第九章　工程延期损失相关问题在中国法下的适用分析

张　炯　张文靖　孙　傲　中伦律师事务所　

当工程因可归责于发包人的事件而延误时，承包人通常会主张工程延期损失。但是，关于哪些延期损失可以得到支持、延期损失的计算方法为何、工程变更与延期损失的关系等问题，虽然实践中争议较大，但国内的研究成果却较为匮乏。就前述问题，本章将结合《SCL准则》（第二版）以及我国台湾地区和大陆的实际情况，尝试在中国法的框架下作初步分析。【ZW(】 受篇幅所限，本章不对承包人因工程受到干扰而有权获得的降效费进行分析，也不涉及赶工费。同时，本章不讨论因承包人原因或因双方当事人以外原因（如因法律变化、不可抗力等）导致工程延期而引发的工程延期损失。【ZW)】

一、工程延期损失的范围［《SCL准则》（第二版）PART C］

（一）英美法系中延期索赔的范围

在英美法系中，承包人可提出的、与时间有关的费用索赔包括两类：（1）延期索赔（delay claim）；（2）干扰索赔（disruption claim）。两类索赔的区别在于：前者适用于雇主风险事件（Employer Risk Events）导致工期延误的情形；而后者虽然工期未发生延误，但承包人的工作因雇主风险事件受到干扰，如施工效率下降等。

关于延期索赔包括的费用范围，英美工程法领域的经典著作Keating on Construction Contracts (8th Ed.)（以下简称Keating）【ZW(】Stephen Furst，Vivian Ramsey, Keating on Construction Contracts (8th Ed.), London, Sweet & Maxwell, 2006.【ZW)】，Construction Delays: Extensions of Time and Prolongation Claims（以下简称Delays）【ZW(】 Roger Gibson, Construction Delays: Extensions of Time and Prolongation Claims, Taylor & Francis, 2008.【ZW)】和《SCL准则》（第二版）均有所分析，现就主要类型列表如下：

序号

Keating

《SCL准则》（第二版）

Delays

1

增加的开办项目费

increased preliminaries

现场管理费

Site overheads

现场管理费和设施费用

Site overheads and 

establishment

2

总部管理费overheads

3

利润损失 loss of profit

总部管理费和利润损失

Head office overheads 

and profit

总部管理费和利润损失

Head office overheads

and profit

4

未付款利息

interest for non-payment 

of money

利息

Interest

5

因市场价格波动而

增加的费用

increased costs resulting

 from inflation

其他成本和费用

（主要指融资费用）

Other cost and charges

(financing cost)

由上可知，英美法系中的延期索赔主要包括四类：

1.现场管理费

本处所指现场管理费并不限于延期期间增加的人员费用，还包括与临时设施、设备、机械等相关的开办项目费用，包括：

（1）人员费用

即工程驻场人员或虽未驻场但与项目相关的人员在延期期间内发生的费用，如承包人的项目经理、总工头、副工头、工料测量师、区域经理、采购人员等发生的费用。

（2）现场设施费用

即在延期期间，工程现场发生的办公室租赁费、水电费、脚手架、设备、机械、小型机具、安保费等。

现场管理费是最容易得到法院支持的费用。在《SCL准则》（第二版）中，其第20.1款即提到，“对于业主风险事件导致的延期赔偿，主要包括承包人延长与时间相关的资源的使用期间的费用，尤其是现场管理费”。

2.总部管理费和利润损失

总部管理费是指在延期期间，承包人总部投入在雇主延误事件上但无法在工程款或其他费用中进行分摊的费用。“总部”是相对于“现场”而言，指承包人的公司总部，而非指承包人所在企业集团的总部。

从费用性质上看，根据《SCL准则》（第二版）PART C第2.3款，总部管理费可以分为“专用管理费”（dedicated overheads）和“未分摊管理费”（unabsorbed overheads）。前者指通过详细的记录，可以证明专用于延误工程的费用，如通过计时记录可证明的、总部管理人员在停窝工期间为该工程所投入时间对应的费用，或者总部在停窝工期间为该工程花费的打印费、差旅费、通信费等；后者则是难以证明专用于某工程的总部管理费（如总部办公室的租金等）。

