第二章 同期延误对延期权益的影响在中国法下的适用
徐 丹 北京国枫（上海）律师事务所
《SCL准则》的核心原则第10条“同期延误—对延期权益的影响”（Concurrent delay-effect on entitlement to EOT）对同期延误的概念作出了界定，并陈述了同期延误情况下处理承包商延期权益的规则：
同期延误，是指两个或更多的延误事件在同一时间发生，其中一个是业主风险事件，另一个是承包商风险事件，并且其影响在同一时间产生。要构成同期延误，每一个业主风险事件和承包商风险事件都必须是导致竣工延误的有效原因（延误必须都影响了关键线路）。若承包商竣工延误和业主竣工延误同时发生，或其影响同时产生，则承包商的同期延误不得减少其应得的延期。
上述原则中关于延期规则的部分与第一版《SCL准则》的第9条核心原则完全一致，而对同期延误的定义则是第二版《SCL准则》新增的内容。考虑到同期延误一词被误用的可能，在核心原则正文中增加该定义是非常重要的。本章将从同期延误的概念出发，分析这一个概念在中国司法中被认知的情况，并尝试解读中国法对同期延误情况下的延期权益可能采用的裁判方法与裁判规则。
一、什么是同期延误
正如《SCL准则》指南第10.1节所言，同期延误之所以成为一个有争议的问题，不仅是因为对如何处理同期延误下的延误权益存在不同的观点，而且还因为对于同期延误本身的含义也存在分歧。《SCL准则》指南试图对此进行调和，并提出其认为是最适宜的解决方案。
《SCL准则》指南认为，真正的同期延误必须满足延误事件同时发生和延误影响同时产生这两个条件，而这种情况是罕见的（第10.3节）。相比较而言，“同期延误”一词更普遍的用法，是指延误事件在不同时间发生但延误影响却在同一时间产生的情况（第10.4节）。第一版《SCL准则》的指南还试图将后一种情况定义为“同期影响”（concurrent effect），以避免和“真正的”同期延误混淆，但第二版《SCL准则》似乎接受了实践中对同期延误的用法，将后一种情况也作为同期延误。《SCL准则》指南还认为，无论是较严格的定义还是较宽泛的定义，同期延误的成立，要求每一个业主风险事件和承包商风险事件都必须是造成竣工延误的有效原因（第10.5节）。
国际工程造价促进协会AACE International (Association for the Advancement of Cost Engineering)发布的《造价工程术语》（Cost Engineering Terminology，Recommended Practice 10S-90）【ZW(】 本文采用的版本为2019年4月26日修订版。【ZW)】对同期延误的定义与第一版《SCL准则》略同，并对《SCL准则》中所谓造成竣工延误的“有效原因”作出了更为直截了当的描述，即对于同期延误而言，任何一个延误事件的单独发生都将会影响最后的竣工日期。也就是说，同期延误的各个延误事件和竣工延误之间的因果关系都是独立的。而在判断延误事件和竣工延误之间的因果关系方面，关键线路法（Critical Path Method，CPM）是常用的分析方法。
在Henry Boot Construction (UK) Ltd.v.Malmaison Hotel (Manchester) Ltd.【ZW(】 (1999) 70 Con LR 32.【ZW)】案中，英国高等法院技术与工程法庭（Technology and Construction Court）的Dylson法官在判决中就同期延误举例说明：
如果现场一周不能施工不仅是由于异常恶劣的气候条件（一个关联事件【ZW(】 Relevant Event, 指非承包商原因导致的事件。【ZW)】），也是由于承包商人工的缺乏（一个非关联事件），并且该一周不能施工可能导致竣工时间延误一周，那么如果这是公平合理的，则工程师应给予一周的延期。他不能以延误反正会因为人工不足导致为由而拒绝给予延期。
该案的判决对英国法处理同期延误问题产生了重要的影响，在同期延误情况下不因承包商风险事件而扣减延期的做法，因本案而被称为Malmaison方法（Malmaison Approach），而这也是《SCL准则》的立场。
