第七章 “一揽子”索赔在中国法下的适用分析
张靖昆 北京高朋（天津）律师事务所
《SCL准则》认为，承包商在没有证明原因和影响的情况下提出“一揽子”索赔是常见现象，但明确提出并不鼓励这种做法。主要原因在于：若承包商保持了完整准确的记录，就能确定业主延误事件与该事件导致承包商遭受的损失和开支之间的因果关系，也就没必要提出“一揽子”索赔。若承包商没有保持此类记录，则其提出的“一揽子”索赔就得不到恰当证明。
值得注意的是，2017年第二版《SCL准则》删除了“法院也很少接受这种做法”，承认法院在考虑“一揽子”索赔时正在明显呈现出更为宽松和容忍的趋势；并指出，合同管理员、裁决员、法官或仲裁员，在评估以“一揽子”作为基础的索赔时，不应因为“一揽子”索赔而必然拒绝受理。事实上，英国法院早在J.Crosby & Son Ltd.v.Portland Urban District Council(1967)5 BLR 121案就有提及“一揽子”索赔，实践中已从是否应予立案，发展到对其基本原则，限制条件、损失的因果关系、共同延误和干扰及分摊原则等的探讨。【ZW(】有代表性的案例包括但不限于：J.Crosby & Son Ltd. v.Portland Urban District Council (1967)5 BLR 121, London Borough of Merton v.Stanley Hugh Leach (1985)32BLR 51, Wharf Properties v.Eric Cumine Associates (1991) 52 BLR 1, British Airways Pension Trustees v Sir Robert McAlpine and Sons (1994)72 BLR 31, John Doyle Construction Ltd. v.Laing Management (Scotland) (2004) BLR 295。【ZW)】
在中国，“一揽子”索赔通常是指承包商在工程竣工前后，将施工过程中已经提出但未解决的各项索赔汇总，向业主提出总索赔或综合索赔。在建设工程施工过程中，承包商的单项索赔不能立即解决，有的是业主拖延答复，还有的是双方协商实行“一揽子”索赔方式，并通过条款约定具体的索赔程序。【ZW(】 山东省高级人民法院（2017）鲁民终1760号判决书：威海雨润文化旅游发展有限公司与威海建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷。【ZW)】因此，“一揽子”索赔是针对单项索赔而言的综合索赔方式，并不具有实质或特定含义，在概念和实践上不同于《SCL准则》。
中国建设工程第一部法律《建筑法》制定于1997年，法律体系框架形成较晚，当地政策繁杂，建筑监管环境复杂多变。在政府主导的发展模式下，承包商缺乏更多的市场竞争，管理水平有待提升。建设工程纠纷案件即是一个真实写照。举例而言，在应对发包人追究逾期完工违约金时，承包商由于证据不足而承担逾期竣工的违约责任。例如，法院在威海市望海房地产开发有限责任公司诉浙江广扬建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中【ZW(】（2018）最高法民再115号判决。【ZW)】提到：广扬公司作为承包人，应当对逾期竣工承担首要责任，其主张自己不应支付逾期竣工违约金，应当举证证明逾期竣工不是自己原因导致。但从其一审、二审举证的情况来看，其所提交证据不足以证明工程逾期竣工完全是望海公司的导致。
即便承包商主动起诉工期延误损失，也不乏铩羽而归的案例。在万通建设集团有限公司诉曲阜圣地置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，【ZW(】（2017）最高法民终716号判决。【ZW)】法院不仅驳回了承包商有关停工、窝工损失的诉求，还判决其支付发包人逾期竣工违约金。法院认为：本案不存在因为圣地公司的原因导致停工、窝工和工期顺延的情形，亦不存在因为圣地公司迟延支付工程款而导致工期延误的情形，故涉案工程逾期竣工事实清楚。
在武汉建工第一建筑有限公司与武汉征原电气有限公司建设工程施工合同纠纷案中，【ZW(】（2018）最高法民再95号判决。【ZW)】发承包双方长期纠纷不断升级，建工公司起诉要求赔偿损失，但招致而来的，不仅是对方反诉逾期违约金，还要求赔偿不能按期投入使用的经济损失。庭审中，双方各执一词，列举了大量证据试图证明延误责任在于对方。上诉审法院支持了发包人违约金及经济损失的诉请，认为：建工公司主张，征原公司未依约提供合法、合规可供施工的图纸；频繁变更、修改工程设计方案；不断作出新的施工指示；自行分包项目未按时完工；分包单位损坏建工公司已完工程；建筑材料未按时进场等事宜，导致工程窝工、停工、工期延误。但建工公司并未提交征原公司提供图纸情况、设计变更情况、迟延支付工程进度款、分包影响其完工、甲方供材迟延进场影响其工期等，应当顺延工期的证据，因建工公司并无相应证据支持其主张，该主张并不能成立。