总部管理费和利润损失通常一并索赔。承包人的利润损失，是指因为在延期期间，承包人与时间有关的资源被占用，从而导致其无法获得其本应能获得的利润而受到的损失。

在英美法系中，对于“专用管理费”，如果承包人能证明其用于延误的工程，则可能会得到支持。对于“未分摊管理费”和“利润”，承包人必须证明，如果不是因为工程停窝工，承包人本可承揽其他工程，而“未分摊管理费”和“利润”可在这些工程中分摊和取得。而就“未分摊管理费”和“利润”的具体金额，可通过Hudson公式、Emden公式或Eichleay公式计算而得。

3.融资费用

Delays提出，因工程延期而增加的融资费用应属于延期损失的范围。而在确定具体金额时，须注意：（1）融资费用应当是承包人实际支付的利息（除非不合理）；（2）融资费用应当根据承包人贷款银行的同期费率和复利计算；（3）如果承包人是自我融资或通过其企业集团内部拆借时，融资费用应以承包人或其企业集团能够获得的存款利息为基础计算。【ZW(】 See Delays，p.231.【ZW)】

4.因市场价格波动而增加的费用

Keating提出，工程延期期间人工和材料价格设备上涨的费用属于延期损失的范围。并且，即使当合同中已有价格调整的条款时，如果承包人能够证明实际上涨的费用大于其根据合同可获得的费用，承包人仍有权主张差额部分。【ZW(】 See Keating，p.298.【ZW)】

（二）我国台湾地区工期展延费用的范围

就大陆法系而言，鉴于能找到的德国、法国及日本关于建设工程法律方面的文献非常有限，本文暂不论述。考虑到我国台湾地区也属于大陆法系，其亦可作为参考。在我国台湾地区，通常使用的概念为“工期展延费用”，主要包括以下类型【ZW(】王伯俭：《工程契约法律实务》，台北，元照出版有限公司2018年版，第216~223页；蓝秉强：《有关工期展延费用补偿的重要议题》（中），载《营建知讯》2017年第414期。【ZW)】：

序号

费用性质

费用内容

1

直接工程费

机具摊提折旧及闲置费用

机具维修、保养费用

人力/材料及机具延长工作时间费用

人工待命/限制之费用

各项保险费用

直接工程费中“一式计价”之项目费用

物价涨跌

2

间接工程费

（工程管理费）

总公司管理费、人事费用（行政/间接人力）、工地工务所之租金、办公事务费、家具租费或折旧费、电费、邮电费、印刷费、摄影费、制图费、证照费、鉴定费（直接工程计价项目中未编列者）、检验费（直接工程计价项目中未编列者）、工程车辆之费用、工程协调费、法律顾问费、工程所需各项担保之手续费及利息等

3

其他衍生费用

（损失赔偿）

财务损失（估验计价迟延之利息损失）

分包的索赔　　

与英美法系中的延期索赔相比，我国台湾地区工期展延费用涵盖的类型有如下异同：

1.“直接工程费”加上“间接管理费”中除“总公司管理费”之外的费用，大体相当于英美法系中的“现场管理费”加上“因市场价格波动而增加的费用”，但范围更广（如包括增加的担保手续费等），列举的项目更细致。

2.“总公司管理费”基本对应英美法系中的“总部管理费”。

3.“财务损失”对应英美法系中的“融资费用”。但是，从我国台湾地区的仲裁实践来看，虽然有仲裁庭认为，因为工期展延影响工程进度，进而导致进度款支付延迟，承包人应可主张因此产生的额外利息；但是，大多数仲裁庭仍认为，虽然承包人延迟取得进度款，但有关的施工成本也延迟支出，因而不支持承包人索赔该部分利息。【ZW(】 黄泰锋、陈丽嘉：《工期展延补偿争议争点试析》，载《工程仲裁》第79期。【ZW)】

但是，英美法系中的“利润损失”和“索赔准备费用”并不属于我国台湾地区工期展延费用通常可支持的类型。

（三）我国大陆停窝工损失的范围

1.关于停窝工损失的性质

就与工程延期相关的损失，我国大陆使用的概念为“停窝工损失”。根据《合同法》和最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称《八民会纪要》），承包人可在以下两种情形下向发包人主张停窝工损失：

