第六章　建设性赶工索赔在中国法下的适用分析

张俊丽　郑州新大方史托克机械设备有限公司　　

一、介绍

在建设工程中，当进度出现延误时，就可能需要采取赶工。造成延误的原因不同，采取赶工措施的责任主体不同：由于承包商原因造成的延误，承包商为避免延期赔偿，可能采取赶工措施，费用由承包商承担；由于非承包商原因造成的延误，发包人可能要求承包商赶工，费用由发包人负责。建设性赶工则是赶工中的一种特殊情况。从美国的工程文献翻译而来，由于非承包商原因造成的延误也称“可原谅的延误”，建设性赶工也翻译为“可推断的赶工”。

本章将使用上述术语。

二、建设性赶工的起源与概念

建设性赶工用于支持在项目发生不可归责于承包商的延误而合同管理员拒绝给予工程延期或未能在合理时间内给予工程延期时，承包商为避免工程延误赔偿而采取赶工措施的索赔。这一概念在19世纪60年代起源于美国。当时美国的合同上诉委员会（Board of Contract Appeals，BCA）没有直接解决合同违约的司法权力，在处理政府合同下的争议时，提出了建设性赶工的法律概念，以便能在合同框架下处理这类索赔，因此这一概念不是法律的框架和原则下发展出来的。这一法律概念的提出，使承包商能在发生“可原谅”的延误而政府又要求赶工时获得费用补偿。1978年《合同争议法案》给予BCA更广泛的司法权，这一辩护理由已不再适用，但是美国法庭仍然继续接受这一法律概念判定赶工费用。

正因为建设性赶工索赔不是在法律的框架和原则下发展而来，这一概念在世界上许多国家都找不到法律基础和出处。例如，同是普通法的英国，法庭就很难支持建设性赶工索赔。而在新加坡和马来西亚，虽然也没有建设性赶工的出处，但近几年发生了EPC承包商用建设性赶工作为索赔的基础被法庭接受的案例。

《SCL准则》第16条对建设性赶工索赔的描述如下：当承包商没有得到其认为应得到的工期顺延时，承包商考虑实施赶工措施以避免误期赔偿，然后寻求建设性赶工索赔。

美国BCA规定构成建设性赶工的要素检查：（1）存在可原谅的延误。（2）承包人通知政府这一可原谅的延误。（3）请求工期顺延，并附足够的信息允许政府作出合理的决定。（4）政府拒绝了工期顺延或在合理时间内未能给予工期顺延。（5）政府命令，无论是明确的还是暗指的，要求承包商①采取措施克服可原谅的延误，或②在可能的最早的日期完工，或③在早于承包人如获得工期顺延的完工日期前完工。（6）承包人采取了合理的努力赶工，导致了额外的费用。

三、建设性赶工索赔的关键要素

在美国，建设性赶工赔偿的逻辑是，发生了不归责于承包商的延误时，承包商本可以得到工期顺延，然而，雇主或其合同管理员拒绝或在规定时间内没有给予承包商工期顺延，且明确要求/暗示承包商必须在原合同工期内完工，可视为承包商在这一指示下采取了赶工措施，赶工费用应得到补偿。那么成功地构成建设性赶工索赔就有如下关键要素：

(一)承包商通知符合合同规定的程序性和时间要求

大部分合同范本都规定了承包商索赔工期以及/或费用的程序和相应的时间要求。这既是承包商索赔的前提条件，也是建设性赶工索赔的前提条件。发生“可原谅”延误时，承包商应在合同规定的时间内通知雇主或合同管理员该延误事件，并附详细的支撑性资料请求工期顺延。

BCA同时说明如果政府指示承包商遵守给定的计划，而这一计划明显没有考虑现有的可原谅的延误，那么请求工期顺延不是必要的；如果政府已合理地获得信息，那么支持性的信息也是不必要的。

(二)承包商证明其赶工不是自愿的

建设性赶工的情况中，发生了“可原谅”的赶工，而合同管理员未能合理地给予工期顺延且要求按原合同工期完成，承包商需要证明其赶工并非出于自愿，而是受到雇主的指示，该指示可以是明确的或暗指的。

BCA说明以违约或工期延误赔偿进行威胁，或对未达到给定的赶工计划进行工期延误赔偿评估，均可视为承包商的赶工受业主指示。

例如，在ENGBCA No. 3468, 76-2 BCA 11,950 (1976)案中，发生了可原谅延误——暴风雪，但业主拒绝给予工期顺延，并拒绝回应承包人关于延误和额外费用如何处理的请求。BCA认为政府的下列行为足够清晰地指示了承包人赶工：（1）使用合同语言说明合同日期要严格遵守；（2）如果完工延误将处以误期赔偿；（3）在与承包人人员的日常沟通中，一直清晰地表示不允许工期顺延。