二、未被中国司法识别的概念
虽然第一版《SCL准则》已于2012年在中国翻译出版，并且在更早之前已经有若干论文对同期延误进行了介绍，但在中国法的语境下，同期延误不仅没有被规定在任何规范性法律文件中，并且在司法上也仍然是一个未被司法识别的概念。“同期延误”这一术语作为Concurrent Delay准确的中文译名并未出现在我们已知的司法裁判文书中。这一概念还有一个不那么准确的译名：“共同延误”（直接的英语回译是Joint Delay）。尽管非常罕见，但在司法裁判中的确出现了“共同延误”这个词，如在（2016）苏民终977号宿迁市建设工程（集团）有限公司与宿迁市大德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，当业主向承包商主张逾期违约金时，承包商抗辩“延期交房系消防、绿化等其他配套设施施工共同延误造成”。然而，从语用的角度而言，“共同延误”并不总是严格地作为Concurrent Delay的译名使用，其在裁判文书中的含义并非当然地与《SCL准则》所言的同期延误等同。
如同我们从字面上可以发现的那样，“共同延误”这一表达并没有反映业主风险事件和承包商风险事件的同期性（不论是发生的同期性或是影响的同期性）。另外，“共同延误”中“共同”（joint）一词显然与同期延误所要求的各个延误事件和竣工延误之间因果关系的独立性相违背。事实上，当法官在使用共同延误这个词的时候，其往往是指业主和承包商共同地（jointly）导致了延误，在这里，因果关系是混杂的，延误指的是各种原因导致竣工日期晚于合同工期的整段时间，而非经过量化的业主竣工延误和承包商竣工延误在时间上的重叠。此外，还有部分裁判在累计延误（accumulated delay）的含义上使用“共同延误”一词。
除了语义上的模糊，更为重要的是，业主延误和承包商延误的同期性在司法裁判中缺乏明确的描述，这说明法官并未在诉讼过程中有意识地去识别同期延误。事实上，专业的工期延误分析在中国司法中的运用是罕见的。一般而言，司法裁判对于当事人违约或者风险事件导致延误的认定，并没有技术专家对关键线路的分析作为依据，而是取决于法官基于常识（common sense）的判断。这种状况影响了法官对于同期延误的认知及对其法律意义的重视。第二版《SCL准则》指南增加的第10.11节强调了常识的作用，承认工期延误分析难以精准，但这指的是定量（quantitative）分析的局限，而对于中国而言，问题在于在司法的常识中缺乏对同期延误的定性（qualitative）认识。以《SCL准则》所确定的同期延误概念作为标准（无论是在第10.3节的严格意义上，或者是在第10.4节更宽泛的意义上），我们可以认为这一概念并未被中国的司法所识别。“共同延误”一词在裁判中的使用仅仅可以粗略地指引存在同期延误的可能，而不能据以判断其使用者对同期延误的认知。
三、延期权益的处理方法之一：顺延认定
即使未借助于专业的延误分析方法，法官仍然在处理大量与工期延误相关的案件。而无论法官是否在裁判中有意识地识别同期延误，和其他国家一样，中国的工程建设当然也会存在同期延误的现象。因此，尽管在裁判文书中缺乏对延误同期性的准确描述，我们仍然可以假定同期延误的存在，并且尝试分析与之相关的裁判规则。中国法院对工期延误责任归属的认定通常有两种进路：第一种是法院先查明延误的全部工期，再认定导致延误的非承包商原因并据此确认可以顺延的工期，承包商仅就扣除顺延工期后的延误承担责任；第二种是法院通过综合衡量造成延误的业主原因和承包商原因，按过错比例确定工期责任的承担。我们先对第一种进路中与同期延误相关的裁判规则分别加以分析。
如果法官依据证据能够判断非承包商原因导致工期延误了一个较为确定的期间，则法官将认定该期间为“应当顺延”的工期。法官有时会从技术角度考察非承包商原因和延误之间的因果关系，但一般情况下，工序的延误和工期的延误并未被有效地区分，任何进度的延误被当然地认为导致了竣工时间的延误。对于这种非承包商原因导致的延误，法官会逐一判定，而对最终工期顺延的确定方法是对每项顺延期间的简单累加，如在（2014）民申字第1844号天津市东丽区建筑工程有限公司与中国京冶工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中：
