第三章 项目相关方
项目相关方国际工程项目中往往涉及多方参与者,包括业主、承包商、供应商、分包商等干系人。项目相关方对项目的影响可能是正面的,也可能是负面的。在项目的整个建设过程中,任何一方带来的风险都可能导致项目成本增加、工期延误甚至面临失败。中国承包商作为设计—采购—施工总包商(Engineering-Procurement-Construction,EPC)负责整个项目的设计、采购和施工,除了要提高自身水平外,面对工程所涉及的众多干系人,还应当熟悉当地市场的规范、习惯、运作方法,以规避项目相关方带来的风险。
第一节 业主的资信与管理水平
中国工程承包企业在海外开展承包业务时,通常通过竞标方式取得项目。公开投标的业主方自然地将承包商置于谈判的弱势地位,从而导致我方在整个项目建设过程中承担相对较多的风险。不仅如此,中国企业在海外多采用EPC模式承包工程项目,与业主签订合同一般参照1999年版FIDIC银皮书的合同条款。银皮书作为典型的“pro-owner”型合同,合同条款约定更是将绝大部分风险转移给承包商。此外,业主作为工程项目的所有权人和工程承包合同的授予方,其资信和管理水平在一定程度上决定着项目成功与否。结合中国企业的过往案例,业主方可能导致的风险,主要有以下几个方面。
一、业主利用强势地位设置苛刻的合同条件
在国际工程项目中,业主方处于强势地位,往往借助拟定合同文本的有利条件,列入较多保护业主方利益、降低其风险的条款,而忽视承包商的权益,或者借助熟悉东道国政治、经济、自然条件等优势,删除有利于承包商的条款,或将业主应承担的风险不合理地转嫁给承包商。[1]这种合同的安排常使承包商处于被动地位,甚至在发生合同纠纷时导致项目失败。中国企业所承包的国际工程项目业主大多为东道国政府、国有企业或私人企业。经过多年的工程实践,一些业主已经在合同设计方面很有经验。例如,南亚某国独特的自然资源和地理环境吸引着众多国际承包商的关注,早在20世纪70年代就有一些发达国家的承包商进入该国工程市场。因此,该国某公共采购部门在国际工程招投标方面吸取和积累了过去多年的索赔与反索赔方面的经验,进而对合同文件进行了有针对性的调整和修订,将存在的合同缺陷以及承包商索赔的合同机会尽可能地进行了封闭。这使得大部分风险转嫁到了国际承包商一方。另外,多重因素也进一步导致国际承包商执行合同时的不可控风险大大增加,加大了承包商履约的风险。例如,在一些项目上,业主在合同条款中添加类似于“承包人不能因等待业主的回复而拖延工程,在接到工程师的指令后应立即执行,包括含在指令中的变更施工描述和计划,不考虑工程师是否与承包商在变更项目的新价格上达成一致”的条款,强制承包商执行工程师的指令。这样的合同约定导致在项目上涉及合同变更时,业主迟迟不批复变更价格,而承包商在收到工程师指令后必须继续建设项目,等最终施工完成后,业主所批复的变更价格远远低于变更所发生的实际费用,从而给承包商带来损失。[2]
业主可能通过合同设计转移风险,对承包商来说无疑是一项严重的风险。业主设计的“合同陷阱”的厉害之处在于,业主方以隐蔽或不易察觉的手段精心“下套”,损害承包商的利益。常见的合同陷阱有:文字阐述片面的陷阱;模糊语言的陷阱;删减必要运作过程的陷阱等。为了减少或避免风险和损失,承包商必须重视合同签订前的评审和风险的辨别。[3]
二、业主付款风险
工程承包的最终目的是利润的实现。如果业主支付出现风险或问题,将直接影响项目的经济成果。[4]1999年版FIDIC红皮书第2.4款[业主的资金安排]规定,业主在接到承包商请求后应提供合理证据,表明其已作出了资金安排,并将一直坚持实施这种安排,此安排能够使业主按照合同约定向承包商支付。这一条款强调业主有保证支付的义务,从而保护承包商的利益。但是在实际操作过程中,很多政府项目涉及的一些项目资金安排,业主往往不愿,亦不能完全按照该规定向承包商提供资金安排的合理证明。此时该条款往往被业主删除,使得承包商的利益不能受到保障。
中国承包企业开展业务的地区多为发展中国家或地区。项目所在国经济通常不够发达,业主资金不宽裕,并且融资困难,在这些地区出现业主付款风险的概率较大。此外,业主按时付款的能力可能也会受到东道国法律或限制的影响。例如,非洲A国的一个市政项目为中、A两国银行贷款协议下的政府项目,当地政府对本项目的资金支持仅限于贷款额度,并未在当地政府的自有资金中进行计划和安排。然而,在项目实施过程中出现了多项变更,累计变更增加费用约占原合同额10%。经推算,包括已经批复的变更、项目随后可能发生的变更和承包商的索赔,最终合同金额预计可达1.8亿美元,远远超过中标合同金额1.5亿美元。虽然业主未明确表示无其他资金来源,但根据A国《公用采购法》等法律和相关制度规定,如果需要对此项目增加预算,手续将极为复杂,需要重新列入国家建设预算,通过议会批复才有效,这将意味着漫长的等待。承包商可以按照合同约定暂停施工,但是仍然无法解决业主支付问题。[5]在该项目中,业主并非没有支付意愿,但由于一些客观因素而在一定时间内没有支付能力,使得承包商面临进退两难的境地。在实务中,业主支付能力也应是承包商投标时所重点考虑的内容。
除业主的支付能力外,承包商还应重点关注合同中的支付条款,避免因合同漏洞而面临业主支付风险。例如,在世界银行提供贷款的某个非洲项目中,由于合同中未明确规定准确的预付款支付时间,承包商面临业主预付款支付延误的风险。在本项目中,合同开工日期为2004年8月25日,承包商在2004年8月9日提供预付款保函,业主分别于同年8月17日、9月3日、9月4日和11月5日分期向承包商支付预付款。承包商认为合同约定了其在合同签订之后收到预付款作为项目启动资金,并且认为对方有义务及时支付所有资金,因此向业主方索赔预付款延迟支付利息。但驻地工程师拒绝承包商利息赔付的要求,理由为:(1)合同中关于预付款的支付时间并没有明确的范围要求,所以对于业主而言,在任何合理的时间进行支付都是可以的,不存在所谓的延误之说;(2)合同中没有任何关于预付款延迟支付后业主应该支付利息的规定;(3)合同中关于期中支付的延误应该支付利息的规定仅仅适用于期中付款,而不适用于预付款,因为两者的意义并不相同。双方僵持不下,最终通过争端解决机制途径解决争端。争端解决委员会根据项目合同第60.7款关于预付款支付前提条件的规定,推定承包商于8月9日提供预付款保函,满足业主支付预付款的前提条件,预付款的支付时间应为8月10日。同时,合同第60.8款规定,在承包商提交期中付款申请后42日内,承包商应该得到期中付款,如果业主延迟付款,有义务向承包商支付利息。针对工程师认为预付款不同于期中付款的抗辩,争端解决委员会认为,尽管没有任何条款明确约定,但从工程预付款本身的特性来分析,预付款应该是期中付款的一种。争端解决委员会最终裁决业主应于8月10日之后的42日内,支付预付款,延期支付应当赔偿延期支付利息。这一案例体现了在合同中规定款项支付条件、支付时间的重要性,因为一旦发生业主预付款支付风险,这些完善的条款将是承包商进行索赔并保障自身利益的有力证据。
如果业主方出现资金困难等客观问题时,承包商也要及时决定如何应对。在ICC为本次调研提供的一宗案例中,业主原处于较为优势的谈判地位,故双方之间的EPC合同对业主较为有利、对中国承包商较为苛刻。此后业主出现了资金障碍,迟迟没有发出开工通知,经重新谈判后,中国承包商同意为业主提供项目融资。但是,尽管出现了这样重大的变化,中国承包商却未能借此机会寻求调整合同中的一些不合理条款。后续发生争议后,业主依据EPC合同中的条款仍然占尽优势。考虑到业主出现资金障碍后承包商的优势谈判地位,这一结果令人十分遗憾。
三、业主信用风险
在国际工程项目中,业主方多处于强势地位。虽然承包商与业主签订的合同明确划分了双方的权利和义务,但是并不意味着业主就一定会按照合同约定行事。在实践中,双方产生纠纷时,业主依靠自己的强势地位不当地争取利益的行为时有发生。业主作为项目的付款方,一旦不按照合同约定履行义务,便会导致信用风险产生,承包商将可能无法收回成本。
四、业主过度干预风险
