，承包人同期总合同金额与可赔偿的总部管理费和机会利润成反比，且由承包人单方提供。也就是说，承包人完全可以以人为减少同期合同额的方式来达到索赔高额总部管理费和机会利润的目的，裁判者对此往往难以采纳。
“哈德逊公式”采用投标价格中的总部管理费，而国内建设工程投标价格中一般只有管理费，包含了总部管理费和现场管理费，总部管理费不会单列。而且，投标报价中的总部管理费与实际的总部管理费也不一定一致。国际上该公式的使用量也大量减少，甚至有被拒绝推荐使用的情况。比如，英国工程法学会制定的《SCL准则》（第二版）规定，“不支持使用哈德逊公式。因为哈德逊公式的使用，取决于所涉投标的充分性或其他方面，并且该计算结果是从一个本身包含总部管理费和利润因素的数字中得出的，所以存在重复计算”。【ZW(】 See Society of Construction Law (UK): Delay and Disruption Protocol, 2rd Edition, 2017, p.56.【ZW)】
“埃姆登公式”的计算原理与“哈德逊公式”相同，但其采用承包人财务报表中的总部管理费率和利润率，能够较为准确地反映企业的管理费和利润水平。更为重要的是，承包人可以采用其经审计的三年财务报表中的数据，而非其单方作出。这在裁判者看来更为客观，容易被采纳。
(二)其他计算方法及评析
除了上述三种方法外，中国学者还提出了计算总部管理费的“费用分离法”和“作业成本法”：
所谓“费用分离法”，是指记录各个工程项目的管理费用，并及时分离出进行工期索赔的工程项目的总部管理费。【ZW(】 叶仁荪、王亚平、蒋根谋：《国际工程延期总部管理费索赔的定量方法研究》，载《建筑经济》1998年第3期。【ZW)】
作业成本法采用“产品消耗作业，作业消耗资源”的两阶段分配逻辑。资源通过资源动因将其成本分配到作业中心，从而得到作业成本（第一阶段分配）；然后再按各项作业成本与成本对象之间的因果关系，通过作业动因分配到成本对象，形成工程成本（第二阶段分配）。【ZW(】郭春晖、高平、张天熹、王珺：《作业成本法在工程总部管理费索赔中的应用研究》，载《建筑经济》2013年第8期。【ZW)】如果发生项目延期索赔，需要根据延期内确认的各作业中心的作业动因数，乘以相应的作业成本动因分配率，就可以计算出延期工程项目应分摊的总部管理费。【ZW(】 牛彦秀、巩彦忠、张天熹：《工程项目延期总部管理费用索赔核算问题研究》，载《工程管理学报》2015年第4期。【ZW)】
对于费用分离法和作业成本法而言，虽然从理论上看，其更为准确，但其对承包人的内部管理和财务管理要求很高，计算过程复杂，且同样存在单方证据难以被采纳的问题。
(三)损失计算公式的改进版
本章认为，在国内工程项目中，采用“埃姆登公式”计算总部管理费和机会利润较为合适。同时，考虑到损失的不确定性和发包人在订立合同时的可预见性，建议对“埃姆登公式”进行改进，引入酌定调整系数K（0≤K≤1）。改进后的“埃姆登公式”如下：
K×经第三方审计的总部管理费、利润占其总营业额的百分比100×合同额合同工期×延误时段（0≤K≤1）
其中，K值应参考延误时段的长短、停工和人员撤离情况以及承包人历年的经营情况等因素综合确定。一般来说，工期延误的时间越长，K越大。对于停工的情况，若施工人员已经撤离现场，且根据工程实际情况和撤离时间可以判断其被安排至其他工程项目的，该段时间的总部管理费损失和机会利润损失应予扣除。
关于K值的大小，还要考虑相关影响因素。K值与延期类型、延期期间长短、施工力量减少与否、承包人历年的经营状况（良好的经营状况，则承接新项目的可能性高，资源充分利用的可能性高，从而可预见的可能性就高）、承发包合作经历有关。比如，若承包人经营状况良好、了解程度高，则可预见的可能性高，K值大；若承包人经营状况较差、了解程度高，则可预见的可能性低，则K值小。
六、结语
总部管理费及利润损失索赔在理论和实践中都具有相当的复杂性。通过实证研究的方法，本章系统梳理和总结中国法院关于总部管理费判决，并总结了总部管理费及利润损失索赔在中国法下适用的问题和难点。
本章基于可预见性理论、机会损失赔偿理论、高度盖然性理论，解释了总部管理费和利润损失索赔在中国法下适用的合理性和可能性，为总部管理费和利润索赔构建了一个初步的理论框架。
中外司法实践面临的另外一个难点是，如何确认并计算总部管理费和利润损失的金额。英美法院使用的三大公式以及中国学者总结的计算方法，各有其长处和不足之处。结合中国的建设工程实践和司法实践，本章对“埃姆登公式”进行了改进，引入酌定调整系数（K值），使该公式更具灵活性、计算金额更接近现实情况。这是本文的创新之一。
对于主张总部管理费和利润损失的当事人的证明责任、改进版“埃姆登公式”酌定调整系数（K值）的确定因素、英美法院的审判经验等主题，笔者将另行撰文，深入分析。