面临赔付巨额损失，承包商申请再审。最高人民法院在该案中考虑：（1）发包人同时请求赔偿损失和违约金有无法律依据和事实依据；（2）承包人承担的违约责任是否超出了承包人的预期；以及（3）发包人是否采取了适当措施防止损失扩大。法院认为：本案证据未显示发包人有违约行为。但其在诉请赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金，但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见，在质证中并未得到建工公司的认可，不应作为认定案件事实的依据。按照《合同法》的规定，【ZW(】 《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【ZW)】只有在违约金低于造成损失的情况下，当事人方可请求人民法院予以增加，但该增加亦限于损失范围内。因建工公司违约，征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任，其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，本院不予支持。原告建工公司申辩其承担的违约责任超出预期，法院考虑到该案工程造价2050万元，如承包商承担累计10年的违约金数额（1300万元），将会导致双方之间的利益关系失衡，最终判决降低违约金。
以上案例说明承包商诉讼准备不足的窘境。充足的诉讼准备工作取决于项目管理水平。如同《SCL准则》要求承包商保持完整准确的记录。对于“一揽子”索赔，对承包商保持完整记录的要求更高，因为承包人不但要证明其遭受的损失完全归咎于对方，更要剔除属于自己违约的事件。中国司法审判尚未发展到对“一揽子”索赔进行理论和实践的探索。承包商起诉工期延误索赔的案件近年来才有所增加。以下本文探讨目前中国在工期延误索赔诉讼案件的审判实践。
在2016年6月30日至2019年6月30日最高人民法院审结的以工期延误作为焦点的案件中，承包商在工期延误方面的诉请主要以违约金、停工、窝工损失、经济损失、工管理费、机械费等主张损失；发包商反诉主张逾期违约金以及逾期交付产生的营业损失或投入损失。在工期延误案件中，多于80%的案件都有对方反诉；【ZW(】 笔者统计自2016年6月30日至2019年6月30日最高人民法院审结的工期延误案件，以工期延误作为审理焦点的案件约有42件，来源于威科先行法律数据库。【ZW)】超过一半的案件经法院审理后认定工期延误责任归咎于双方。
根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【ZW(】本文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为2019年修正前的规定，其中的第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。【ZW)】确立的“谁主张，谁举证”的规则，承包人请求发包人赔偿工期延误损失，应证明：（1）工期延误非因承包人原因所致；（2）延误事件处在关键线路上以及对总工期的影响天数；（3）工期延误产生的各项损失及相关的合同依据和法律依据。若发包人诉请承包人赔偿逾期违约金或损失，需要证明：（1）延误事实存在；（2）违约金及其计算的合同依据和法律依据。相应地，法院审理工期延误责任纠纷案件的审判思路：（1）首先确认工期延误的事实；（2）审查工期索赔或损失的合同依据、法律依据和计算方式；（3）查明延误原因和延误天数；（4）在查明原因的基础上划分责任比例。
一、举证责任
在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担举证不能的不利后果。【ZW(】 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。【ZW)】“谁主张，谁举证”是个动态过程，举证责任随着一方完成自己的举证责任后应转移到另一方继续举证。法官对案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。【ZW(】 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条。【ZW)】法官应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。【ZW(】 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条。【ZW)】前述威海市望海房地产开发有限责任公司诉浙江广扬建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中【ZW(】（2018）最高法民再115号判决。【ZW)】法官提到：广扬公司作为承包人……应当举证证明逾期竣工不是自己原因导致。在中国建筑（东南亚）有限公司诉中国上海外经（集团）有限公司、上海电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，法院更进一步：即使存在发包人设计变更、图纸交付迟延等事实，是否必然导致工期延误仍需举证证明。
二、延误事实
在工期延误纠纷案件中，法院首先确认是否存在延误工期的事实。认定事实的方法一般是通过查明实际开工日期、竣工日期，认定是否存在延误事实。在东建建设集团有限公司诉青海景洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【ZW(】（2018）最高法民终915号判决。【ZW)】中，东建公司起诉工程欠款，青海景洲公司反诉延期交工的经济损失。双方对是否存在工期延误的事实各持己见。最高人民法院在二审判决中查明事实：双方合同对于工期约定，本案工程一期工期日历天数为745天，二期工期日历天数为740天，冬季停工属可以扣除的期间。本案工程在扣除冬季施工停工天数378天后，一期实际完工时间为704天，二期实际完工时间为697天。亦即，案涉工程实际施工总日历天数不超过合同约定的总日历天数，不存在工期延误的事实。故，青海景洲公司主张工期延误违约金的诉讼请求无事实依据。在美建建筑系统（中国）有限公司诉青海明瑞房地产开发有限公司、西宁城通交通建设投资有限公司、西宁城市投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案【ZW(】（2018）最高法民终59号判决。【ZW)】中涉及了顺延天数的计算，一审判决承包商支付逾期交工违约金损失，被二审法院推翻，法官认为：因欠付工程进度款导致的工期顺延天数，应结合欠款时间和工程竣工时间等客观事实予以认定。案涉工程的实际竣工日期早于顺延后的竣工日期，美建公司不存在工期逾期违约的行为。一审法院认定美建公司违约，并判决美建公司承担逾期交工的违约赔偿责任有误，应予纠正。
