序言

常设中国建设工程法律论坛于2017年3月成立了第五工作组。其调研任务为:研究并起草一份建设工程施工合同纠纷的证据指引,为当事人和法律执业者提供有益参考。第五工作组的任务分为两部分:其一为鉴定指引,其二为其他证据指引。第五工作组在第二工作组成果《当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探》的基础上,进一步梳理、修订并完成《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》。此为第一阶段的成果。2017年9月9日常设中国建设工程法律论坛第一次成员大会审议并表决通过了前述成果。是次公布的成果为鉴定之外的其他证据问题指引。

  建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点,成为民商事案件中最为疑难的案件类型之一。第五工作组在本调研中作出开创性的尝试:从诉讼和仲裁当事人的角度,将建设工程施工合同常见的争议问题归类成六大部分;针对常见的争议问题,在总结法律实体规则构成要件的基础上,结合建设工程施工合同的具体实践,对收集哪些证据、如何举证等提出引导性建议,形成了《建设工程施工合同纠纷证据指引》(以下简称《指引》)六章96条;涵盖了合同主体、合同效力、工程价款等诸多方面。此为第二阶段的调研成果。

  需要特别指出的是:第一,本《指引》选取的系建设工程施工合同中最为常见的举证问题。对于较为罕见的情形,无法全部包罗。第二,本《指引》着重从当事人举证的角度提出可操作性的建议,避免对实体判断规则作评述。第三,本《指引》不求穷列所需的证据,但求所列证据能够基本涵盖相应的法律构成要件。第四,在使用《指引》时,可以结合具体案情和待证事实,酌情提供相应的证据,未必需要将《指引》所列证据全部提供。第五,随着政府简化建设工程项目行政审批手续,部分省市已经开始试行取消施工合同备案。这对黑白合同等问题的认定会产生深远的影响。但本《指引》仍循现行主流司法审判/仲裁实践。我们将关注行业发展,待下一版《指引》一并更新。第六,我们希冀《指引》能够起到一定的超前引导作用。诸如“默示条款”等略有前瞻。第七,本《指引》包含条文和适用指南两部分。实体规则的不同认识、具体证据的形式、特殊情况的说明、举证质证的具体技巧等将在条文说明中详述。《中国建设工程法律评论》(第八辑)将以特辑形式出版,发布条文说明部分。

  在有限的时间内,工作组虽倾尽全力于本成果,但相信《指引》仍然有改进的空间。我们将根据后续意见反馈的情况再行修订。

  第五工作组成员慷慨无私地为这项有意义的调研奉献了大量时间和精力。我们对工作组成员表示最衷心和真诚的感谢。对本成果给予支持的其他单位和个人,请阅“致谢”部分。

第五工作组成员如下(按照姓氏拼音顺序):

召集人:

  陈　旻　北京市国联律师事务所合伙人

  汤　雷　上海市锦天城(南京)律师事务所合伙人

成　员:

  曹文衔　北京市天同(南京)律师事务所高级顾问

  常宏磊　石家庄仲裁委员会副秘书长

  陈　建　中国仲裁法学研究会副秘书长

  丁建勇　北京仲裁委员会副秘书长

  董连和　深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)副院长

  高印立　北京采安律师事务所顾问

  李明友　淮南仲裁委员会秘书长

  李　琪　原最高人民法院民一庭审判员

  陆春玮　上海仲裁委员会副秘书长

  罗有才　江苏省高级人民法院审监三庭审判员

  亓培冰　上海市方达(北京)律师事务所顾问

  孙　巍　北京市中伦律师事务所合伙人

  王　峰　北京市天同(南京)律师事务所主任

  王先伟　上海科汇律师事务所执行主任

  许海峰　上海建工集团股份有限公司企业管理部总经理、法务部主任

  岳建明　河北建设集团股份有限公司法律事务部部长

  周利明　浙江省宁波市北仑区人民法院民一庭审判员

秘　书:

  樊奇娟　深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)案管一处副处长

  姚　瑶　深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)案管一处秘书