在国际EPC项目中,承包商负责项目的设计、采购和施工。相比于施工承包项目,承包商在项目的整个设计和施工过程中有了较大的自主性,但我们调研发现,近五年,业主方对项目的日常管控越发严重。业主方为获取私利而过度干预项目的建设,导致项目产生大量变更,甚至产生工期延误、成本增加的风险。而业主方往往不愿承担变更所导致的成本增加、工期延误的后果,使得承包商索赔之路充满艰辛。也有业主为了自身利益拖延批复承包商所提交的索赔文件,而又按照合同要求承包商继续进行项目的建设,最终其批复的金额远远少于承包商索赔的金额,给承包商带来巨大损失。在实践中,业主方过度干预项目的情况越发频繁,轻则导致承包商利益受损,重则导致项目无法继续进行,最终使项目失败。
2013年3月初,中国承包商A公司在甲国承包的电厂项目已完成所有机组试验,具备移交条件,但业主B公司迟迟不肯办理交接。此后,在没有按照国际惯例签发临时移交证书、机组物权尚在承包商控制中的情况下,业主以国家电网紧急缺电为由,置风险于不顾,甚至未经承包商许可多次自行开机,但都以开机失败告终。随后在3月19日,业主方的项目经理带领士兵进入A公司在甲国的项目部,对项目机电管理人员进行胁迫,要求其开机发电。A公司基于公司利益,反复强调业主方目前没有足够熟练的运行人员,且承包商的技术人员只能够提供技术指导,不能够保证项目安全运行,项目已具备移交条件,要求业主办理项目交接。业主方以各种理由不予接收,且态度强硬,强制要求项目部开机发电。最终考虑到项目部人员的安全,A公司高层领导同意开机发电。
此次“业主胁迫开机事件”无疑使承包商置身于巨大的风险中。业主的延迟接收与强制性胁迫开机给整个项目带来诸多的不确定性风险,也使得承包商不合理地承担项目安全运行的风险。虽然合同赋予业主管控整个项目的权利,但是业主不当地或过分地行使管控权利,无疑将阻碍项目的顺利实施,也将给对方带来诸多不可预见的风险。
五、业主转让合同风险
在国际工程项目中,业主与承包商签订的合同明确约定双方的权利和义务。在多数情况下,合同禁止双方进行权利和义务的转让,有时也会设置诸多合同转让的限制条件。合同转让突破合同限制可能会导致项目终止。就合同权利义务转让问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,业主将合同权利义务转让给自己的一家关联公司,在双方就项目付款产生争议进入仲裁程序后,该业主即以合同权利义务已经转让为由,主张自己不应当承担付款义务。虽然最后仲裁庭裁定业主同第三方公司承担连带责任,但是合同转让对于承包商的风险可见一斑。
在北亚某国的一个铁路项目中,由于国家政策的变化,该项目改由政府接手,项目原业主不得不将该项目的施工承包权转让给政府新选定的总包商,而原先各个路段的承包商将作为分包商继续承担铁路的建设工作。原总包商A公司考虑到如果接受协议转让,由于工期缩减,企业将面临工期延误赔偿的风险,且此次不可抗力造成的停工损失将无法得到赔偿。虽然合同约定“如果A公司拒绝或延误接受协议转让,将被视为违约,导致合同终止”,但是A公司最终决定拒绝接受协议转让,导致合同终止。
在本项目中,业主由于不可抗力事件而必须转让合同,且合同中关于协议转让的条款明显对业主有利,使得承包商在协议转让方面受到诸多制约。在合同谈判时,应从己方考虑是否增加限制协议转让的条款,避免因对方转让协议而导致自身的利益无法保障。
综合来看,国际工程项目中业主方所致的风险多样且具有不可预见性。针对实践中存在的因业主方行为所导致的风险,承包商可以采取下列措施进行风险管理:
第一,加强企业内部的合同风险管理并提升相关专业人员的谈判能力。在国际工程项目中,一些经过多年历练的业主在招标时会请专业的咨询公司设计合同条款,在合同中增加对业主有利的条款,删减有利于承包商的条款,或者在合同中设计存在漏洞的条款,以将风险尽可能转移给承包商。这对本就承担项目绝大部分风险的EPC承包商无疑更为不利。就业主转让合同风险问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,承包商在和业主没有签署正式合同的情况下,仅凭意向书便开工建设完成了该项目。在建设工程领域,意向书非常常见,凭借意向书开工对于业主比较有利,风险主要由承包商承担。在本案中,当双方就付款发生争议进入仲裁程序后,业主便以双方未签订正式合同、意向书不具有法律效力为由进行抗辩。虽然最后仲裁庭认可了意向书的效力,但是承包商的这种行为还是给自己带来了极大的风险。这就要求承包商必须加强企业的合同管理,注重提升合同管理人员的专业素质,将合同风险管理落到实处。专业人员在审查业主设计的合同时,要对合同中的各项条文仔细审阅,做到严谨负责,一旦发现存在损害自身利益的条目,要及时与业主进行沟通,在不违反相关法律规定的前提下,努力为自己争取最大程度的利益维护。[6]同时,企业应当提升专业人员的谈判能力,必要时可聘请专业的律师、合同专家等参与到合同的审核谈判中,以求最大可能规避业主转移的不合理风险。
第二,针对业主付款风险,在投标过程中,承包商应对出资方及业主的资信情况进行分析和评估。对承包商而言,国际承包工程因其出资方的不同,结算风险的程度也不一样。对于国际金融机构出资的项目,承包商应注意的是后期可能存在的因项目所在国政治、经济风险对国际金融机构政策以及当地业主的配套资金部分的影响。对于业主出资的项目,如业主是政府机构或公营公司,承包商应着重分析所在国的政策稳定性和经济发展水平,对业主的支付能力进行合理的评估;如业主是私营机构,对承包商来说,将意味着更大的收款风险,更需要重视对业主的经济状况、财务能力进行全面的分析和评估,以确定风险的程度及控制方法。在投标分析的过程中,如项目可能存在较大的工程变更,意味着项目后期的支付将大大超过成本预算,更应对业主的支付能力进行相应的分析,以避免将来可能出现业主延迟支付或减少支付超出合同预算部分。[7]在合同谈判过程中,承包商可要求业主增加预付款比例,在合同中争取更有利的、更有保障的业主支付方式,提高合同中业主延迟付款利息的难度,完善或强化业主延迟支付后承包商所享有的放慢工程进度或终止合同的权利等相关条款。在项目实施阶段,承包商应与业主进行充分沟通,随时关注业主资信状况的变化,严密监控业主不按期支付款项的可能性。一旦发现业主出现支付问题,应及时采取应对措施,如保留业主延期付款的合同证据,按照合同条款的规定,尽快与业主书面联系预警,并及时采取停工、停止采购发货等止损措施,必要时应进行合同索赔。[8]此外,中国出口信用保险公司(简称中信保)以及多边投资担保机构(MIGA)都有提供关于业主无力支付或延误支付的保险服务,承包商可通过购买保险将业主支付风险进行转移或者与银行签订应收账款出售合同,开展保理业务(短期)或福费廷(Forfeiting)业务,将风险转移给银行等金融机构。
第三,针对业主信用风险,承包商在投标决策时应对业主的信用状况进行审查,审查业主的资质以及近几年的诉讼情况等,尽可能与资信良好的业主进行合作。如果在项目实施过程中,业主方违约,程度严重时承包商可以提出暂停施工,再严重时承包商要根据合同条款,把握时机终止合同,争取做到先发制人。
第四,面对近年来业主对项目的日常管控程度逐渐强化的现状,承包商可通过协商或者根据合同条款对业主的干预加以限制。如果业主过于强势,承包商不能避免业主的过度管控,则可在日常施工过程中收集业主方安排变更、过度干预施工的相关证据,为索赔提供有力的证据,以提高索赔的成功率,更好地保障自身权益。
第二节 业主代表/监理工程师
在国际EPC项目中,业主一般会在项目前期成立内部项目工作组作为其管理项目的代表,代表业主负责对项目的监督管理协调工作。1999年版FIDIC银皮书第3.1款[业主代表]规定:业主代表应完成指派给他的任务,行使业主赋予他的权利。除非业主另行通知承包商,业主代表将被认为拥有业主第15款[由业主终止]规定外的所有权利。业主代表由业主派出,而监理工程师则是受业主委托对工程质量进行监督的独立第三方。工程师对项目实施的过程中各工序施工、材料报批、图纸报批等都有很强的控制力,但在具体执行中,工程师的公正性、工作方式、效率和对细节的苛求程度与承包商的管理工作直接相关,工程师能否按期提供图纸、能否高效地处理月付款以及其决策效率等因素均对承包商实施项目具有影响。在工程实践中,工程师可能导致的风险包括以下几个方面。
一、工程师审批效率低下