三、延误原因和责任划分
工期延误的原因需要法律和专业技术相结合，也正因如此，审判中用来判断工期延误的原因和影响程度的手段往往有限，这导致难以对延误工期案件的原因和责任作出定量化分析。在缺乏证据的情况下，法官主要审查各方是否存在违约行为，然后在此基础上划分责任。例如，发包人是否延迟或拒付工程款、现场是否达到开工条件、图纸和变更设计、承包人是否逾期完工，等等，审理难以深入分析延迟付款是否确实延误了工期及其影响程度和天数。最高人民法院在歌山建设集团有限公司诉合肥创景物业发展有限公司建设工程合同纠纷案中认为：工期延误由多种原因造成，双方对此均有责任。现有证据中，除2#楼停工111天有双方签字确认的复工报告可以确定责任归属外，其余工期延误的责任均无法明确划定。一审判决据此判令因工期延误造成的损失由双方自行承担并无不当，本院予以维持。
相当一部分案例秉承了以上思路，即按照《民法通则》《合同法》之规定，合同各方均有违约行为的，各自承担相应的责任。【ZW(】 《合同法》第120条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。【ZW)】例如，湖南建工集团有限公司诉葫芦岛圣奥置业有限公司建设工程施工合同纠纷案【ZW(】（2018）最高法民终231号判决。【ZW)】中，法官认定：工程没有按期完工的事实确实存在，但工期延误的责任不完全是湖南建工一方造成的，圣奥置业虽然没有违约，但也存在没有按会议纪要的约定及时给付后期工程款的情况。因此，工程没有按期完工，是双方都存在违约行为造成的，无法认定是湖南建工单方原因所致。在此基础上，法院对于承包人主张的工期延误损失和发包人主张的延期竣工违约金均予驳回。
少数案件【ZW(】在2016年6月30日至2019年6月30日最高人民法院审结的工期延误案例中，有两例案件：北川宏昌生物科技有限公司诉四川欣祥瑞建设工程有限公司建设工程施工纠纷案［（2016）最高法民再78号］及浙江昆仑建设集团有限公司诉安徽文越投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2018）最高法民终207号］。【ZW)】对双方的延误责任划分了比例。中国建筑股份有限公司诉昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【ZW(】（2014）民一终字第310号判决书。【ZW)】中，承包人为发包人承建某大型购物中心，合同约定了承包人延误工期的罚金。工程约定的工期为370日历天。2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收合格。承包人申请鉴定工期延误损失。鉴定意见认为：……所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序；设计变更及工程量的增加（补充协议）未明确施工工期。主体结构的赶工措施费，因资料不完整，无法确定该费用。承包人诉请工期延误损失，发包人反诉请求工期延误产生的合同违约金。
两审法院都将工期延误责任的划分作为案件焦点之一。一审法院根据双方列举的会议纪要、工作联系单、备忘录及验收意见书等证据，认定发包人造成土方工程和消防工程延误，应承担主要责任（60%），但承包人存在施工人员不足及自行分包，应承担次要责任（40%）。法院按照责任比例支持了承包人的损失，包括承包商支付给分包商的赶工费、窝工费、人工费等实际费用支出，但对于承包人主张的工期延误损失不予支持，理由为：施工过程中各阶段的实际施工人数和材料设备的使用情况与施工组织计划中确认的不一致，加之设计变更等原因，承包人以施工组织计划为依据主张延期损失证据不足。但是，二审法院审理认为，关键线路延误的主要原因在于发包人；截至结构封顶，承包人施工中并无导致工期延后。发包人提交的工地例会纪要和工作联系函仅仅表明，承包人延误工期只有21天。二审法院判决发包人承担延误工期责任的90%，承包人承担10%。
分析以上案例【ZW(】包括北川宏昌生物科技有限公司诉四川欣祥瑞建设工程有限公司建设工程施工纠纷案［（2016）最高法民再78号］及浙江昆仑建设集团有限公司诉安徽文越投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2018）最高法民终207号］。【ZW)】可知，在划分工期延误责任比例时，在证据认定的基础上，法院可行使自由裁量权。案件经审理后，责任分配的可能性包括：（1）明确划分责任比例，双方按照比例承担责任；（2）证据难以支持划分责任比例的，依过错性质仅仅判断主次责任；【ZW(】成都大鼎置业有限公司诉成都市第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案［(2016)最高院民终476号判决书］。【ZW)】（3）证据不足的，法院适用高度盖然性的标准【ZW(】 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。【ZW)】认定责任。也就是说，在工期延误的证据和证明力不足的情况下，法院以违约事件认定责任，难以对延误原因及程度作出定量化分析。