序号

适用情形

条款编号

1

发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建

《八民会纪要》第32条【ZW(】 《八民会纪要》第32条规定：“因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。”【ZW)】；《合同法》第278条【ZW(】 《合同法》第278条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”【ZW)】、第283条【ZW(】 《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”【ZW)】和第284条【ZW(】 《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”【ZW)】

续表

序号

适用情形

条款编号

2

发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的

《八民会纪要》第33条【ZW(】 《八民会纪要》第33条规定：“发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。”【ZW)】

无论是根据《合同法》还是《八民会纪要》，凡提及承包人可以主张停窝工损失的情形，均是发包人出现违约行为时（如未按约定付款、未履行协作义务等）。由此可知，停窝工损失在法律性质上应属于承包人因发包人违约导致工程停窝工而遭受的损失，应适用《合同法》中与违约损害赔偿相关的规定。

2.关于停窝工期间的现场费用

关于停窝工损失的范围，我国大陆主要关注的是停窝工期间承包人发生的现场费用。就停窝工期间的现场费用，既包括承包人在施工现场发生的人工、材料设备和机械等直接费用，也包括现场管理费，其范围大致对应英美法系中的现场管理费、我国台湾地区的直接工程费和间接工程费（总部管理费除外）。

根据《八民会纪要》第32条，停窝工损失包括“停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失”。又根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第5.8.3项，停工损失包括“对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理工人工资、承包人为复工所需的准备费用等”。【ZW(】 与之相关的细致规定还可见《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》、河南省建设厅《建设工程中途停工损失补偿办法（试行）》（豫建设标〔2003〕89号）、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）等文件。【ZW)】

在司法实践层面，关于停窝工期间承包人在施工现场发生的直接费用，较容易得到最高人民法院的支持。如“人工费损失”［（2014)民一终字第310号、(2017)最高法民终402号、(2018)最高法民终373号］、“材料设备机械的租赁费或停滞补偿”［（2014)民一终字第310号、(2015)民申字第3649号、(2017)最高法民终402号、(2018)最高法民终373号、(2018)最高法民终475号］、“未完工程的安全防护、文明施工费”［(2015)民申字第3649号］等。

就停窝工期间的现场管理费用（包括管理人员的工资、办公费、电费等），如果承包人能够提供相关证明资料，亦有相当可能得到法院的支持，最高人民法院已支持的费用包括：“现场管理人员的工资”［(2017)最高法民终19号、(2018)最高法民终74号、(2018)最高法民终373号］、“活动房租赁费”［(2014)民一终字第310号］、“办公车辆租赁费”［(2018)最高法民终373号］、“施工现场的电费”［(2018)最高法民终96号］等。

3.关于停窝工期间的价差损失

除现场费用外，当停窝工责任在于发包人时，承包人亦可主张停窝工期间人工材料设备机械价格上涨的费用。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第12条第3款规定：“因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”《四川省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第24条也有类似规定。

在司法实践层面，价差损失也较容易得到法院的支持。在“上海电气临港重型机械装备有限公司等诉龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案［(2015)民申字第695号］”中，最高人民法院即认为“按照工程惯例，即使是约定了综合单价闭口包干，因为工期超过合同约定期限，导致材料、人工价格上涨时，施工方仍可以要求按照新的价格主张材料和人工上涨的费用”。在“中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［(2014)民一终字第56号］”中，最高人民法院也支持“瑞讯公司赔偿2004年至 2005年3月停工所产生的原材料及油料价差损失”。

并且，根据《合同法》中据实赔偿的原则【ZW(】 《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”【ZW)】，并类比违约金上调的规则【ZW(】 《合同法》第114条规定：“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”【ZW)】，即使当合同中已有价格调整的条款时，如果承包人能够证明实际上涨的费用大于其根据合同可获得的费用，承包人也应有权主张差额部分。