从FIDIC合同结构来看,其实质是要建立一个以监理工程师为中心的合同管理体系。由于FIDIC合同体系的演化,现在的工程师已经成为代表业主方管理合同的专业人员,不再是独立人员,但合同要求他在决定事宜时公平无偏。业主、承包商、工程师三者之间的关系对于完成合同至关重要。[9]监理工程师处于中间位置,既负责与承包商有关的签证审批、检查监督,又负责与业主有关的建议认可、经济职权等。工程师的审批效率对承包商的工作及项目的进度具有重要影响。此外,工程师还负责工程账单审批。在非洲某国的国际机场项目中,因工程师对工程账单审批速度极其缓慢,进而严重影响项目部的资金回笼,最终导致项目部资金链断裂。
二、工程师能力和经验不足
具备专业技能是监理工程师提供监理服务的必要条件,工程师缺乏专业技能会给项目的实施带来风险。在监理工程师对项目施工过程进行检查和监督的过程中,可能会因部分监理工程师技术水平较低,未能及时发现工程中存在的问题,从而导致项目留有存在质量缺陷、可能造成安全事故等隐患。[10]除技术水平外,工程师本身的经验同样对项目的实施影响重大。如果工程师不熟悉该类型项目,往往会照本宣科地严格执行合同,而不采纳承包商提出的合理建议,使得承包商无法顺利地实施项目,纠纷也容易因此产生。
三、工程师缺乏公正性
在FIDIC条款下,监理工程师扮演着裁判者的角色,这个角色随着业主和承包商之间出现争议而出现。1999年版FIDIC红皮书第3条[工程师]规定监理工程师独立于业主和承包商,以确保其裁判者角色的公正性。但监理工程师是由业主聘请并支付酬金,且某些争议正是因为承包商认为监理工程师作出不正确的决定而引起的。虽然合同中规定承包商有权对监理工程师的决定表示反对并提出索赔,甚至申请争端解决委员会解决争端,但是监理工程师的意见仍会对索赔以及争端解决的结果产生影响。[11]在索赔及争端解决过程中,一旦工程师有失公正,偏向业主方,将导致承包商受到不公正的对待,承担范围之外的责任或损失。
四、关系恶化风险
如果承包商在一次合作中与监理工程师有不愉快的经历,可能会影响企业对其他项目的顺利实施。如中国某承包商在一个国外项目中与工程师不和,并促使业主更换了工程师,当该承包商投标另一个海外项目时,该项目的工程师与前一个项目的工程师来自同一家公司。这种情形对该承包商的中标或中标后的项目实施都是不利的。项目参与方之间保持良好的合作关系会更有利于项目的实施,而对立、竞争的关系只会使项目面临失败的风险,各方也难以实现共赢。
监理工程师是连通业主与承包商的桥梁,其作为中间人不可避免地可能给承包商带来风险。在工程项目建设过程中,可采取以下措施对监理工程师所致风险进行防范:
第一,监理工程师的审批效率往往对工期有很大影响。承包商应将其作为谈判重点之一,在谈判中尽可能争取能够保障工程师审批效率的条款。我们在调研中发现的以下案例对读者有借鉴作用。在埃塞俄比亚某项目中,设计审批是关乎工期的最主要风险,承包商在该问题的谈判上作出了如下安排:首先,业主同意承包商只有主要图纸才需要工程师审批的原则;其次,业主同意承包商关于多次审批图纸的请求,即承包商可随时将已完成的需审批的图纸报送工程师;再次,工程师原则上须在14天内给出审批意见,最晚不超过21天;最后,业主同意了承包商通过电子邮件报批图纸的请求,待所提交的图纸被批准后,承包商再按标书要求分别向业主和工程师提供足够数量的纸质图纸。以上协议的达成显著提高了工程师设计审批的效率,较好地控制了承包商所需面对的设计审批风险。
第二,承包商应在投标前对工程师的背景进行考察。如果遇到严苛的工程师使得承包商管理成本增加时,应将该风险体现在报价中;如果项目工程师缺乏该领域项目经验,最好建议业主更换更有经验、更专业的工程师。
第三,很多国内的承包商初出国门,习惯用“国内经验”说话,时常与监理工程师产生分歧。作为承包商,应该熟悉合同文本并掌握相关规范标准,从而使工程项目满足标准,减少与工程师之间的纠纷。此外,信函是承包商与监理工程师沟通的主要方式,也是承包商索赔的依据。承包商应注意与工程师来往信函的留存,加强文函存档管理工作,只有这样,承包商在与监理工程师发生分歧时才能有据可查,进而有利于问题的解决。[12]在索赔及争端解决程序中,面对工程师有失公正的情形,承包商也可以利用信函证据为自己争取利益。
第四,承包商在项目实施过程中应注意和工程师保持良好的合作关系。监理工程师受雇于业主,对承包商的工作进行监督和检查,承包商应当尊重监理工程师,不仅应当严格依照合同和规范以及工程师的合理要求进行施工,并且在施工过程中,应当加强与工程师的沟通和协作,积极配合工程师的工作,以避免纠纷的产生。但对于过于倾向于业主、有失公平公正的工程师,承包商应当进行合理斗争,利用证据和依据合同条款保障自身权益。
第三节 融资机构及担保机构
一、融资机构
国际工程的融资机构多为银行。在项目融资中,银行贷款本金和利息的收回主要依靠项目收益,项目成败直接关系到还款安全。同时,银行对项目实施也有一定的影响:(1)银行会对项目设置一系列的要求,如对承包商资质的要求、对工期和费用的确定性要求、对项目保险的要求、对项目保函额度和可转让性的要求、对项目抵押权的要求等。银行会要求业主将这些要求嵌入在项目合同中,从而将风险转移给承包商。(2)有些银行还会委派独立工程师对工程执行、工程质量、竣工测试、竣工证书、索赔等过程进行监控,对承包商的履约水平进行严格审查,而业主工程师与银行工程师双重审查可能导致工期延误风险。(3)在项目融资中,银行通常会在贷款协议中设置诸多贷款发放的先决条件。如果承包商或其他方不能够满足先决条件,银行不批准贷款,融资无法关闭,项目将无法开工。(4)银行可能会要求与业主、承包商共同签订“接管协议”,协议中约定如果项目遇到特定情形,特别是当业主履行合同出现困难时,将由银行介入接管EPC合同。在涉及银行融资的项目中,银行在项目中的利益大,同时对项目的影响也大,会给承包商对海外项目的建设带来风险。所以,承包商应对融资结构所致风险进行管理和防范。
在业主融资项目中,承包商需要认识到,项目合同中对于成本和工期的苛刻要求很可能都来自银行。这就意味着承包商的谈判空间非常有限。如果想降低风险,一方面,要在投标阶段做好充分的风险评估和报价工作;另一方面,承包商要提前做好索赔规划,建立起良好的索赔程序,避免因未遵守合同要求而丧失索赔权。另外,在业主融资项目中,银行通常拥有对于工程付款的最终确认权,如果没有银行批复,承包商将无法获得相应的款项。银行本身对工程实际运作过程不了解,而其对付款的管理过程十分严格和形式化,只有在提交的付款申请文件必须完全符合合同要求的情况下,银行才同意付款。在这种情况下,合同中有关付款条件和付款程序的约定有任何的模糊都可能成为付款的障碍,造成付款延迟。这就要求承包商在签订合同前需要仔细审核合同中有关付款的条款,确保付款的条件和程序不存在模糊空间,以期减少银行付款延迟风险。
二、担保机构
目前,工程担保是国际上工程交易中不可或缺的条件之一。任何承包商在没有取得业主要求提供的担保的情况下,几乎无法取得项目。可提供工程担保的机构包括银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体等。虽然承包商只有依靠担保机构开立的担保才能够顺利取得项目,但是担保机构同样会给项目的取得和实施带来风险。
在国际工程项目中,部分业主为规避保函开立的风险,会在招标文件中要求承包商按照给定格式开立保函。而银行等担保机构作为担保人往往愿意按照自己设定的保函格式开立保函。如果在承包商与银行等担保机构的谈判过程中,承包商处于下风,最终按照银行规定的格式或其接受的格式开立保函,可能导致保函格式不符合业主要求,最终不被业主接受。保函格式风险可能导致承包商浪费时间、精力和金钱,甚至可能导致承包商错失中标机会。
在涉及融资的国际工程项目中,业主通常需要向银行提供担保以降低放贷银行的政治风险、经济风险和其他风险。该担保通常包括主权担保、资源担保和金融机构担保,其中主权担保和资源担保能够较大程度转移放贷银行的风险,较容易得到银行的认可。在东非某国一个总投资达数亿美元的铁路项目中,为了提高其运作成功的可能性,最初业主方一直坚持采用主权担保从中国金融机构进行融资。可是因为该国外债已经接近其国家上限,不能采用主权担保,致使项目一时之间陷入了进退维谷的境地,而承包商也难以继续获得银行付款。后经多方沟通协商,该项目最终采用非洲商业保险局(African Trade Insurance Agency,ATI [13])与中信保共同担保的方式进行担保,该方式虽然也得到了中国放贷银行的同意,但运作过程要更为复杂。[14]担保方式的选择也是项目运作能否成功的重要因素。
