第二章　合同效力

第2.1节　合同成立与生效

 【条文2.1.1】中标通知书送达后未再签订后续合同

中标通知书送达后,招标人或中标人以双方随后未签订合同为由,主张合同未成立的,可从招投标行为违法和合同本身未成立两方面进行举证:

1.中标通知书并非由招标人或者招标人授权的人作出;

2.中标通知书送达对象错误;

3.中标通知书或其附属文件包含对中标人投标文件中实质性条款的变更内容;

4.招标文件、中标人投标文件对于拟订立的建设工程施工合同的主要条款未予明确,或者缺乏主要条款;

5.中标通知书在招标文件、中标人投标文件载明的承诺期限届满后发出,且中标人未通知招标人认可该中标通知书继续有效;

6.中标通知书在招标文件、中标人投标文件载明的承诺期限内发出,但中标人在承诺期限届满后收到,且中标人及时通知招标人不接受该中标通知书;

7.中标人撤销其投标文件的通知在招标人发出中标通知书之前已经送达招标人,且不具有合同法第19条规定的要约不得撤销的情形;

8.中标通知书不构成对中标人投标文件承诺的其他情形;

9.招标文件、中标人投标文件、中标通知书载明以招标人与中标人另行订立建设工程施工合同作为合同成立条件。

【条文2.1.2】双方之间存在口头合同和其他非书面形式合同

一方主张双方成立建设工程施工合同关系,但不能举证提供书面合同的,可以就下列事实进行举证:

1.一方发出的口头、书面要约(包括反要约,下同)及其要约方式、时间和主要内容;

2.相对方对要约方作出的口头、书面或行为承诺的方式、时间和主要内容;

3.双方已经实际履行合同主要内容,或者一方交付履行合同主要义务成果、另一方接受该履行成果的事实;

4.双方以非书面形式达成的合意内容中属于前项已履行的主要义务所指向的合同标的范围以及为实现该标的范围内的合同目的所必需的内容。

【条文2.1.3】合同抬头与签名、落款不一致时的成立问题

1.合同载明的主体(简称“名义当事人”)与合同签署的落款、印章显示的主体(简称“签署人”)不一致,当事人主张合同在签署人与相对人之间成立的,可以就下列事实进行举证:

(1)签署人具有签署合同的合法资质、资格和相应履约能力;

(2)相对人知道或者应当知道名义当事人明显不具备签订、履行本合同的资质、资格或能力;

(3)签署人与相对人就合同内容进行磋商、达成合意的过程;

(4)名义当事人是签署人的法定代表人、授权代表、委托代理人,或者构成对签署人的表见代理;

(5)相对人与名义当事人之间约定,或者相对人同意,名义当事人将合同主体变更为签署人;或者名义当事人可以指示他人替代其签署合同,且签署人持有名义当事人的该等指示;

(6)签署人以本人名义与相对人就本合同存在单方履行或互为履行行为,且履行结果被对方接受,或者虽未被对方接受,但双方均未就对方的合同主体身份提出异议或者否认双方之间存在本案合同关系。

2.名义当事人与签署人不一致,当事人主张合同在签署人与相对人之间不成立的,可以就下列事实进行举证:

(1)签署人的签名、印章系伪造、变造;

(2)签署人因相对人欺诈、胁迫而签署;

(3)相对人知道签署人的印章在合同签订日前遗失、被盗或宣布作废;

(4)相对人知道或者应当知道签署人明显不具备签订、履行本合同的资质、资格或能力;

(5)相对人知道或者应当知道合同上的签署不是签署人真实意思表示的其他证据。

第2.2节　代　　理

【条文2.2.1】行为人系法定代理、职务代理、委托代理

当事人主张行为人签订合同文件的行为系法定代理、职务代理或者委托代理的,可从以下方面进行举证:

1.行为人以被代理人的名义进行民事活动;

2.行为与其身份、职务相符的证据,或者行为人得到被代理人明确授权;