4.关于停窝工期间的总部管理费、利润损失和融资费用

在《SCL准则》（第二版）中，除停窝工期间的现场费用和价差损失外，承包人还可主张总部管理费、利润损失和融资费用。

（1）总部管理费

在我国大陆的工程中，较少见到承包人因工程停窝工而主张总部管理费的情形。但从法理上看，如果因为停窝工导致承包人公司总部的管理费用增加，则增加的费用应属于停窝工损失的范围。因此，对于前述提及的英美法系中的“专用管理费”，如果承包人能够举证证明其公司总部在工程停窝工期间就该工程投入的费用，则应得到支持。但是，该类费用的证明难度较大，需要承包人内部有比较完善的工作计时制度、档案资料管理制度等。

根据《合同法》中的违约损害赔偿原则，损害赔偿与违约行为之间应具有因果关系。对于承包人未能证明的“专用管理费”和从性质上难以证明的“未分摊管理费”，因为承包人未能证明该部分费用与工程停窝工之间的因果关系，且考虑到法官对“总部管理费”的概念及计算公式较为陌生，很难得到法院的支持。

（2）利润损失

就利润损失，我们尚未检索到最高人民法院有相关支持的案例，而在(2015)民申字第3649号中，最高人民法院以“无事实和法律依据”为由，驳回了承包人关于利润的诉讼请求。

在英美法系中，承包人主张利润损失的逻辑是，因为公司的相关资源在停窝工期间被占用，导致其无法获得本应能获得的利润。

关于利润损失在国内法下能否得到支持，关键看其能否被认定为《合同法》第113条中的“可得利益”。根据全国人大法工委对该条的释义【ZW(】 在全国人大法工委对《合同法》第113条的官方释义中，提到“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的”。【ZW)】，可得利益主要有两个特征：①可能性，即可得利益是非违约方在合同履行后可能获得的利益；②确定性，即如果没有违约方的违约行为，非违约方在通常情形下能够获得该利益。

停窝工期间的利润损失无疑符合可能性的要求，但在其是否具有确定性的问题上，法院可能会持较为保守的态度。即使是当因发包人违约导致施工合同解除时，法院也可能会因工程施工利润不具有确定性为由，不支持承包人按照定额或企业平均利润率主张的利润损失【ZW(】 在（2017）苏05民终756号中，二审法院（苏州中院）即认为：……首先，华冶薄板公司没有按照合同的约定支付预付款，的确构成违约。但即使工程全部完工，可得利益是否能产生预期的利润，还要受企业的生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员等因素的影响和制约，而建设工程施工过程中会存在诸多市场不确定因素影响工程利润，工程施工利润并不是当事人在订立合同时预见到或者应当预见到的，即使企业的生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员等因素相同，也不能得出企业必然获得同等利润。企业的实际利润除受企业自身因素影响外，更受到宏观经济环境、市场销售状况、原材料价格等多重外部因素影响，实际上，可得利益是否能产生预期的收益实际上属于不确定的状态。（2016）最高法民申945号、（2014）民申字第927号、（2018）皖民终66号、（2017）黔民申633号、（2015）辽民一终字第00033号等案件中法官也持类似观点。【ZW)】。但实际上，前述情形下“利润”的“确定性”已经远高于停窝工情形：因发包人违约解除合同时，施工合同已经签订并履行，仅是利润不确定；在停窝工情形下，承包人能否在停窝工期间内签订合同尚不确定，利润就更不确定了。举重以明轻，便可推知法院对停窝工情形下利润损失的态度。

（3）融资费用

融资费用，是指因工程停窝工导致合同原定的付款时间推迟，进而导致承包人增加的资金成本。就融资费用，我们尚未检索到最高人民法院有相关支持的案例，在(2018)最高法民终96号和(2018)最高法民终1164号中，最高人民法院均以承包人未能证明相关损失为由，驳回承包人的起诉。

但是，从法理上看，当工程出现停窝工时，如果已付工程款未完全覆盖已完产值，则承包人主张融资费用确有一定的合理性。

如果工程为按产值付款，且工程款未按已完产值的100%支付（如按90%的比例），则就尚未支付的产值部分，在经济实质上可被认为是承包人垫付的资金。因为工程停窝工，导致该部分垫付资金收回的时间推后，进而可能增加了承包人的资金成本。