第四节 当地咨询机构
在国际工程项目中利用当地咨询机构跟踪项目是十分必要的。这些咨询机构通常有着广泛的信息渠道,能够较早获得当地重大项目的招标动态,同时还能够为承包商提供有关当地的政治、经济、法律等相关信息以及业务咨询服务。在工程建设期间,当承包商与业主方产生矛盾时,咨询机构既是熟悉情况的当地人,又是承包商的共同利益者,承包商可以利用这种双重身份从中斡旋与协调,从而缓和并妥善解决矛盾。[15]但是当地咨询机构同时与业主和承包企业关系密切,具有明显的双刃剑作用。若咨询机构选择得当,能为项目实施、新市场开发起到很好的协调和推动作用;如果选择不当,则会带来不可预见的严重后果,如阻止其他业主对承包商邀请招标,拖延承包商在建项目的各类款项的按期支付等。因此,在国际工程中使用当地咨询机构具有很大风险,选择咨询机构一定要慎重。[16]从工程实践来看,国际工程项目中常出现的当地咨询机构风险主要包括以下几类。
一、咨询机构提供虚假信息
当地咨询机构通常根据合同为承包商提供项目信息和东道国当地情况资料,但是咨询机构同时游走于业主和承包商之间的服务特点决定了这一角色的双重性。这一点必须引起承包商的特别注意。在某国的一个水电项目中,当地业主采用低价中标的原则进行国际公开招标。A企业作为多家参与竞标的中国企业之一参与其中,并找了当地的一家咨询机构,由其负责向A企业反馈业主信息和项目的信息。但在投标过程中,当地咨询机构为获取业主支付的高额费用,故意向A企业提供虚假信息,替业主压价,使A企业对局势作出误判,而与其他中国承包商打起价格战并低价中标,最终造成企业的重大损失。
该案例中出现的是最为极端的情况,即咨询机构向承包商提供虚假情报,替业主压价,最终导致中国承包企业打起内部的价格仗,最终以特低价中标,而业主坐享“渔翁之利”。[17]
在国际工程项目中,面对利益的驱使,咨询机构容易面临为了自身利益而不惜损害承包商的利益的道德风险。咨询机构在向承包商反馈业主信息的同时,也向业主通报承包商的投标状态及投标策略,以便业主随时调整,做出有利于业主的方案。
二、咨询机构违反保密约定
在国际工程项目中,咨询机构对承包商的相关内部信息和资料具有保密义务。咨询机构的服务特点决定其能够接触到客户企业较为核心的信息和资料,一旦其违反保密约定,将企业的核心资料泄露出去,将对企业的发展甚至存亡会产生巨大影响。但事实上,并非所有咨询机构都能够遵守代理协议项下的保密义务。对于这一点承包商在实践中应尤为重视。
三、降低当地咨询机构的风险
在国际工程项目中,当地咨询机构既能够协助承包商成功取得项目,同时也能够给承包商带来重大风险。这就要求承包商在选择当地咨询机构时一定要谨慎,在投标阶段一定要充分考察其信誉、能力、关系网络、运作实力。承包商选择一个合适的咨询机构,应考虑以下几个方面:(1)选择交际关系广泛、活动能力强的咨询机构。有广泛关系网络的咨询机构可以协助承包商快速打通当地关系,获得业主好感,为中标争取到主动权。(2)选择业务知识和工作经验丰富的咨询机构。国际工程是一项履约时间长且技术复杂的项目,需要咨询机构付出相当长的时间和精力来做后期服务的工作,如果咨询机构缺乏工作经验和业务知识,将会影响后期咨询服务,从而影响工程项目的实施。(3)选择有较高信誉和良好口碑的咨询机构。这是防范风险的关键。
第五节 联营体成员
随着“一带一路”倡议的逐步深入,越来越多的中国承包企业跻身到国际基础设施项目的建设中。对于政府公共性项目,纯外资公司承包项目往往会受到一定限制,中国企业与当地公司组成联营体后就不受此限制。所以,国际工程承包商通过组建联营体的方式,分别投入各自的优势资源,组成利益共享、风险共担的战略型承包联营体,能够在投标以及后期的项目执行中通过优势互补、责任共担、风险分散、享受政策优惠等途径提高自身的综合竞争力。
1999年版FIDIC红皮书第1.14款[共同的与各自的责任]规定,如果承包商是由两个或两个以上当事人组成的联营体、联合集团或其他联合团体时,应认为上述当事人应向业主对合同的履行负共同的与各自的责任,且上述当事人应向业主通知他们的负责人,此负责人有权管理联营体中的每位成员。同时以合同条款明确联营体普通成员以及牵头方的权利义务,并在工程实践中规范各联营体成员的行为。然而,由于联营体管理层次相对增多,各联营体成员间关系复杂,组建联营体既有一定优势,也存在一定风险。从实践案例来看,联营体风险主要包括以下几个方面。
一、合作伙伴履约风险
联营体通常由两家及两家以上的公司组成,任何一个联营体成员的履约能力对项目的执行都有一定的影响。联营体成员的履约能力主要体现在四个方面[18]:(1)项目经验:一个在自身优势领域具有丰富经验的合作伙伴是联营体合作成功的重要保障,如果合作伙伴缺乏相关的项目经验,则联营体很难在短期内完成磨合,从而影响项目的运作;(2)盈利水平:对一个项目而言,获取利润是联营体各方追求的共同目标之一,对联营体而言,利润的多少由联营体各成员的盈利水平共同决定;(3)国际化程度:在国际工程领域,国际化主要包括全球化资源配置和本土化管理两个方面,联营体合作伙伴在这两个方面所体现出的特征直接关系到联营体的品质和效益;(4)银行信用:银行信用是联营体合作伙伴实力的重要体现之一,也是选择联营体伙伴的主要条件之一,尤其是在合作初期,需要集中投入资源,合作伙伴良好的银行信用有利于联营体获得银行贷款。
例如,在采用基于产出和性能的道路合同模式(Output and Performance Based Road Contract,OPRC [19])的某国道路升级项目中,国内的某家施工企业作为联营体牵头方选择了国内的一家设计单位作为联营体合作方。但在项目中标签约后,由于国内设计单位对项目使用的美国公路与运输协会规范认识不够全面,加之语言沟通的障碍,设计工作进行得相当缓慢,而且迟迟得不到监理和业主的认可,联营体牵头公司最终不得不与该设计单位解除合同,另外聘请当地某公司完成设计,工程才得以顺利实施。[20]在该项目中,施工单位在选择联营体合作伙伴时未能充分考虑其履约能力,导致项目后续推进出现问题。如果联营体内的国内设计单位在项目开始时即认真落实道路规范的使用条件,或在收到监理工程师致函后,及时与牵头企业沟通协商进行修改,就不会出现后期解除合同事件。
二、联营体形式选择不当风险
现在国际上通行的联营体形式基本可以划分为合资公司联营体和单项工程联营体两种形式。合资公司联营体实际上是成立一个合资公司,该联营体往往并不是只为了承担某一具体工程而组织的,而是具有一定的合资年限和较长远的目标。单项工程联营体则是指只针对某一具体工程项目而组成联营体。上述两种形式各有优劣,联营体形式选择不当也将给承包商带来风险。
中国承包商为在某国开拓市场,经调查得知当地承包商A与当地政府联系密切并具有广泛的关系网络。中国承包商希望利用这种关系帮助其开拓该国工程承包市场,于是就与该国承包商A组建合资公司,期限为20年。两家公司在首次合作中合作尚好,但不久就因对联营体发展方向看法不同而发生争执。中国承包商经过分析认为该国路桥方面的发展前景比房屋建筑要好得多,而承包商A则持相反意见。在两个公司关系僵化期间,该国的另一位有较强实力、且与政府关系密切的承包商B向中国承包商表明合作意向,但由于中国承包商已与承包商A订立了20年期的联营体协议,中国承包商失去了与承包商B合作的机会。如果起初中国承包商与承包商A选择组建单项工程联营体的形式进行合作,可能就不会因此而错失与更为合适的企业合作的机会。
三、工作范围界定不清风险
联营体作为一种多方利益联合体,相较自营体而言,在各方工作范围界定上如资源投入、利益分配、权力分配、责任分担、人员管理等方面很容易出现争端。