原审依据东丽公司（承包商）提交的工程变更、现场签证表等证据，查明了相关事实，并确定了工期应当顺延的天数：其中，因堵路、参观等原因确定的工期顺延天数为25天；因停电确定的顺延天数为3天；因冬季停止施工确定的顺延工期的天数为78天；实际开工日期晚于合同约定日期，确定了68天的顺延天数。以上三项（注：应为四项）合计确定的工期顺延天数为174天。
如果法官不能从证据中判断一个较为确定的“应当顺延”期间，则他还有可能会根据案情酌定一个“可以顺延”的期间。这种颇具特色的“酌定顺延”属于法官的自由裁量权，也就是说，法官无须就其酌定的内容陈述明确的依据。法官作出酌定的原因，有可能是由于证据的缺乏，有可能是由于对顺延进行定量的困难，还有可能仅仅是出于利益平衡的考虑。在（2018）最高法民申666号江苏广宇建设集团有限公司、昌吉市天盟房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，原审法院的法官同时判决了“应当顺延”和“酌定顺延”的工期：
天盟公司（业主）于2010年9月3日组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图纸会审，导致开工延误，原审法院据此认定工期应当顺延24天。根据广宇公司（承包商）提交的变更通知单，涉案工程确实存在设计变更、工程量增加的情况，双方当事人均无法提供施工蓝图，增加的工期无法确定，原审法院据此酌情确定顺延工期120天。
承包商不服该原审判决而提起再审申请，被最高人民法院驳回。
无论是确定“应当顺延”的工期，还是“可以酌定顺延”的工期，都是针对业主风险事件的影响，理论上法官仅需考虑非承包商原因导致延误这一单方面的因果关系。在这种裁判方法下，如果存在同期延误，则承包商原因导致延误这一因果关系并未被考量，这实际上也就符合了《SCL准则》第10条推荐的在同期延误情况下处理工期顺延的规则。
虽然在规则内容上与《SCL准则》类似，但显然中国法并没有普通法下的Prevention Principle作为上述规则的来源。法院认定顺延的法律依据除了合同本身的约定以外，主要是《合同法》第十六章“建设工程合同”中关于工期顺延的规定以及该法中一般性的违约责任条款和不可抗力条款。在法官采用“酌定”的时候，往往还会援引民法基本原则之一的公平原则作为依据。
需要特别注意的是，中国法对工程建设实行严格的管制，大量的建设工程合同因为违反管制规定而在法律上被认为无效。在中国的司法实践中，无效合同的文本并不因为合同无效而丧失法律意义，而是在一定程度上被法院参照适用。2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》进一步明确了无效建设工程合同的处理规则，无效合同文本在裁判中的参考价值被肯定并扩大。因此，虽然就目前而言，对于无效合同中的工期条款是否可以参照适用，并未形成统一的裁判规则，但合同的无效显然并不会妨碍法官通过合同文本等证据查明双方当事人关于工期的“真实意思表示”，以此为参照来确定是否存在延误并适用顺延认定的方法。至于无效建设工程合同处理的法律依据，尽管有所争议，并且法官也未必会在裁判文书中言明，但一般认为是《合同法》第58条关于无效合同后果的规定以及民法的诚实信用原则。
四、延期权益的处理方法之二：过错衡量
除了上述顺延认定的方法外，中国法院通常还以衡量业主和承包商双方过错的方式分配延误责任。法官可以综合判断造成延误的业主原因和承包商原因，并根据各方原因对整体延误的实际影响划分出一定的责任比例。在这种情况下，延误期间也就被划分成了相应的比例，业主应自行承担与其责任比例对应的延误期间的损失，也就意味着承包商获得了该期间的顺延。如在（2018）最高法民终207号浙江昆仑建设集团股份有限公司、安徽文越投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，最高人民法院认为：