如果工程为按节点付款，且合同约定的付款节点、付款比例与已完产值比例并不匹配，也可能存在类似情形。

如果承包人希望主张停窝工损失在停窝工期间的利息，则实际是主张违约责任的利息，也很难得到法院的支持。在(2018)最高法民终121号中，最高人民法院即认为“腾虎公司、腾虎平潭公司主张31，615，610元停工损失亦应计算逾期付款违约金，缺乏法律依据，该院均不予支持”。

5.承包人对停窝工损失的减损义务

在确定停窝工损失的范围时，需要关注承包人有没有尽到减损义务。就因承包人未尽到减损义务而扩大的损失，不应属于停窝工损失的范围。根据《合同法》第119条，即使停窝工是因为发包人原因造成的，承包人也“应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。【ZW(】 《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”【ZW)】

在“芜湖新马投资有限公司、中国葛洲坝集团第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书［(2018)皖民终369号］”中，安徽省高级人民法院即认为：“鉴于涉案工程自通知暂缓施工到正式通知停建，期间有三年之久，对此停窝工期间发生的施工机械停滞费、现场工人工资以及周转性材料的维护和摊销费等损失，新马投资公司作为发包方，应负主要责任，然葛洲坝工程公司亦有采取措施防止损失扩大的止损义务。本案中，葛洲坝工程公司未能举证证明其采取了适当措施防止了诸如机械停滞、企业管理等损失的扩大，故对上述违约损失亦应承担部分责任。”

二、工程延期损失的计算方法［《SCL准则》（第二版）PART B 20、21］

（一）英美法系中延期索赔的计算方法

就工程延期损失，承包人通常会采用两种方式主张：（1）实际费用法，即举证证明费用的发生，如提供相关的合同、付款凭证等。（2）清单折算法，即以工程量清单中的措施项目费用为基础，乘以延误期间占合同工期的比例，计算延期损失。

但是，无论Keating还是《SCL准则》（第二版），均倾向于第一种方式。在Keating中，即指出，“对于损害的计算，应当限于实际增加的费用。就开办项目费清单所列金额，最多只能算合同签订前的预估，且该预估在实践中经常或多或少具有任意性……承包人实际增加的费用应当是被知晓的、记录的，且应能被证明”。【ZW(】 See Keating，p.295.【ZW)】

《SCL准则》（第二版）第20条的原则即为：“除非合同另有明确约定，延期费用赔偿仅限于承包人实际完成的工作、实际消耗的时间、实际遭受的损失和/或开支……”第21条原则规定：“当评估因违约所造成的干扰和延期费用，或其他需要评估额外费用的情形时，投标报价与该评估仅有有限的相关性。”第21.1款更明确地指出：“对于根据实际费用、损失和/或开支而确定的工程延期或干扰赔偿，投标报价没有相关性，因为承包人仅有权就其因工程延期或干扰而遭受的实际损失而获偿。”

但是，上述原则对承包人也并非一概不利。根据《SCL准则》（第二版）第21.3款，如果承包人在投标报价中没有就现场管理费进行报价或报价并不充分，雇主并不能将该报价用于限制或剥夺承包人主张工期延期或干扰费用的权利，承包人可以主张的费用仍以其证明的实际损失为准。

即使对于总部管理费和利润损失，《SCL准则》（第二版）也要求承包人尽一切合理的努力，通过相关的资料证明其主张的费用。只有当承包人能够证明总部管理费和利润损失确实存在，但仅是无法证明“未分摊管理费”和利润损失的具体金额时，才可以采用公式的方式进行计算。在司法实践中，如果承包人可以举证具体的损失而使用公式不进行举证，公式计算的方式可能不被认可。【ZW(】 Tute & Lyle v. GLC (1982) 1 WLR 149.【ZW)】如果在自由心证的过程中法官认为损失确实存在，且承包人已尽力量化损失，则公式计算的方式很可能会被接受。【ZW(】 See Keating，p.297.【ZW)】　　