某项目工作范围包括兴建多功能水坝、输送水设施、水处理厂和水电站。该项目由A、B、C三承包商组成的联营体承建,承包商各自的承包范围分别为:A承包商承建多功能水坝,B承包商承建输送水设施及水处理厂,C承包商承建水电站,并且合同约定“各承包商分别负责修建与其承建部分相连的道路”。在此项目中,水处理厂至水电站之间有一条道路待修,此路既与B承包商所承建的工程相连,又与C承包商承建的工程相连,但由于合同对该路的分工没有明确,B、C承包商都不愿承担修建工作,最后通过多方面协调才解决。该事件严重影响了项目工期。
两家中国承包企业组成联营体共同实施某海外项目,在签订联营体协议之前,双方就各自的工作范围以及工程量单价进行了协商但未达成一致,在签订联营体协议时,两家企业没有对工作范围及工程量单价进行约定,联营协议也未提及之前的协商结果。在项目实施过程中,双方在验工计价时发生了分歧。其中一方认为既然联营体协议中对工作范围及工程量单价没有进行约定,就应当按照之前协商的内容进行确定;但另一方则认为,如果按照之前协商的内容确定,双方之间就不是联营体关系,而是分包关系,但是双方签订了联营体协议,双方就是联营体关系,应当按照各自承担的工作范围和向业主报的工程量单价进行工程款分劈。最终,双方经过多次协商才成一致,严重耽误了工程进度。
企业组成联营体时工作范围界定不清极容易导致各方产生利益纠纷,不利于联营体各方合作关系的维系。
四、保函延期风险
在国际工程项目中,业主通常要求承包商提供预付款保函、履约保函、质保金保函等。在联营体中标的项目中,涉及多个承包企业,业主有时会要求联营体各方按照各自合同额开具相应比例的保函,有时也会要求联营体提供整体担保,由牵头方负责开具,其他成员按照各自在合同所占份额提供反担保。在业主要求联营体提供整体担保的情况下,牵头企业可能会面临保函延期风险。
在非洲某EPC项目中,中国A企业作为牵头方与其他三家中国企业组成联营体负责该项目的实施。A企业作为联营体牵头方向业主开具履约保函和预付款保函(整体担保),有效期至2014年9月21日。联营体成员B企业向A企业提供两份反担保保函,有效期至2014年12月25日。2014年9月初,业主要求联营体对主合同项下的履约保函和预付款保函进行延期,A企业对主合同项下的两份保函在到期之前进行了延期,预付款保函延期到2015年6月30日,履约保函延期到2017年12月31日。为了避免风险,A企业要求B企业承诺(9月23日签字)在其提供的两份反担保到期之前进行延期,否则B企业在此项目下的所有权益和份额将被无条件划转至A企业名下。2014年9月25日,A企业支付B企业650万美元的预付款。随后A企业经过调查发现,因B企业内部经营存在严重问题,导致该项目履约滞后,其不延期两个反担保保函的可能性较大。一旦B企业出现违约情况,联营体的整体履约和后续工作将因此面临重大风险。
联营体承包的国际工程项目中,在业主要求主合同项下保函延期的情况下,牵头方也应当要求其他联营体成员提供的保函延期,否则将面临保函风险。
五、联营体伙伴诚信风险
联营体的组成是为了发挥各自优势以更好地完成项目。当形成联营体的合作伙伴存在诚信问题时,很容易在利益分配或被惩处时产生争端,从而两败俱伤。例如,A公司有当地的市场网络资源,但由于资质不符合要求而无法中标,于是与资质较高的B公司达成协议,形成联营体。后B公司在A公司的帮助下中标,但工程实际由A公司实施。后由于A公司相关操作涉嫌违反当地法律而被相关部门发现,联营体被清退。在联营体被清退后,双方对如何分摊“项目前期费用”产生重大分歧,最终导致一起恶性群殴事件的发生,造成20多人受伤,影响恶劣。
六、降低联营体的风险
组建联营体有利于承包企业在激烈的竞争中成功中标,但联营体组织形式选择不当、联营体成员履约能力弱等因素都会给承包企业带来风险。为了充分发挥各联营体成员的优势,实现“1+1>2”的优势叠加效应,中国承包企业可以采取以下措施对该风险进行防范:
第一,选择合适的联营体成员。企业在选择联营体成员时应该主要关注三个方面。[21]首先,资源、优势、能力的互补性,我们称为“联营价值”,即一个联营体成员对于联营体来说是否存在可利用的相对价值。联营体成员的联营价值越高,对联营体中标和后续项目的执行越有利。其次,联营效益是否显著。通过组建联营体,各方获得的效益都大于企业单独经营所获得的效益,这是联营体能否持续的基础。最后,联营体成员要具有合作精神。联营体成员在合作期间需要包容理解对方,具有合作精神和求同存异、化解矛盾的能力,这是建立良好的伙伴关系的基础。通过对企业这三个方面的考察,牵头企业能够较为清晰地对联营体成员进行有效甄选。
第二,在联营体协议中明确各方的工作范围和利益划分。联营体协议是联营体各方的共同行为准则,为处理和协调联营体各方的关系制定了框架。一个好的联营体协议既要明确合理地划分联营体各方的责、权、利,又要维护联营体的整体利益,同时还要兼顾联营体各方的利益。[22]
第三,加强联营体内部的组织管理。联营体各方在组织机构、公司战略、企业文化等各个方面都存在差异,要想实现联营体内部各方优势资源的有效融合和合理配置,离不开高效的组织管理。在国际工程项目日趋复杂化的背景下,联营体内部组织管理的科学性对项目的执行效率具有重要影响。为保证联营体决策的正确性和项目执行的高效性,联营体各方要在充分了解合作伙伴的基础上,严格遵守并执行联营体协议。同时,联营体牵头企业也应当充分发挥领导作用,以身作则,严格遵守联营体协议,对联营体的组织管理进行合理的规划。
第四,加强各联营体成员之间的沟通协调。国际工程领域大量实践告诉我们,沟通协调是应对联营体内部风险的重要工具,要想真正实现优势互补和资源共享,从而实现共赢,离不开联营体各方顺畅的沟通协调。例如,在由中国某施工企业和南非某设计咨询公司组成联营体共同实施的非洲某国EPC道路项目中,在项目初期的勘察设计阶段,在对设计的原则和计划进行确认后,两家公司在地质、水文、地形等资料收集中展开了深度合作,各自发挥自身优势,很快就拿出了较为合理的初步设计。在日常沟通中,双方的技术资料也实现了共享。中国公司通过对南非公司提供的设计文件和使用的相关软件进行探索研究,也加强了自身的设计能力,更加深了对外国规范的认识和运用。[23]在本案例中,双方在项目实施过程中进行了良好的沟通和协作,使得各自的优势得到充分的利用和发挥,最终实现共赢。
第六节 业主指定分包商
指定分包商通常由业主提前在合同中指定或者在施工过程中通过工程师进行指定。目前,在大型国际工程项目建设中,指定分包商的运用非常普遍。项目业主将属于项目的某些专业工程交由指定分包商实施,并且由总承包商与指定分包商签署分包合同。在项目实施过程中,总承包商需对指定的专业分包商进行全面的组织、协调和管理,双方需按照主合同和指定分包合同中的相关条款行使权利并履行合同义务。[24]现代建筑的功能越来越全面、细化,而传统的承包企业的职能不可能涵盖到每个方面,业主对特殊专业工程进行指定分包,更有利于工程的顺利进展,提升项目质量,节约成本。在斯里兰卡某公寓项目中,业主在主合同中将指定分包商的管理工作纳入总承包的工作范围之中,即总承包商需按照业主的指令,将项目某些专业工程交由业主指定的分包商进行施工,并与指定分包商签订分包合同,总承包商对指定分包工作收取一定比例的配合费及利润。在该项目中,业主在特殊的专业工程领域选择专业分包商进行施工,既可以选择与己方关系密切、具有专长的分包商以保证工程的质量和进度,又可以利用承包商对整个项目进行组织和管理,实现管理的科学化和系统化,降低建设成本。[25]
在国际工程项目中,总承包企业是整个项目的管理主体,负责协调各专业工程、各分包商之间的关系,全面负责整个项目的实施和交付使用。指定分包商的工作属于整个项目的一部分,其工作的进度和质量关系到整个项目的成败。而指定分包商通常是由业主指定,相较于其他普通分包商,总承包商对其控制程度较低,使承包商面临较大的管理风险,主要体现为以下几个方面。
一、指定分包商履约能力弱
因为垄断经营或者其他原因,可能导致业主指定的分包商资质能力差、整体实力不强,从而产生技术风险,影响整个工程的质量。在东南亚某国跨海大桥项目中,业主在合同中指定当地的联合体作为分包商分包跨海大桥南侧引桥。该指定分包商在履行合同的过程中,出现过一系列技术和质量问题,如管理松散、施工能力差、不按技术方案施工、施工方法错误等,使得施工质量不符合规范以及规程和设计文件的要求。[26]