根据现已查明的案涉工程开工延误、不断变更设计、补充修改、增加工程量、需要明确施工做法、逾期支付进度款，以及双方多次协调，昆仑公司（承包商）数次停工未报文越公司（业主）书面同意等事实来看，文越公司与昆仑公司对于案涉工程工期延误均有过错，双方应当各自承担相应责任……一审酌定昆仑公司承担该费用的50%并无不当。
尽管风险事件与违约在法律性质上并不等同，但一般认为过错衡量方法的法律依据是《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定。问题在于，如上述案件所示，双方各 50%这样的粗略过错比例显然忽略了技术上的准确性。事实上，如果不采用定量的分析，是不可能准确认定过错比例的，因此，技术上的困难导致过错衡量方法在裁判结果上往往仍是以“酌定”的形式出现。
对于无效的建设工程合同，《合同法》第120条关于违约责任的规定并不适用，但无论是依据前述《合同法》第58条还是诚实信用原则，法官都可以适用过错衡量方法予以判决。如在（2014）民一终字第310号中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，一审法院认为：
合同无效，根据《合同法》第58条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天，经双方确认，实际2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收，总工期976天，扣除高温顺延16天，在不考虑增加工程量和设计变更的情况下，延误工期590天。超华公司（业主）对工期延误应负主要责任，中建公司（承包商）负次要责任……酌定由超华公司承担60%……
本案二审法院即最高人民法院维持了一审法院过错衡量的裁判方法，但在对案情进行了更加具有技术性的分析后，将业主的责任比例改判为90%。从这个案子的改判，我们可以认识到，过错比例虽然整体上是法官自由裁量的结果，但衡量过错的过程中仍然存在技术分析运用的空间。
无论过错衡量的准确性如何，就同期延误而言，显然至少在理论上，业主原因和承包商原因都将被纳入衡量的范围。也就是说，当法官采用过错衡量方法时，导致同期延误的承包商原因将会被考虑并减少承包商可以获得的工期顺延，这就与《SCL准则》第10条推荐的同期延误情况下工期顺延的处理规则不同。
五、两种裁判方法的综合运用与失效
通过对上述两种裁判方法的分析，我们发现，在运用不同的裁判方法时，同期延误的处理规则不同，这种情况虽然看上去不符合对裁判统一的期待，但是如果考虑到此前所说的同期延误在中国司法中并未被识别的事实以及两种裁判方法在技术上的粗糙，那么这种裁判规则的不一致似乎就可以被容忍了。
一个有趣的问题是，法官在什么情况下会采用顺延认定的方法，什么情况下会采用过错衡量的方法呢？虽然这其实并没有严格的规则可循，但如果法官能从证据中确定“应该顺延”的工期，那么他很可能会先将这部分顺延期间从整体延误中扣除，而随后以“酌定顺延”的方式或过错衡量的方法考量其他不那么确定的因素。
然而，在一些案件中，由于案件事实难以查明、分析技术的困难或者其他的原因，法官对共同延误的处理更加简单，裁判的结果既不是对顺延期间的认定，也不是双方过错的比例，而是判决业主和承包商自行承担延误的损失，也就是说，业主不得向承包商主张逾期竣工的损失，承包商也不得向业主主张工期延误产生的额外费用。如在（2013）民一终字第168号沈阳溢利房地产开发有限公司与中国建筑第六工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，最高人民法院认为：
涉案工程工期的确存在延误问题，但涉案工程本身就是“边设计、边施工”工程，加之涉案工程存在大量设计变更的情形，而且从双方的约定看，付款方式为按形象进度付款，溢利公司（业主）又存在拖欠工程款的行为。在此种情况下，一审法院认定涉案工期的延误原因是多方面的，不能归因于本案一方当事人，令双方自行承担工期延误的损失并无不当。