(三)承包商证明其因赶工发生的费用

建设性赶工索赔一般意味着费用的索赔。承包商应举证其因赶工发生的费用。施工过程干扰因素多，发生建设性赶工时，往往双方对延误的责任归属是有争议的，有可能还发生了同期延误，此时，承包商对赶工措施的详细记录、各种费用的记录和证据保持十分重要。

在GSBCA No. 2429, 68-2 BCA 7377 (1968)案中，合同管理员直到3年多后合同基本完成时才给予承包人工期顺延。BCA判定由于政府指示其赶工，承包人有权得到价格调整。然而，在此期间，承包人对其因赶工增加的费用采取了前后不同的、不一致的立场，结果，BCA拒绝了承包人的费用索赔。

《SCL准则》指出，“只是因为承包商实施措施弥补业主延误，并不必然意味着这些措施的所有费用都由业主延误引起”，并且《SCL准则》对赶工措施的合理性还提出了要求，“任何此类增加的费用应与若不采取措施产生的工程延误导致的额外费用进行比较，从而确定赶工增加的费用是否合理”。

以上是在美国法庭提起建设性赶工索赔成功的要素。《SCL准则》对于建设性赶工索赔强调的要素则是：首先，承包商要解决的是，根据合同争端解决程序争取其工期顺延的正当性。其次，承包商应详细记录其赶工措施、更新计划，以及使合同管理员对赶工的详细情况保持同步信息。最后，强调了赶工费用的合理性，并非赶工的所有费用都可归因于雇主，并且赶工措施还应具有经济效益。

《SCL准则》的后两条建议使承包商更容易达成其举证义务，也能使合同管理员及争端解决机构更容易理解承包商的处境与所采取的赶工措施，接受其应有的费用补偿诉求。

四、建设性赶工在中国法下的适用分析

如前所述，建设性赶工本身不是基于法律原则发展而来，以此为基础的索赔在法律上是有争议的。而且，建设性赶工在法律上的争议往往还与工程管理模式及合同条款有关。

有学者为建设性赶工寻求法律基础，认为建设性赶工索赔可基于雇主暗指的赶工指令。当雇主或合同管理员拒绝了承包商应得的工期顺延，同时要求承包商按期完工时，就可从这一要求中推断出雇主或合同管理员指示承包商赶工（有时“建设性”赶工因此也称为“可推断”赶工）。反对者则认为，暗指的获得赶工费用的权力根本不存在于英国法中（Davidson，2008；Hoar，2011）。

由于大部分标准合同并未给予合同管理员明确的指示赶工的权力，合同管理员只有在发生归责于承包商的延误时可指示承包商进行赶工。当发生可原谅延误时，合同管理员的不作为或错误不能等同于赶工指令，因而建设性赶工的索赔基础是把雇主置于为合同管理员的错误承担责任的不平等地位。“合同管理员错误地将延误规则于另一方，并要求一方改进进度，从此情况中推断费用补偿的权力，这是不合理的（Wallace，1986）”。因此，以建设性赶工的概念提起的索赔在英国法庭是很难被支持的。

(一)中国的工程管理模式与合同范本规定

西方建设工程采用的是咨询工程师的项目管理制度，中国建设工程采用的是监理制度。中国的监理制度建立借鉴了西方的咨询工程师项目管理制，监理工程师类似于咨询工程师，但两者的权力、角色和管理的建设项目过程均有不同。

我国世界银行贷款项目使用了国际通用的FIDIC 合同，中国现行的施工合同范本在一定程度上参考了FIDIC合同范本，但因我国对监理工程师作用的定位不同，合同范本条款的一些细节则是神离。

本章前述合同管理员属于咨询工程师团体，为叙述方便，后面以“咨询工程师”这一名词代替“合同管理员”，以“监理人”代替“监理工程师”。

1.监理人是否有权指示赶工

FIDIC合同范本并不赞成赶工行为。合同范围对发生延误的处理是，因承包人原因造成工期延误的，处以逾期竣工赔偿；因发包人原因造成工程延误的，顺延工期，且实际工期不低于合同约定的总日历天数。

但合同通过“提前竣工”条款规定了赶工的实际情况。FIDIC合同范本7.9.1发包人要求承包人提前竣工的，发包人应通过监理人向承包人下达提前竣工指示。

当施工实际进度与合同要求不符时，承包人修订的施工计划应由监理人报送发包人，并由发包人和监理人完成审核或提出修改意见。

由此可见，监理人没有独自向承包人下达赶工指令的权力，而发包人要求承包商赶工时应通过监理人下达指令。承包人关于施工进度计划的修正报送监理后，监理必须报送发包人，只要承包人报送监理关于延误、赶工措施、费用等文件，发包人对这些情况都是了解的。

2.竣工日期顺延的决定权

当因业主原因发生延误时，FIDIC合同范本19.1承包人的索赔，规定承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，承包人应该在规定时间内向监理人递交索赔意向书。FIDIC合同范本19.2对承包人索赔的处理规定，监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。承包人是否能得到工期顺延的决定虽然是由监理人发出，但该决定是由发包人签认的。当发生不利物质条件、异常恶劣的气候条件时，监理人的指示也必须经发包人同意。