总承包商在对指定分包商进行管理的过程中存在界面管理风险。虽然在合同中明确规定了总承包商对各指定分包商的服务配合为一项内容,其中也规定了一些总承包方对指定分包方的协调管理范围和内容,但是却难以对实际施工过程所涉及的所有总、分包之间的界面问题做到全面、清晰的约定。总承包商与各指定分包商之间存在大量相互交叉的合同工作界面,界面管理问题处理不当,将会直接影响项目的质量、进度、成本和安全,进而影响整个项目管理的成败。[28]
在工程项目实施过程中,指定分包商是由总承包商进行组织管理的,总承包商对指定分包商管理不力,则会给整个项目的执行带来重大影响。为了提高项目的分包管理水平、管理效率以及质量,总承包商应当关注以下几方面:
第一,指定分包商的资质和能力对整个项目的成败具有重要影响,总承包商应尽可能提早介入业主选择指定分包商的过程中,把控好业主对指定分包商的选择。业主选择好的指定分包商,将会降低总承包商对整个项目的管理难度,同时保证项目的质量和进度。作为总承包方,应在业主选择分包商的过程中,充分发挥自己丰富的项目管理经验优势,对分包队伍进行考察,为业主做好参谋并提供建议。如果总承包商不能够提前介入业主指定分包商的过程中,总承包商可根据1999年版FIDIC红皮书第5.2款[反对指定]的相关条款提供合理证据以拒绝业主指定分包商或者与业主及时沟通,对分包合同进行修改,必要时要求业主更换指定分包商,以维护自身的权益。
第二,在合同签订阶段,加强对项目合同的理解和管理。在国际项目中,总包合同由业主和总承包商签订,其中一些条款明确规定总承包商对指定分包商应承担的责任。指定分包合同则是由总承包商和指定分包商签订,各指定分包合同文件与其他合同分包文件在总体上构成一个完整的项目合同体系。在一些情况下,指定分包合同是由业主和指定分包商商定的,如果在指定分包合同项下,指定分包商的义务和责任小于总合同项下总承包商的责任与义务,一旦指定分包商违约,总承包商就需要承担额外的责任。因此,总承包商在合同签订阶段应对合同条款进行审慎分析,发现其中的漏洞和风险,并与业主就合同条款进行谈判,必要时可通过FIDIC红皮书第5.2款[反对指定]的相关条款,行使“合理反对指定”的权利,保障自己免除因项目合同和分包合同不匹配带来的不利影响。
第三,加强对各指定分包商工作进度、质量、安全和环保等方面的组织、协调和管理以及界面管理。在进度、质量、安全和环保方面,总承包商应对指定分包商的工作进行严格把控,确保各项指定分包工程的有效开展和运行。在界面管理方面,总承包商应在项目初期就将界面管理纳入项目管理的范畴,进行组织和设计,在保证界面管理系统具有完备性、不遗漏任何工作的同时,也保证界面的不相互重合,以免责任分配混乱,引发一系列纠纷。在界面管理过程中,加强与各指定分包商的沟通也是非常必要的,可以有效地指导项目实施,提高项目管理效率。
第四,在对指定分包商进行管理的过程中,要充分考虑可能出现的风险,留存所有有效的法律证据,为日后进行索赔提供便利和有力的证据。在项目实施阶段,总承包商在管理指定分包商时,应尽量减少简单口头协议、口头通知和下达口头命令,一切管理行为和联络活动都要以书面记录为准,留存所有管理行为的证据,这是避免在纠纷中蒙受损失的重要措施。总承包商的具体做法包括[29]:(1)所有的来函去文,全部要求编号存档记录,并且去函时要求对方签收,保留签收记录;(2)所有的合同管理、质量整改通知和计量文件,要在相关指定分包商责任人签字后编号存档;(3)在进行分包管理时,一切的管理通知和命令都以书面去函的形式传送到指定分包商;(4)一切关于工作的协商结果和工作会议的事项,以书面形式记录,在相关责任人签字后,以书面去函形式发送到指定分包商;(5)与指定分包商有关的材料、机械和协助施工部分,一定要和相关责任人签署交接记录。
第七节 一般分包商
随着国际工程承包市场的发展和中国企业海外承包能力的提升,越来越多的中国企业作为总承包方进行海外市场的开拓。而总承包工程项目往往规模巨大,涉及的技术专业多,建设过程复杂,涵盖了包括设计、采购、施工、安装、试运行等环节在内的全过程,总承包商为保证项目进度和项目的顺利实施,通常将部分工程分包给多家有资质的分包商执行,进而从设备资源采购、人力资源配置、管理费等各个方面降低自身的投入成本以及执行成本,实现节约成本以及双赢的合作效果。分包商包括指定分包商和一般分包商。其中,指定分包商由业主指定,总承包方只对其进行全面的组织管理和协调,并不会妨碍总承包商的合法权益。而一般分包商通常由总承包商自主确定,业主不会给予过多干涉,一般分包商的工作构成总承包商在总合同项下工作的一部分。如果一般分包商不能很好地履行分包合同项下的义务,最大的损失最终将由总承包商来承担。基于案例研究,目前国际工程项目中因分包商行为所致的风险主要包括以下几个方面。
一、分包商履约能力弱
分包商通常由总承包商自主选择,其在分包合同项下的工作内容是总承包商工作内容的一部分。如果分包商的资质差、专业技术水平低,在项目实施过程中不能够按期、保质、保量地完成项目工作,最终将会影响到总承包商对整个项目的履约水平。在某个国际工程项目中,总承包商将项目的前期路面施工和隧道施工分别分包给三个国内的施工单位,但最终三个分包商均由于施工技术力量薄弱、进度缓慢而被迫终止合同。该项目仅因此分包合同执行失败就遭受高达3000多万比尔的损失,且给整个工程项目带来费用和工期的双重损失与压力,使得承包商在剩余的工期内不仅要提高工效,改善前期存在的问题并按照计划完成原定的工作,还要更进一步加大人力、设备等资源投入,以弥补前期滞后的进度,更加剧了项目的亏损。
二、分包再转包风险
对于任何项目而言,分包商的选择都是十分重要的,正所谓一损俱损,一荣俱荣。而违法分包、层层转包已经成为当今中国企业的最大弊病之一,在这种情况下,很难保证执行项目工作的最终分包商拥有良好资质。A公司是一家大型国际化专业工程公司,连续数年被美国《工程新闻纪录》(ENR)列入全球工程承包225强。A公司承担国内各类工业工程的总承包、设备成套、工程咨询及工程设计、项目管理及工程监理安装调试和技术服务工作。东南亚F国的某项目由A公司的两个子公司B公司与C公司合作开发并执行。B公司作为贸易公司首次中标执行国外工程,无海外项目经验及具有相关经验的人员;C公司是以项目设计、调试、性能测试等服务项目为主营业务的企业。在设备及材料等供货商的选择上,B公司选择了同A公司在其他项目上有过合作关系及其他被推荐关照的企业,上述操作产生的问题在安装、调试和运行的过程中彻底暴露,造成项目工期延误、重复采购、成本增加等一系列问题。在项目调试阶段,C公司将项目调试工作转包给了K公司,K公司又转包给了P公司,而P公司同时是业主的分包商,使得整个分包管理工作混乱不堪。这一恶劣的转包行为,使机组在项目调试过程中频繁出现问题,导致项目调试延期,进而导致整个项目工期延误,直接引发了业主对工期延误的索赔。这种违法分包、层层转包的行为使得总承包商对项目的质量和进度的控制能力降低,给项目的实施带来重大风险和隐患。
相较于指定分包商,总承包商可以在分包商选择、合同签订以及合同执行过程中对一般分包商进行有力的控制和管理,以避免分包商引发的风险。总承包商在开展海外项目期间可采取以下措施对该风险进行防范:
第一,针对海外工程项目中的分包风险,要在源头上加以控制。总承包商在选择分包商时,要谨慎把关,充分了解分包商的技术力量、施工设备装备水平,充分调查其资质、企业资金、信誉情况、工程经验以及近几年的诉讼情况,选择资信良好、履约能力强、信誉高的企业作为分包商,而不能一味地为节约成本选择低价中标的企业。同时,在分包风险发生后,针对风险发生的具体原因采取相应措施。如在中亚某国石油项目中,在分包风险发生后,总承包商根据分包商存在的问题,开具双方共管账户,控制并追踪分包商款项支付去向,代发项目现场劳务人员报酬,变更分包合同直接采购工程材料,由此降低分包风险给项目执行带来的不利影响。[30]