3.行为人行为产生的利益由被代理人享有。

【条文2.2.2】行为人的行为构成的表见代理

当事人主张行为人签订合同文件的行为构成表见代理的,可从以下方面进行举证:

1.行为人在客观上具有代理权的外观证据,包括:

(1)行为人在相关文件上签字或盖章是以被代理人名义进行的证据;

(2)行为人系被代理人的工作人员或施工现场代表、项目经理等特殊身份人员的证据;

(3)行为人持有加盖被代理人真实公章印鉴的空白授权委托书、介绍信、合同书等,或持有项目部印章,甚至是被代理人公章印鉴行事的证据;

(4)工地告示牌、报备资料中载明的参建单位,以及行为人系参建单位人员及其职务的证据;

(5)行为人在以往历史交易或同步进行的关联工程项目中具有代理权的证据。

2.当事人主观上善意且无过失地相信有代理权的证据,如已经尽到审慎审查义务的证据。例如核对过行为人的身份、授权;相关“虚假”印章与真实印章十分相似,仅凭肉眼难以鉴别;被代理人授权内容或行为人职责权限较为宽泛,签订合同并未明显超出授权或职权范围。

另一方当事人主张不构成表见代理的,可以从行为人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。

第2.3节　可撤销合同

【条文2.3.1】合同可撤销事由(重大误解、欺诈、胁迫、显失公平)的举证

当事人主张撤销合同,可从以下几种情形进行举证:

1.当事人一方或双方系基于合同目的、合同内容存在重大误解而签订合同的;

2.对方当事人以欺诈手段是对方在违背真实意思的情况下签订合同,或者第三人实施欺诈行为,使当事人在违背真实意思的情况下签订合同;

3.对方当事人或第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下签订合同;

4.一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平。

【条文2.3.2】撤销权行使的期限

1.一方当事人请求撤销建设工程施工合同或相关协议,对方当事人抗辩撤销权已经消灭的,可进行如下举证:

(1)受欺诈的一方知道或者应当知道存在欺诈事由已超过一年;

(2)重大误解一方知道或者应当知道存在重大误解已超过三个月;

(3)自胁迫行为终止之日起已超过一年;

(4)撤销权人已经明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权;

(5)请求撤销的合同签订时间已超过五年。

2.当事人没有主动抗辩撤销权消灭期限的,法官、仲裁员可依职权主动审查撤销权是否已消灭。

【条文2.3.3】撤销权行使的后果

建设工程施工合同订立后尚未履行前被撤销,当事人请求赔偿损失的,应当举证证明其为签订和履行合同所遭受的各种损失,包括签约合同的支出、履约准备工作的投入及相关联合同的违约的赔偿。建设工程施工合同已经实际履行或部分履行后被撤销,当事人除可主张上述损失外,还可主张工程款。如对已完工程造价及相应损失无法达成一致,承包人可申请工程造价鉴定予以确定。

第2.4节　合同无效

【条文2.4.1】承包人不具有相应资质

法庭/仲裁庭需敦促当事人就承包人是否具有承包涉案工程所需的建筑业企业资质进行举证。当事人未能举证承包人满足资质条件的,依法认定建设工程施工合同无效。

【条文2.4.2】借用资质(挂靠)

当事人以涉案合同系无资质、低资质的企业或个人借用有资质、高资质的建筑业企业的名义签订为由,主张合同无效的,建议从以下方面进行举证:

1.借用资质人(挂靠人)与出借资质人(被挂靠人)之间的挂靠协议;

2.实际承包人与承包人之间名为其他法律关系(联营、合作、内部承包、专业分包、劳务分包等)实为挂靠的证据;

3.其他能够证明挂靠事实存在的证据。

【条文2.4.3】违反招标投标法之应依法招标而未招标

当事人主张建设工程应依法招标而未招标从而导致建设工程施工合同无效时,可以从以下方面进行举证:

1.涉案工程属于《招标投标法》第3条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《必须招标的工程项目规定》等规定的必须进行招标的工程建设项目。当事人提交的证据主要包括可证明工程性质、资金来源、工程规模的《建设工程施工合同》,建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等;

2.法律规定必须进行招投标的工程,但发包人并未组织招投标;

3.法律规定必须进行招投标的工程,但发包人确定承包人的具体方式不属于招标投标法规定的公开招标或邀请招标;

4.法律规定必须进行公开招投标的工程,但发包人采用邀请招标方式组织招投标。

【条文2.4.4】违反招标投标法之中标无效

当事人主张投标人中标无效,导致招标人和中标人签订的施工合同也无效的,可以举证证明招投标过程中存在下列情形之一:

1.招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;

2.招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的;

3.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;

4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

5.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;

6.依法必须进行招标的项目,招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判且影响谈判结果的;

7.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的;或依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

【条文2.4.5】违反招标投标法之低于成本价中标

当事人以中标价格低于成本价为由,主张建设工程施工合同无效的,可举证证明中标价格低于中标企业的个别成本,即招标人与中标人签订的建设工程施工合同,以及中标人完成涉案工程所需要的企业个别成本。

【条文2.4.6】未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证

1.当事人以涉案工程应当办理建设工程规划许可证而未办理为由,主张合同无效的,建议从以下方面进行举证:

(1)涉案工程应当办理建设工程规划许可证;

(2)涉案工程曾因未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而被行政主管部门处罚的证据。

2.对方当事人抗辩涉案工程已办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者虽未及时办理但已补正有关手续,应当在法庭一审或仲裁庭辩论终结之前提供证据证明。

【条文2.4.7】违法分包

当事人以涉案工程存在违法分包为由,主张分包合同无效的,可以对以下方面进行举证:

1.分包内容属于建设工程主体结构(钢结构工程除外);

2.分包内容不属于36项专业承包序列范围;

3.分包人不具有相应的承包资质;

4.分包人不具备安全生产许可证;

5.劳务分包合同的承包范围包含主要建筑材料、大中型施工机械设备和主要周转材料;

6.分包行为未经建设方同意或追认;

7.分包工程存在再分包;

8.法律法规规定的其他违法分包行为。

【条文2.4.8】转包

当事人以涉案工程存在转包为由主张合同无效的,可以从以下方面进行举证:

1.转包工程的发包人系涉案整体工程的施工总承包人/专业分包人/违法分包人/转承包人;

2.当事人从上述转包工程的发包人处承包了涉案的转包工程;

3.当事人承包的转包工程范围,或者多个不同部分当事人承包的转包工程整体范围,与其合同相对人(转包工程的发包人)与其上游主体所签订的承包合同中约定的范围一致;

4.两份合同在工期、质量、违约责任等主要义务上相同或存在高度类似,仅在工程价款结算上存在不一的管理费和税金;

5.当事人与转包工程的发包人签订转包工程合同的时间,在转包工程的发包人与其上游主体签订合同之后,或者前者约定以后者的签订为成立条件。

【条文2.4.9】肢解发包

当事人主张发包人与承包人签订的建设工程施工合同构成肢解发包无效的,可以从以下方面进行举证:

1.多份合同项下的工程应当由一个施工总承包单位完成,即当事人主张肢解发包的不同分部分项、单位工程属于同一个施工工程;

2.发包人将应当由一个总承包施工单位完成的工程肢解后,又分别发包给不同施工单位,如发包人和数个施工单位签订的施工合同、预算书、施工图纸、合同履行证据或结算文件等;

3.发包人以指定分包为名,将工程肢解后,发包给不同承包人,总承包人对指定分包部分的工程不负总承包管理责任的相关证据。

【条文2.4.10】任意压缩工期、违反工程质量强制性规定

当事人一方主张建设工程施工合同约定工期不合理的,可以从以下方面进行举证:

1.合同约定的工期属于《建设工程质量管理条例》第10条规定的“任意压缩合理工期”;