由此可见，如果监理人拒绝了承包人工期顺延的请求，等同于发包人拒绝了承包人的请求。事实上，FIDIC合同范本4.1条监理人的指示，明确规定：监理人应按照发包人的授权发出监理指示。意即监理人的指示都是经由发包人的授权发出的。

我国合同范本规定的监理人的权力以及发包人对施工过程的控制程度不同于英美合同范本中咨询工程师及雇主的权力和角色。我国合同范本与英美合同范本一样，并未给予监理人指示赶工的权力，但其他合同条款表明，一旦监理人指示赶工就等同于发包人指示赶工。

英美合同范本给予了咨询工程师独立决定是否顺延工期的权力，而我国施合同范本中监理人关于工期顺延的决定是经过发包人签认或者同意的，监理人的指令与决定完全代表了发包人的指令与决定。

这些差异消除了建设性赶工索赔在法律上的障碍。

如前所述，英国法庭不接受建设性赶工索赔的原因——咨询工程师没有指示赶工的权力且咨询工程师的错误不应由雇主承担，在中国施工合同范本下并不存在。

3.争端解决前后的规定

中国施工合同范本条件下不只没有建设性赶工索赔的法律基础障碍，而且本身就有解决该争议的条款。

FIDIC合同范本4.4商定或确定条款，规定了当发包人与承包人有争议时，暂由总监理人作出公正的确定，争议解决前，双方应按总监理人的确定执行；争议解决后，按争议解决的结果执行，造成的损失有责任方承担。如因发包人的错误决定，经监理人指示，承包人进行了赶工，发包人为责任方，其损失应由责任方即发包人承担。

(二)中国法律视角对建设性赶工的分析

倘若在中国的某个建设工程项目采用了英美的合同范本，或国际通用的FIDIC合同范本，其中咨询工程师/合同管理员没有指示赶工的权利，且能独立判断和拒绝承包商的延期申请。当发生了建设性赶工时，中国法律是否支持建设性赶工。

这个问题可从合同法的违约责任来探讨。

合同履行辅助人根据合同约定产生，债务人应为其履行辅助人履行债务的行为负责。履行辅助人根据债务人的意思履行债务，其过错即为债务人的过错。中国的施工合同范本中关于监理人的规定即符合上述原则。监理人根据合同成为发包人的对承包商的合同履行辅助人，监理人按发包人的意思对承包商发出指示，当监理人延误或错误发出指令时，其过错由发包人承担责任。

若履行辅助人并非根据债务人的意思履行债务，也就是说，履行辅助人未经债务人同意而介入债的履行，这种行为是干预他人事务的行为，履行辅助人应对自己的过错独立地承担责任。

咨询工程师通过其与雇主的合同，成为雇主与承包商合同的履行辅助人。但雇主、承包人及雇主均清楚地知道履行辅助人没有指示赶工的权利，指示赶工与赶工费的授予将构成合同变更。因中国的法律不会主张辅助人未经债务人同意而介入债的履行，因此，从咨询工程师独立地拒绝工期顺延来推断承包人应获得赶工索赔是很难被支持的。

(三)中国建设工程环境下的建设性赶工探讨

中国建设工程环境与文化跟英美有很大差异，这是双方工程管理体系的历史、社会文化差异形成的。中国的建设方自行管理和控制工程的历史由来已久，也有自行管理的组织机构和专业能力。监理人的地位是对工程质量的监督以及在发包人和承包人之间力求公正，因此有FIDIC合同范本4.1所述的差异。

无论过去还是现在，无论政府项目还是企业项目，赶工在中国的建设工程中都发生得十分普遍，也同样会发生类似于建设性赶工的事件。

由于长久政企不分的历史，行政命令和领导指示大于成本考虑，即使现在政企已然分开，一般而言，承包人仍旧会遵从发包人的赶工指示，无论是明确的还是如前文所述的暗指的。承包人的赶工费用补偿一般通过双方协商达成。

五、结论

建设性赶工在19世纪60年代因司法便利性在美国产生，虽然司法进步已不需要这一便利和概念，但基于此概念的索赔仍然被美国法庭接受。而同在普通法的英国，建设性赶工索赔则被认为缺乏法律基础而难以被接受。

建设性赶工是否能获得法律支持，还取决于工程管理模式和合同文本。中国的建设施工管理模式和合同范本下，发包人极大地参与了施工管理，当发生建设性赶工时，由于拒绝赶工或未能在合理时间内给予延期的行为来源于发包人的指令，因此，在英国法庭建设性赶工索赔不能被支持的障碍不复存在。若使用英美的工程管理模式和合同范本，在中国法律条件下，建设性赶工也是很难被支持的。

参考文献

1.Alan Whaley, The Acceleration Dilemma: Can English Law Accommodate Construction Acceleration?

2.Derek Nelson, What is Constructive about Acceleration?