第二,在国际项目中,分包商所得工程款项由总承包商根据其实际完成工程量进行支付,总承包商再从业主处获得工程款,而总承包商有时会由于业主支付能力降低或者其他原因而承担业主支付风险。在这种情况下,总承包商可以在“背靠背”合同模式(“Back to Back”Contract[31])下采用有关“Pay When Paid”(总承包商在一段“合理”的时间内得到付款时向分包商支付相应款项)或者“Pay If Paid”(总承包商只有在已经得到付款时才必须支付相应款项)等支付限制条款,将业主延期支付的风险转移一部分给分包商。对于国际工程项目来说,每个财政年度开始及结束两个阶段,业主的资金往往处于比较紧张的状态,拖延付款的现象常有发生。这种情况下,“背靠背”条款可以让承包商暂时免于承担对分包商进行付款的义务,保证自身的现金流运转正常。
《FIDIC土木工程施工分包合同条件》(1994年版)第16.3款[到期应支付的款项;扣发或缓发的款项;利息]规定了较为规范的“背靠背”条款。条款规定“在下列情况下,总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额[32]:a.少于当月分包合同的支付限额;b.少于总包合同的支付限额;c.月报表中包含的款项没有被工程师全部证明,而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的;d.总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的;e.分包商与总承包商之间和(或)总承包商与业主之间,就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。”同时,FIDIC分包合同条件还规定,如果总承包商扣发或缓发任何款项,应及时(但不迟于约定的付款期限)将扣发或缓发的理由通知分包商。
最后,承包商虽然可以采用“背靠背”条款将部分业主支付风险转移给分包商,但是还应该注意不同国别对该合同条款的法律认可程度。中国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)第19.5款规定,分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。英国1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款,除非是在业主破产的前提下。美国和新西兰司法判例也倾向于保护分包商的权利,同样对“背靠背”合同模式采取严格执行的态度。澳大利亚则直接禁止使用此类合同模式及有关条款。总承包商在规避业主风险的同时,也应当关注相应的法律风险,以免得不偿失。
第八节 主设备及材料供应商
随着国际工程承包市场竞争的加剧,投标价格和整体实力越来越成为工程承包企业在激烈的竞标过程中取胜的关键。对于走出去的中国企业来说,海外招标项目的设备及材料采购管理直接影响项目的投标价格,在一定程度上决定着承包企业中标与否,并且在项目执行过程中,总承包商对供应商的管理也将影响到整个项目的成本、进度和质量。总承包商如果在投标阶段和合同执行阶段不加强对供应商的选择和管理,很可能在项目执行过程中处于被动地位。在实践中,总承包商因对供应商选择不当或管理不力而遭受损失的案例有很多。总体来说,总承包商面临的供应商风险主要表现为以下几个方面。
一、供应商履约能力弱
选择供应商是供应商管理中的重要一环,选择合适的供应商不仅可以有效地促进企业正常经营管理,而且对企业的长远发展也有深远意义。而不同供应商的实力、规模、产品质量、素质等都不尽相同。如果供应商交货不及时,不仅拖延工程施工进度,也会产生大量的机械设备、人员闲置成本。供应商提供的产品质量有问题,会对整个项目的质量造成巨大影响,甚至会导致重大安全事故的发生,损害工程企业的名誉。[33]
在EPC模式下,设计需要供应商反馈技术信息(包括设备类型、规格、功率、设计参数等)作为设计输入,这些信息主要包含在厂商提交的设计图纸资料中。在工程实践中,常常发生以下两种情况:(1)供应商反馈的技术信息数据有误;(2)供应商反馈技术资料不及时或提供多版本的技术资料。这将直接导致设计人员的设计错误或延误设计进度。在非洲的某个项目中,因供应商反馈的设备规格参数有误,导致系统无法达到保证值,进而耽误项目工期,并增加了额外费用。
单一的书面资质审查并不能使买方规避一系列风险,尤其是在当前中国市场经济体制下,供应商数量较多,资质相差较大,部分供应商在投标及后续履约过程中使用种种不合理手段保证自己的利益,这必然会给总承包商带来较大的风险。供应商道德风险主要表现为:(1)合同签订后不执行风险。有的供应商与总承包方签订合同后,会因为市场上该产品价格出现大幅度上扬而拒绝履行合同。(2)“报错价”风险,承包企业在选择供应商时,通常会在投标企业满足技术标准的情况下选择价格最低者,而一旦承包企业在国际项目中中标,有的中标供应商核对价格时发现报错价格,往往会提出各种要求,如增加中标价格以外的短途运输费用或者服务费用,这实际上是一种变相提高中标价格的行为。(3)履约过程欺诈风险。一些供应商在项目执行过程中会利用项目基层材料验收人员审查技术缺失以及责任心不高的特点,将一些质量不合格的材料交付给买方,或者在本身生产能力不足的情况下,采购其他供应商的货物来完成交付,欺骗买家。
三、供应商破产风险
有时除供应商自身的履约能力风险和道德风险之外,还可能因不可抗力事件的发生而给总承包商带来风险。在一个国际工程项目中,欧洲某国A机械公司与中国W承包公司签订大型发电设备采购合同和国内走台部件采购合同。采购合同生效期间,A公司因涉及在国外的B子公司的租赁合同以及其他纠纷所附带的债权债务问题而申请了破产保全程序,并意欲通过政府接管冻结A公司及其国外数家子公司的财产,以使其自身损失降到最低。随后,第三国的P公司表示对A公司具有收购兴趣,并且和当地政府、A公司的原始持有人谈判有关收购和合作协议。在此期间,总承包商W公司启动一套应急预案向技术部、物流部、法务合同部、财务部进行工作部署,同A公司进行了多次沟通与交流,并且协调政府接管机构领导、意向收购公司P公司、A公司律师进行会谈以澄清相关问题,最终确认A公司在采购合同项下的剩余义务将由P公司继续履行,才避免了因A公司破产不能继续履行义务而带来的损失。
四、供应链关系风险
承包商在投标阶段对供应商的选择和项目执行阶段的采购计划在很大程度上影响着项目的成本。在国际工程项目中,业主有时为保证项目的技术先进性,会要求承包商提供欧洲品牌或其他国家的设备。由于承包商与供应商之间是初次业务关系,或者是一次性业务关系,或者有的供应商为项目的指定供应商,这些因素都可能导致承包商难以获得应有的价格优惠,从而增加设备材料的采购费用。也有一些承包商因在中标之后没有及时与供应商签订采购合同而错失良机,导致采购成本剧增。中国某联营体在中欧某国的一个公路项目中,在早期召集供应商询价后,因定金问题与“价格太高”而不予回应。之后的一年内,沙子的价格上涨了2倍以上,挖掘设备的租赁价格也上涨了5倍以上,导致项目成本大幅上涨。另外,对于业主指定供应商或某些产品和技术没有替代的强势供应商,其议价能力较强,在询价之后也有可能再加价,对于承包商来讲,成本风险更大,承包商更应提前做好准备,以便中标后能尽快敲定价格,严格控制成本。
防范供应商风险的关键在于对供应商的资质进行严格审查,甄选信誉高、履约能力强的供应商,并且在项目执行过程中对供应商可能导致的成本风险进行严格控制。具体防范措施如下:
第一,在选择供应商时,应注意审查以下几个方面[35]:(1)供应商资质证书审查,主要包括供应商经营资格证书、ISO9000质量体系认证、健康安全环保(HSE)认证证书等;(2)供应商技术水平审查,主要对供应商技术研发能力及生产设备能力进行审查,供应商只有具备先进行业水平,才能产出符合质量要求的产品;(3)供应商财务状况审查,通过对近几年供应商关键财务指标,如经营净现金流、净利润、资产负债率等指标进行审查外,还需供应商提供当地银行资信证明;(4)供应商业绩审查,主要是对供应商信誉及质量方面进行审查,在审查过程中,需要对供应商近几年行业业绩进行综合评价,以避免供应商出现产品质量问题及售后服务不到位的情况;(5)供应商管理水平审查,经营良好的企业必然具备一个良好的经营管理模式,同时供应商管理水平还为产品的及时交付提供保障,有效避免延迟交货而对工程进度产生影响;(6)供应商诉讼史审查,对近几年供应商的诉讼历史进行审查,以考察供应商的诚信程度以及是否易于合作。
