第一章 合同主体与诉讼/仲裁主体
第1.1节 诉讼/仲裁主体
【条文1.1.1】原告/仲裁申请人主体适格的举证
原告/仲裁申请人证明其具有诉讼/仲裁主体资格的,可从以下方面进行举证:
1.其与建设工程施工合同案件存在直接利害关系,如建设工程施工合同及/或中标通知书等文件;
2.营业执照、组织机构代码证、事业单位法人证书、居民身份证等主体资格证明文件。
【条文1.1.2】被告/被申请人主体适格的举证
原告/仲裁申请人证明被告/仲裁被申请人具有诉讼/仲裁主体资格的,可从以下方面进行举证:
1.在立案阶段需证明:被告/仲裁被申请人是明确的,如被告/仲裁被申请人营业执照、组织机构代码证、事业单位法人证书、居民身份证等主体资格证明文件。
2.在审理阶段需证明:针对被告/被申请人存在正当的请求权基础。
【条文1.1.3】第三人主体适格的举证
第三人本人或诉讼当事人申请第三人参与诉讼的,除提交第三人身份证明、营业执照等主体资格证明文件外,还应当根据不同案情从不同方面进行举证:
1.实际施工人仅起诉发包人,转包人、违法分包人、被挂靠人申请作为第三人参与诉讼的,应当提交转包合同、违法分包合同、挂靠协议等证明存在转包、违法分包或挂靠事实的相关证据。
2.承包人起诉发包人支付工程款,发包人抗辩其向实际施工人付款并申请实际施工人作为第三人参与诉讼的,应举证证明发包人曾向实际施工人支付了工程款。
3.在合作开发案件中,常由出地方与承包人直接签订建设工程施工合同,承包人仅起诉签合同的出地方,按约定可分得不动产或现金收益的出资方申请作为无独立请求权的第三人参与诉讼的,应提交合作开发合同。
4.以联合体名义进行承包,联合体一方向发包人提起诉讼,联合体其他各方申请作为第三人参与诉讼的,应提交联合体协议以及联合体一方或各方各自或共同与发包人签订的承包合同。
第1.2节 发 包 人
【条文1.2.1】发包人的认定
发包人因与承包人纠纷在诉讼或仲裁程序中作为当事人的,可以从以下方面进行举证:
1.自身主体资格,如营业执照、开发或施工资质、承发包双方之间的承包合同,系适格主体或非适格主体;
2.双方之间承包合同,具体为合同中的承包范围、承包方式、计价方式、工期、质量、结算、付款、违约、约定管辖等条款;
3.发包人作为原告/仲裁申请人提出权利主张的,主要从承包人工期延误、工程质量不合格、未提交竣工验收资料等方面举证,如监理日志、施工日志,双方的签订的补充协议、工程变更、洽商资料、鉴定报告等证据;
4.发包人作为被告/被申请人被主张权利的,主要从承包人主体不适格、工程未竣工验收合格、工程尚未交付使用、合同计价依据、结算付款依据、发包人已付款凭证、监理日志、变更洽商、行政处罚等方面进行举证。
第1.3节 承 包 人
【条文1.3.1】承包人
1.当事人拟证明其是承包人的,可从以下方面进行举证:
(1)与发包人签订的承包合同及/或中标通知书等文件;
(2)营业执照等主体资格证明文件;
(3)相应承包资质证书文件。
2.如果是联合承包的,还可以提供以下方面证据:
(1)各承包人共同与发包人签订的承包合同,或者分别与发包人签订的承包合同以及能够证明联合承包合意的文件;
(2)各承包人的营业执照等主体资格证明文件以及相应的承包资质证书文件。
【条文1.3.2】承包人经营范围、资质、资格
当事人证明承包人具备相应资质的,可从以下方面进行举证:
1.合同项下工程在承包人营业执照中载明的经营范围内;
2.承包人具有与合同项下工程相应的建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质;
3.承包人具有与合同项下工程相应的安全生产许可证书;
4.合同项下工程属于特殊工程的,承包人还应具有对应的其他法定资格。
第1.4节 转包关系下的承包人及其合同相对人
【条文1.4.1】转包关系下的承包人及其合同相对人
当事人主张其为转包关系下的承包人并确定合同相对人的,建议从以下方面进行举证:
1.当事人履行施工义务的证据
(1)现场项目管理机构由其所属人员组成;
(2)以总承包人名义设立现场项目管理机构中的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员为其所属人员;
(3)在向发包人提交的各种工程资料中,署名的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人及安全管理负责人等为其所属人员;
(4)承包范围为总承包人或其合同相对人的全部承包范围;
(5)合同相对人向其支付工程款所涉范围为合同相对人的承包范围。
2.合同相对人收取管理费的证据
(1)其与合同相对人签订的关于包含收取管理费的协议,如转包协议、分包协议、合作协议等;
(2)向合同相对人发出的请款报告;
(3)与合同相对人签订的结算协议;
(4)其他能证明合同相对人向其收取管理费的文件,如会议纪要、工作联系单、费用凭证等。
第1.5节 分包关系下的承包人及其合同相对人
【条文1.5.1】分包
证明当事人之间存在建设工程分包合同关系,建议从以下方面进行举证:
1.拟证明存在专业分包合同关系的当事人,应举证证明其诉讼/仲裁主体地位,以及工程分包合同签订并实际履行的证据,包括分包合同、专业承包资质、发包人同意专业分包的证据、工程量清单、签证单、技术联系单、分部分项验收报告、结算协议、工程款给付等;
2.在履行过程中,如分包人的承包范围及合同相对人发生变更,应提供明确的证据;
3.否定存在施工分包合同关系的当事人,可举证工程分包合同不成立、不生效,或者涉案工程分包工作由第三方完成的确切证据。
【条文1.5.2】指定分包
当事人主张其为某分部、子分部工程的指定分包人的,建议从以下方面进行举证:
1.指定分包的书面合同。
(1)该分包人系由发包人所指定的证据,如总包合同、补充协议、备忘录中明确约定或发包人与总承包人的往来函件,显示该分部、子分部工程的分包人由发包人直接指定;
(2)该分部、子分部工程的分包合同,可证明与指定分包人签订合同的是发包人或总承包人。
2.指定分包施工管理的证据,如工程签证、往来函件、会议纪要等证据,可证明对施工质量、施工进度等进行管理的主体是发包人还是总承包人。
3.指定分包款项流转的证据,如请款函件、款项支付凭证、款项发票等证据证明指定分包的款项流通发生在发包人和分包人之间抑或总承包人和分包人之间。
4.指定分包结算的证据,如工程款结算文件,用以证明工程款结算关系发生在发包人和分包人之间抑或总承包人和分包人之间。
【条文1.5.3】劳务分包的认定
1.当事人主张其与相对方之间存在建设工程劳务分包合同法律关系,应提交证明以下事实的相关证据:
(1)双方之间签订了劳务分包合同,或者有其他证据证明双方之间存在劳务分包法律关系;
(2)劳务分包合同的双方主体资格,一般情况下发包人是建设工程的总包人或专业工程分包人,承包人是劳务分包企业;
(3)劳务分包合同的内容是施工劳务作业,对象是计件或计时的施工劳务;
(4)劳务分包合同计取的是劳务费,主要包括直接费中的人工费及劳务施工的相应管理费用,即包工不包料,有些情况下包少量辅料;
(5)与工程有关的大型机械租赁和主要材料采购是由发包人自行完成的相关证据,如采购合同、租赁合同、付款发票等。
2.实践中,名为劳务分包实为专业工程违法分包或转包的情况较为常见。当事人证明双方之间的合同存在上述名实不符的情形,可提交证明以下事实的相关证据:
(1)承包范围是分部分项工程作业或整个工程;
(2)合同计取的是工程款,一般包括人工费、材料费、施工机具使用费和规费。
第1.6节 挂靠关系下的诉讼/仲裁主体
【条文1.6.1】挂靠关系的认定
当事人主张涉案工程施工的承包人、分包人存在挂靠行为的,可以从以下方面进行举证:
1.挂靠协议;
2.被挂靠人具有建筑施工企业相应资质;
3.以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同;
4.挂靠人为建设工程施工合同中的实际签订者和履行者;
5.挂靠人和被挂靠人之间相互独立,没有产权、劳动、人事和财务关系;
6.被挂靠人仅收取一定数额的管理费,未进行实际管理,由挂靠人实际对建设工程的技术、质量、经济和安全最终负责。
【条文1.6.2】挂靠情形下诉讼/仲裁主体
在挂靠人与发包人存在纠纷的情况下:
1.关于挂靠人以自身名义签订建设工程施工合同情形下向发包人主张民事责任的诉讼/仲裁主体资格问题,可以从以下方面进行举证:
(1)营业执照、居民身份证等主体资格证明文件;
(2)建设工程施工合同;
(3)挂靠人是建设工程施工合同的签约一方当事人;
(4)发包人为合同相对人。
2.挂靠人以被挂靠人名义签订建设工程施工合同情形下向发包人提起诉讼的主体资格,可以从以下方面进行举证:
(1)营业执照、居民身份证等主体资格证明文件;
(2)被挂靠人与发包人名义签订的建设工程施工合同;
(3)存在挂靠的事实;
(4)挂靠人是实际施工人;
(5)存在发包人明知挂靠事实或者被挂靠人怠于行使债权的情形。
3.发包人以挂靠人和被挂靠人为共同被告提起诉讼的主体资格,可以从以下方面进行举证:
(1)营业执照等主体资格证明文件;
(2)建设工程施工合同;
(3)存在挂靠的事实;
(4)挂靠人是实际施工人。
4.在被挂靠人与发包人存在纠纷的情况下,被挂靠人向发包人提起诉讼的主体资格,可以从以下方面进行举证:
(1)营业执照等主体资格证明文件;
(2)被挂靠人是建设工程施工合同的一方当事人;
(3)发包人是建设施工合同的相对人。
第1.7节 实际施工人
【条文1.7.1】实际施工人的认定
当事人以实际施工人身份主张权利的,可以从以下方面进行举证:
1.主体资格证明文件;
2.合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式;
3.已完成了全部或部分工程的施工且质量合格;
4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任,发包人的合同相对人(施工总承包方或者工程总承包方)如不是分包人的合同相对人的,可列为第三人。