（二）我国台湾地区工期展延费用的计算方法

关于工期展延费用的计算方法，我国台湾地区也有“比例法”和“实际费用法”两种。但是，不同于Keating和《SCL准则》（第二版）反对按比例折算的方式，我国台湾地区的司法实务界倾向于“比例法”（尤其是针对“管理费”部分）。有学者即提出，“实际费用法”的弊端在于：

其一，若采用实际费用法，费用发生期间很难有公平的认定。不同施工阶段的管理费有高峰和低谷之别，如果计取高峰阶段的管理费，对雇主不利，如果计取低谷阶段的管理费，对承包人不公平。

其二，实际费用法不利于承包人提高管理效率。若采用比例法，如果承包人高效管理，则相比合同比例节省的管理费则成为其利润；如果承包人低效管理，则超出合同比例的管理费应由其承担。但如果采用实际费用法，则无论管理费多少都由雇主承担，且难以判断承包人花费的管理费的合理性。

其三，实际费用法单据的审查较为烦琐。【ZW(】黄泰锋、陈丽嘉：《工期展延补偿争议争点试析》，载《工程仲裁》第79期。【ZW)】

在我国台湾地区的部分政府采购合同范本中，也预置了采用“比例法”的条款。《“内政部营建署”暨所属各机关工程采购契约范本》第13条第5项即约定：“除契约变更增减数量或新增项目所致之展延履约期限不得再请求外，因甲方因素所造成之迟延，经甲方同意展延工期，乙方得向甲方请求按原契约总价2.5%除以原契约工期所得金额，再乘以展延日数之工程管理费，但以不超过契约总价5%为限。本项工程管理费已包含营业税，且工期展延所延伸之契约工项外之直接间接费用不得请求甲方再予以补偿。如因不可归责于双方之事由者，乙方得申请之工程管理费用应予减半。”【ZW(】刘嘉怡：《浅谈常见工期展延费用计算公式》，载《营建知讯》2017年第411期。【ZW)】

但是，如果合同明确约定“按实补偿或调整”时，我国台湾地区的司法机关也会尊重合同的约定，要求承包人提出详细的单据资料以作为求偿金额的佐证。【ZW(】王伯俭：《工程契约法律实务》，台北，元照出版有限公司2018年版，第223页。【ZW)】

（三）我国大陆工程延期损失的计算方法

关于停窝工损失的计算，从近几年的最高人民法院的案例来看，和《SCL准则》（第二版）的原则基本一致，法院通常支持方式一（实际费用法），即要求承包人举证实际损失【ZW(】 在“宏胜建设有限公司、兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书［(2018)最高法民终373号］”中，贵州省高级人民法院即依据《租赁材料入库单》、《租赁材料对账单》和《架料租赁合同》，支持了承包人主张的材料租赁费用，最高人民法院对此也予认可。【ZW)】，如果举证不足，即便通过造价鉴定确定了损失，法院可能也不会支持。【ZW(】 在“西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［(2007)民一终字第74号］”中，最高人民法院即认为，“由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346，421．84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持”。【ZW)】

方式二（清单折算法）的问题在于，工程量清单中的措施项目费用仅是承包人在报价时的预估，其并不能代表承包人在停窝工期间实际发生的费用，不符合合同法中据实赔偿的原则。

虽然承包人提供的证据不充分，但如果法院认为相关损失确实发生，也可能会酌定支持部分费用，例如，在(2018)最高法民终74号中，最高人民法院即认为，“对于万嘉公司主张的管理人员工资2，934，750元，万嘉公司不能有效证明其发放的工资和工程延期之间具有完全对应性，即不能有效证明上述工资都是因为工程延期而额外增加的费用，但工程施工延期确会增加万嘉公司管理人员工资方面的支出，考量施工延期时间等因素，本院对万嘉公司主张的上述人员工资损失酌定支持50万元”。

如果在合同或此前文件中有关于停窝工损失的计算标准或期限有所限制，也可能会成为法院的重要参考依据。例如，在“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［(2017)最高法民终175号］”中，河北省高级人民法院即认为，“鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，在此基础之上，可以酌定该81天停窝工损失为70万元”。最高人民法院对此也予以认可。在“宁中天建设（集团）有限公司、阜新中地信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书［(2018)最高法民终392号］”中，因为合同中约定“如因甲方原因造成停工10天以内，工期相应顺延，甲方不承担责任”，所以虽然工程停工12天，但辽宁省高级人民法院仅支持了2天的停工损失。最高人民法院也对此认可。