2.签订合同时因发包人的原因或其他不归责于承包人的原因(如招标的设计图有重大变更、工程量清单有重大遗漏等)导致确定工期约定的依据已不存在或有重大变化,按合同约定工期履行明显有失公平。

第2.5节　黑白合同

【条文2.5.1】“黑白合同”

当事人主张存在“黑白合同”的,可以从以下方面进行举证:

1.招标文件、投标文件、中标通知书及中标合同书;

2.其他备案的合同;

3.与中标合同、备案合同有关价款、质量及工期等实质性内容不一致的合同,以及变更中标合同实质性内容的备忘录、会议纪要等;

4.中标合同与其他合同均已成立;

5.中标合同的合法性。

【条文2.5.2】“黑白合同”的审查

1.关于“黑白合同”的构成,可从以下方面进行审查:

(1)中标合同与其他合同是否均已成立;

(2)中标合同的合法性;

(3)其他合同与中标合同实质性内容背离是否出于设计变更、规划调整等客观原因;

(4)背离幅度的大小。

2.当事人提供的以下事实主张或证据,不影响对“黑白合同”的认定:

(1)涉案工程是否属于依法必须招投标的工程;

(2)中标合同及其他合同是否办理备案;

(3)中标合同与其他合同成立时间先后顺序。

【条文2.5.3】“黑白合同”的结算

当事人就“黑白合同”主张结算的可以考虑按照以下文件的优先顺序举证:

1.双方当事人签订的结算协议;

2.中标通知书和中标合同;

3.当事人有正当理由变更中标合同的证据;

4.中标合同无效的证据;

5.实际履行的黑合同。

第2.6节　合同无效的后果

【条文2.6.1】未履行合同有权主张缔约过失责任

建设工程施工合同无效且未履行,当事人主张缔约过失责任的,可从以下方面举证:

1.建设工程施工合同无效的事由;

2.因信赖合同有效而发生的各种成本或损失;

3.相对方存在过错。

【条文2.6.2】无效但已部分履行的合同

建设工程施工合同无效但合同已经履行或部分履行的,当事人不得主张继续履行合同或行使解除权。双方自然进入合同权利义务的清理程序,当事人可举证合同已履行与尚未履行部分的证据。

【条文2.6.3】参照合同约定确定工程款价款

建设工程施工合同无效但工程质量合格的,承包人主张工程价款参照合同之约定确定的,可以从以下方面进行举证:

1.案涉工程已经竣工验收,或者发包人擅自使用等证明工程质量合格的证据;

2.案涉工程未进行竣工验收,或者未全部完工但已完工程质量合格的证据;

3.参照合同约定能够确定工程价款的证据,如已完工程量、计价标准、签证单、联系单、施工图纸、材料设备进场文件、过程验收证据等;

4.因设计变更、规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款,可举证当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准以及缔约时的市场价格等信息。

【条文2.6.4】无效合同下的工程款逾期利息

建设工程施工合同无效而工程竣工验收合格,承包人主张工程款逾期利息的,可从以下方面举证:

1.合同、相关补充协议等施工文件中关于工程款支付数额、时间、进度和逾期付款利率的约定;

2.存在工程款逾期支付的事实及相应的金额。

【条文2.6.5】合同无效可主张赔偿损失的范围

1.建设工程施工合同无效,发包人向承包人主张损失赔偿的,可从以下方面举证:

(1)承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失;

(2)承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失;

(3)承包人过错导致的其他损失。

2.合同无效,承包人向发包人主张损失的,可以从以下方面举证:

(1)发包人拖欠工程价款造成的损失;

(2)发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失;

(3)发包人过错导致的其他损失。

3.当事人对损失赔偿进行抗辩的,可以从以下方面进行举证:

(1)本方不存在过错或双方均存在过错;

(2)本方虽有过错,该过错与损失之间没有因果关系;

(3)存在情势变更、不可抗力等超出可预见范围的事实;

(4)对方当事人对于损失的扩大存在过错,以及该损失扩大部分的数额。