当引起工期延误的事件不止一个且发生同期延误事件的，工期责任的认定更为复杂。但是，目前尚无法院公开案例探讨同期延误的审查标准，即使案例中使用“共同延误”的字样，也并非《SCL准则》中的概念。如前所述，由于难以将违约事件与延误原因和程度进行准确分析，因此，当案件中出现多个导致延误的事件时，无论该等事件是否同期发生或相互关联，法院一般情况下会按照《民法通则》与《合同法》中的共同违约认定，【ZW(】 《民法通则》第113条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《合同法》第120条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。【ZW)】判决各自承担相应的责任，与前述案例并无区分。在中国核工业第二建设有限公司诉酒泉市成林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，【ZW(】（2017）最高法民终899号判决。【ZW)】成林公司和中核公司均认可工程工期存在延误，关于工期延误的原因，法院认为：成林公司存在提供的施工条件不符合合同要求、未按时支付进度款、工程设计变更未及时提供施工图纸、违约分包工程、协调不力等问题，而中核公司也有部分施工质量存在问题、复工不及时、中途停工拒绝复工等问题。因工期延误双方均有责任，一审据此判决双方各负其责并无不当，中核公司和成林公司的上诉请求，本院均不予支持。
四、工期延误影响分析与鉴定
如果双方不能就延误天数达成一致意见，负有举证义务的一方可以申请工期鉴定。在民事诉讼中，经过质证后的鉴定意见可以作为证据。但实践中使用工期鉴定的案例很少，多是由于证据的局限性与鉴定机构的专业水平。在2016年6月30日至2019年6月30日工期延误案件中，仅有三例当事人申请了工期延误损失鉴定。如上述中国建筑股份有限公司诉昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，承包人申请鉴定公司对涉案工程因工期延误给承包人造成的实际损失进行鉴定。鉴定意见中提到：超华公司由于存在对分包单位（土方）施工现场移交迟延、结构赶工、业态情况不明，以及外墙装饰施工中方案和施工单位未及时确定等行为，必然导致工程的停滞及窝工，所以，超华公司应对工期延误、现场的窝工承担主要责任。更多情况下，法院采用直接将延误事件的持续天数作为延误时间；还有的法院使用类推计算的方法推定延误天数，如在青岛百仕置业有限公司诉青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，【ZW(】（2014）鲁民一终字第158号判决。【ZW)】一审法院将合同暂定价款除以合同工期计算出每天应完成的标准额，再将增加的合同造价除以每天应完成的标准额，从而推算出合理的顺延天数。
五、索赔的合同依据和法律依据
在中国建筑股份有限公司诉昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院讨论了合同是否赋予承包人索赔权。该案发包人提出：根据合同约定，只有承包人延误工期才需承担相应损失，因发包人原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延，而不是赔偿；同时，承包人亦未按约提出工期索赔请求，故其索赔请求不应予以支持。最高人民法院的观点是：双方所订建设工程施工合同“协议书”第6条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第12条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，发包人承担延误工期损失，具有合同根据。同时，根据建设工程合同“通用条款”第13条及第36条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。事实上，承包人在施工期间就工期延误及损失问题多次向发包人提交报告。根据《合同法》第283条、第284条之规定，【ZW(】 《合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第284条规定，因发包人的
原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。【ZW)】承包人有权请求赔偿损失和实际费用。
六、结论
中国建设工程领域中关于“一揽子”索赔的概念和实践不同于《SCL准则》。由于承包商在工期延误方面缺乏证据意识和科学管理资料，司法审判中用来认定延误原因和影响程度的手段有限，对于工期延误索赔原因和影响程度难以进行科学准确的定量分析。虽然承包商在延误索赔时常常数额不菲，并声称工期延误非属己方所致，但事实上常常令人失望；缺乏充足有效的证据难以使法院对延误原因和影响程度作出准确判断。除此之外，承包商如果按照《SCL准则》提起“一揽子”索赔，还要对投标价格的合理性和损失数额作出解释说明。
判例虽不属于正式的法律渊源，但对于司法理论和实践具有重要的指导意义。对工期延误索赔，无论是按照传统方式起诉，还是提起《SCL准则》意义上的“一揽子”索赔，中国承包商必然要对证据进行详细评估并筹划合适的诉讼思路，以应对法官查明事实及对方的有效抗辩，大量案例表明，若承包商难以洗脱自身存在违约事件，则可能面临诉请不被支持的风险。