三、工程变更与工程延期损失［《SCL准则》（第二版）PART B 19］

（一）英美法系中的工程变更和延期索赔

在英美法系中，相比因其他雇主风险事件导致的延期，因工程变更导致的延期存在特殊性：

其一，关于总部管理费和利润，根据《SCL准则》（第二版）Part C第2.1款，如果变更估价依据的工程量清单或计价表中已包含了总部管理费和利润，则承包人不应再另行主张。

其二，关于现场管理费等费用，虽然《SCL准则》（第二版）、Keating和Delays明确反对以报价清单折算的方式，但对于因变更导致的延期索赔，从《SCL准则》（第二版）第21.3款来看，报价单中的价格和费率可以作为评估该类损失的依据。《SCL准则》（第二版）第19条“变更估价”亦规定：“若切实可行，雇主（合同管理人）应与承包人提前商定变更可能造成的总体影响，最好能确定一个固定的变更价格。该价格不仅包括直接费用（人工、设备和材料），也包括与时间相关的费用和干扰费用，并考虑双方商定的工期顺延以及对进度计划的必要修改。”

（二）我国台湾地区变更价款与因变更导致的工期展延费用的关系

在我国台湾地区，关于变更价款与工期展延费用的关系，有学者提出，承包人在投标报价时，关于管理费等间接费用的估算，考量的因素有两个：（1）工程规模（即工作量多寡）；（2）工期长短。在确定变更价款时，双方仅就工程实体变更设计部分，确定工程直接费的增减额，然后再以该直接费为基础，按比例计取一式计价项目和管理费，因此仅考虑了工程规模因素，但未将工期展延所可能增加的费用考虑在内。故在变更价款之外，承包人应可另行主张变更导致工期展延而增加的费用。【ZW(】黄泰锋、陈丽嘉：《工期展延补偿争议争点试析》，载《工程仲裁》第79期。【ZW)】

也有学者提出，承包人在确定变更价款时，应当注明该价款中仅包含直接工、料费，而不包括延长工期所造成之间接费用，以免在嗣后主张工期展延费用时雇主主张该变更价款中已考虑了变更对工期的影响。【ZW(】王伯俭：《工程契约法律实务》，台北，元照出版有限公司2018年版，第215页。【ZW)】

（三）我国大陆变更价款与因变更导致的工程延期损失的关系

如前所述，我国大陆通常使用的概念为“停窝工损失”。但是，“停窝工损失”不能涵盖全部的工程延期损失。当工程因变更而延期且未发生停窝工时，并不存在停窝工损失，但发包人仍需要向承包人支付工程延期费用。

1.因变更本身而增加的费用和因变更导致的工程延期费用

当工程延期但未发生停窝工时，承包人因为变更而增加的费用包括两部分：（1）因变更本身而增加的费用，如因变更新增的分部分项工程和措施项目对应的人工费、机械费、材料费、管理费和利润等；（2）因变更导致工程延期而增加的费用，即变更导致的工程延期费用。

不同于停窝工损失，工程延期费用并非承包人因发包人违约而遭受的损害。其一，就建设工程合同而言，发包人享有变更的权利，当发包人发出变更指示时，其仅是在行使其合同权利，而非违约。其二，合同中通常也会约定变更估价原则。承包人对工程可能发生变更是有预期的，合同中约定的变更估价原则，即是双方就变更工作预先谈定的价格。因此，从本质上看，无论是因变更本身而增加的费用，还是因变更导致工程延期而增加的费用，均是变更导致承包人增加的费用，其并不属于承包人遭受的违约损害。

合同中约定的变更估价原则，往往仅针对因变更本身而增加的费用。如根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）（以下简称《清单计价规范》）第9.3.1款和住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.4款，当因工程变更引起工程量清单项目或工程数量发生变化时，如果工程量清单中有相同或类似项目的，应按照或参照清单中相应项目的单价确定变更价款；无相同或类似项目的，由双方协商确定。