这种特殊的处理在法官的措辞中不仅可以作为粗略而勉强地进行过错衡量的结果，也可以作为延期认定方法和过错衡量方法均失败后不得已的做法。在（2017）最高法民申3700号天津海泰创意科技园投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为：
中成公司（承包商）存在逾期完工，海泰投资公司（业主）存在逾期支付预付款、进度款，双方均有违约情形，且提供的证据无法精确计算中成公司合理延期的时间，难以准确区分双方过错和责任大小，原判决在综合考虑合同实际履行情况的基础上，对双方主张对方承担违约责任的请求均不予支持，并无不当。
判决各自承担损失，或者驳回双方的主张，意味着就同期延误而言，业主无法向承包商主张逾期的责任，承包商实际上获得了相应的延期，这也与《SCL准则》第10条的原则相符合。
六、结论
综上所述，中国法律对同期延误未有规定，这一概念也并未被中国的司法准确地识别，与之相关的裁判规则也会因为法官对裁判方法的不同运用而存在差异。其实，这并非中国法特有的现象，而是与世界上大多数国家的情况相同。英美两国的司法对同期延误问题的关注，是基于在建设工程法律领域深厚的积淀以及工期延误分析技术的发达，以比较法的视野看来反而是特例。另外，由于同期延误问题的复杂性，即使是在英国或美国对此也没有形成一致的裁判规则。【ZW(】 See John Livengood, Concurrency World Tour, Construction Law International, Vol.11, 2016, Jacob C. Jorgensen (ed.),Delay Clauses in International Construction Contracts, Wolters Kluwer, 2010.【ZW)】当然，这并不意味着中国司法对同期延误以及其他工期问题的忽视是恰当的。工期作为影响当事人权益的重要因素，理应在司法中得到更为细致的处理，而这就要求引入更专业的延误分析方法。在（2014）宜中民四初字第1号中鑫建设集团有限公司与江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中，宜春市中级人民法院认为：
工期与造价、质量密不可分。当承包人请求支付工程价款时，发包人常以承包人逾期竣工提出抗辩或反诉，而当发包人要求承包人承担逾期竣工责任时，承包人常以工期延误是由发包人的原因导致作为抗辩，并要求顺延工期（工期索赔）、补偿费用（费用索赔）。而工期顺延天数的确定涉及网络图、关键线路、时差等工程管理专业知识，特别是共同延误责任的分摊存在较大争议。
我们并不能认定上述判决书中的共同延误就是同期延误，但显然其认为工期问题的复杂性和争议性使相关争议的解决需要超出常识的专业知识。其实，专业的延误分析完全可以依据中国的程序法被引入诉讼过程中，除了申请进行工期鉴定（尽管工期鉴定存在资质和鉴定方法上的诸多问题），当事人还可以聘请专业咨询机构作为专家辅助人参与诉讼，我们注意到，在若干司法裁判中，专业延误分析的作用已经有所体现。
此外，本文的论述限定于司法裁判中体现出的中国法规则，而不涉及其他争议解决方式。在中国，虽然绝大部分的争议由法院处理，但是在建设工程领域，采用仲裁的方式解决争议也很常见。仲裁程序一般较司法程序更为灵活，仲裁员与法官相比，对于专业的工期延误分析方法也有更高的认知度。即使适用中国法，在仲裁案件中，同期延误的现象及其法律意义可能更容易被仲裁员认知，当事人对《SCL准则》的援引也更有可能被采纳。中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）已有案件通过采用专家证人的方式适用《SCL准则》，北京仲裁委员会（BAC）也有案件采用了《SCL准则》进行工期鉴定。
尽可能公平地分配和矫正当事人的利益是法律的价值所在，相信随着法院和仲裁庭对工期问题的处理趋于精细化，同期延误的概念及其裁判规则将会在中国的建设工程争议解决实践中进一步清晰。