2.因变更导致的工程延期费用的范围

关于变更导致的工程延期费用，合同中通常缺少相应的变更估价原则。那么，变更导致的工程延期费用与停窝工损失的范围有哪些异同？

如前所述，停窝工损失的范围包括：现场费用、总部管理费、利润损失、融资费用和价差损失。但是，就总部管理费和利润损失，因为我国大陆的工程大多适用《清单计价规范》，而根据《清单计价规范》，总部管理费和利润已经包含在合同单价中，所以该部分费用已被因变更本身而增加的费用所涵盖，承包人不得重复主张。而因为工程并未停窝工，工程产值仍在不断增加，所以通常也不存在因付款时间推迟而产生的融资费用。因此，因变更导致的工程延期费用主要是工程延期期间的价差损失和现场费用。

就延期期间人工材料设备机械价格上涨而给承包人造成的价差损失，无疑属于工程延期费用的范围。但是，就延期期间发生的现场费用，并非全在工程延期费用的范围之内。其中，就延期期间在施工现场发生的人工、材料设备和机械等包含在合同单价中的直接费用，已被因变更本身而增加的费用所涵盖，承包人不得在工程延期费用中主张。承包人可以主张的，仅为未包含在合同单价中的、不能被因变更本身而增加的费用所涵盖的现场费用，即因延期增加的总价措施项目费用（如现场办公室的租金、保函保险的续期费等）。

在确定该部分费用的金额时，基于工程延期损失的性质并非违约损害，其可在一定程度上突破“据实赔偿”的违约赔偿原则，即可以工程量清单中与延期相关的总价措施项目费用为基础，结合工程延期时间进行折算。

四、小结

（一）工程延期损失的范围

就工程延期损失，英美法系国家、我国台湾地区和我国大陆经常使用的概念分别为“延期索赔”、“工期展延费用”和“停窝工损失”。但是，“停窝工损失”不能涵盖全部的工程延期损失。当工程因变更而延期且未发生停窝工时，并不存在停窝工损失，但发包人仍需要向承包人支付工程延期费用。

在我国大陆，停窝工费用的性质应为违约损害赔偿。就停窝工期间发生的现场直接费用、现场管理费和价差损失，通常属于停窝工损失的范围。关于《SCL准则》（第二版）中提到的总部管理费，从法理上看，如果承包人能证明有专用于停窝工工程的总部管理费，则也应得到支持。就融资费用，当工程停窝工时，如果已付工程款未完全覆盖产值，则承包人主张融资费用也有一定的合理性。但是，就停窝工期间的利润损失，得到法院支持的可能性很小。

同时，在确定停窝工损失的范围时，还需要关注承包人有没有尽到减损义务。就因承包人未尽到减损义务而扩大的损失，不应属于停窝工损失的范围。

（二）工程延期损失的计算方法

关于停窝工损失的计算方法，最高人民法院和《SCL准则》（第二版）的立场基本一致，即要求承包人举证证明其实际发生的费用，而非采用在工程量清单基础上按比例折算的方式。

虽然承包人提供的证据不充分，但如果法院认为相关损失确实发生，可能会酌定支持部分费用。同时，如果在合同或此前文件中有关于停窝工损失的计算标准或期限有所限制，也可能会成为法院的重要参考依据。

（三）工程变更与工程延期损失

当工程延期但未发生停窝工时，承包人因为变更而增加的费用包括两部分：（1）因变更本身而增加的费用，如因变更新增的分部分项工程和措施项目对应的人工费、机械费、材料费、管理费和利润等；（2）因变更导致工程延期而增加的费用。合同中约定的变更估价原则，往往仅针对因变更本身而增加的费用。

就变更导致的工程延期费用，其应包括因延期增加的总价措施项目费用（如现场办公室的租金、保函保险的续期费等）和价差费用，不包括总部管理费、利润损失、融资费用、现场直接费用等已包含在合同单价中的费用。在确定因延期增加的总价措施项目费用时，基于工程延期损失的性质并非违约损害，其可在一定程度上突破“据实赔偿”的违约赔偿原则，即可以工程量清单中与延期相关的总价措施项目费用为基础，结合工程延期时间进行折算。