第二,承包商应从公司层面拓展设备材料采购渠道,建立设备材料供货商网络;在项目的投标阶段切实做好询价工作,根据项目进度计划合理安排采购计划;在中标后尽快与供货商达成协议。畅通的供货渠道对项目实施的工期、成本控制也大有裨益。例如,在某项目中,承包商与当地多家材料供应商建立了及时的联系渠道,可以在第一时间了解到是否能够在当地购买到需要的材料及部件。在项目执行过程中,因尾水闸门的喷漆发生工艺错误,现场安装后脱漆生锈,但将其运回国内的成本很高,最终承包商通过供货网络及时联络到当地一家工厂完成了闸门的修复工作,大幅度节约了成本和工期。
第九节 竞 争 者
从当今世界的发展现状来看,不论是国内还是国外的承包企业,已经将国际承包业务作为企业发展的重要方向。国际工程承包作为一个非常激烈的行业和市场,承包企业在其中不仅需要面临复杂的项目风险和宏观环境风险,还面临着竞争风险。这种竞争风险不仅来自国外的承包企业,同时也来自国内“走出去”的企业。这些竞争者之间会在有限的工程市场中互相较量,由此使得参与到竞争中的承包企业受到很大的压力。在激烈的竞争中,如果企业本身的竞争力不够强,实力比较弱,在过去的经营中业绩不佳,那么就很有可能在接下来的竞争中受到其他企业的排挤和压制,甚至是退出市场。[36]
在目前竞争激烈的国际工程市场中,竞争者众多是承包商在投标时不得不考虑的关键因素,竞争者所带来的风险主要表现为以下几个方面。
一、低价竞标风险
从目前中国承包企业在国际工程市场的发展来看,最突出的优势是中国承包企业在劳动力方面的成本较为低廉,相应地,其具有价格优势,而这种价格优势对于国内的企业而言是普遍的,这也就造成中国企业在海外市场中低价竞标的局面。目前,W国公路项目的竞争程度比较激烈,主要体现在三个方面:(1)竞争者众多。W国工程承包市场不仅有十几家中国公司,还有很多其他国家的工程公司。(2)投标信息透明。W国工程承包市场中多数公司都与W国国家公路局有着较长时间的合作关系,且大多有在建项目,每家公司都较容易从业主那里获取适当的招标信息。(3)低价竞标普遍。多数承包企业为了开拓新的国别市场,或是因为对W国市场的不够了解,误以为世界银行在其他市场的免税条款等优惠条件也会适用于W国,使承包企业在竞争中投出低于市场合理价格的标价。例如,W国于2009年1月开标GB和BN两个项目,14家购买标书的承包商中分别有8家和9家参与了两个标段的竞争。其中在W国经营多年的中资公司单个项目投标价格都在6亿~7亿元之间,而刚进入该市场的中国A公司、中国B公司以及苏丹C公司,却投出了低于正常价格50%的超低价。业主最终选择A公司作为这两个标段的承包商。无论A公司是否能够在此项目上盈利,这种低价竞争都是其他企业必须加以考量的风险。在另一个AM项目中,A公司为了开拓新的战略市场,在投标时就主动地压缩了利润和管理费。但是,由于公司对该国市场没有进行深入了解,导致很多施工项目的报价偏低。最终,A公司以1.725亿比尔中标,该中标价比第二标的承包商低7930万比尔,仅为工程师标底价的58%。在评标时A公司就被工程师认为其中标价格严重偏离标底,是最不可能履约的公司。但在世界银行的最低价中标机制以及业主节省投资策略下,经过多次单价分解和澄清后,业主仍然选择了A公司作为承建单位。
目前,多数国外业主还是遵循低价中标原则来选择承包商。低价竞争者的存在使得承包企业不得不压缩利润及总成本,以在激烈的竞争中获取项目,而这带来的后果往往是项目利润的减少,甚至造成项目亏损。
二、与国外承包企业存在差距
近年来,虽然中国对外承包工程企业国际化经营涌现了不少成功案例,但从总体来看,国内承包企业和国外承包企业相比,在合作领域、合作方式、企业跨国经营能力等方面都存在不足与差距,竞争力相对较弱。国内承包企业的竞争力弱势主要表现为[37]:(1)管理能力相对较弱。国内企业管理方法欠缺,这就使得企业的费用支出经常超出预算范围,同时,因管理不力,难以发挥中国企业劳动力资源丰富的优势。(2)资金实力较弱。近几年来,随着“一带一路”倡议的逐步深入,中国国际工程承包企业取得了很大的发展,但是相较于发展较早的国外工程承包企业来说,中国企业的资金实力还不够充足。(3)达到技术标准困难。国际工程所在国业主普遍采用欧美等发达国家的技术标准,中国企业从事对外工程承包项目中,由于对国外规范和标准不熟悉而产生诸多问题。面对当前国际工程承包市场上竞争激烈的严峻形势,要想成功取得项目,承包企业必须从整体上提高自身的竞争力,而不应当是采用低价取胜的方式获得项目。中国承包企业可以通过以下方式提升自身的竞争力:
第一,优化企业人才结构,完善企业人力资源管理机制。在企业发展的过程中,人才战略应当放在首位,通过引进高素质的综合型人才才能更好地推动企业的发展,全面提升企业的核心竞争力。同时,企业应当完善内部的人力资源管理机制,在招聘员工时提供平等就业的机会,在员工入职后提供相对优厚的薪酬和福利体系,降低员工的离职率,提高员工的忠诚度,从而留住高端人才,为企业更好地创造价值。
第二,将现代管理和信息技术进行结合,提高管理能力。在进行相关国际承包项目管理时,企业应该将现代的信息技术和管理手段相结合。通过这两者的结合使得企业能够以现代的手段和最低的成本获取企业的信息,由此实现企业资源的优化配置,从而推进企业的健康发展。[38]
第三,促进企业技术创新。提高企业的竞争力,需要以技术作为突破口。中国的国际工程承包企业应该将技术创新的理念贯穿到工程施工的各个环节,从施工前的地质勘察和工程设计,到施工过程中的机械操作,再到施工后期的质量检测等各个阶段,都应该进行技术上的创新。项目执行过程中注重技术含量的提升和技术创新的运用,能够在提高劳动生产效率的同时,也起到节约成本和劳动力资源的作用,实现企业利益的最大化。[39]
第四,实施国际业务优先的发展战略。目前国内的基础设施市场基本处于饱和状态,广泛的海外基础设施市场越来越成为国内承包企业的目标市场。中国的国际工程承包企业应当实施国际业务优先的发展战略,坚持把优质资源优先向国际经营业务配置,选派经验丰富的投标人员充实各海外区域经理部,并建立海外投标经营激励机制,注重调动海外一线经营人员的工作积极性。在加强海外经营部人员配置的情况下,依托各海外区域经理部开展投标经营工作,进一步贴近市场,加强信息跟踪,实现快速响应,提高海外经营工作效率。[40]
第十节 公共关系
随着国家“一带一路”倡议的稳步推进,中国国际工程承包企业成为推动中国经济融入全球化的重要战略力量。中国承包企业在海外开展工程承包业务,不可避免地需要与当地政府、社会组织、当地居民建立联系。在此过程中,东道国、当地政府与其他利益相关者导致的风险可能会给中国承包企业带来许多损失。同时,面对日益激烈的竞争局面和业主在招标时严格的社会责任要求,企业社会责任日趋成为企业在开展海外业务时必须遵守的硬性规定。企业在海外大型项目中履行社会责任不仅有利于企业自身发展,更能够提升国家形象。从当前国际工程发展的形势来看,国内承包企业的价格优势已经不再是企业成功中标的决定性因素,而企业形象在其中发挥着越来越重要的作用。中国“走出去”的企业提升公司形象的关键在于处理好在东道国当地的公共关系,并积极履行社会责任。承包企业在此期间需妥善处理的公共关系风险和社会责任风险主要表现为以下几方面。
一、东道国政府
承包企业在开展海外承包业务的过程中,与当地政府建立友好的合作关系将有利于项目的获取与执行。然而,并非所有国家的政府都以友好的姿态与中国企业进行合作。随着中国承包企业海外投资规模的扩大,一些国家的政府开始担心中国企业海外投资行为是否会危害本国的国家安全。这些国家的政府以中国企业海外投资或并购行为威胁到本国国家安全为由对中国企业的行为进行审查,提出苛刻的条件,阻碍中国企业的投资或并购,导致中国企业海外投资或并购的失败。[41]
在国际基础设施项目中,东道国政府通常会扮演重要角色。此时,承包企业与政府建立友好的合作关系就显得尤为重要。与当地政府建立良好的关系,不仅有利于承包企业在招标阶段获取更为详尽的项目信息,而且也将有利于承包企业在中标后签订合同时取得较为有利的条件。而承包企业与东道国政府之间友好的合作关系建立在利益之上,一旦双方之间产生利益冲突,则再难达成合作,最终可能导致项目亏损,甚至产生腐败风险,给承包企业带来重大的打击。
中国承包企业在开展海外项目的过程中,应当注意与当地政府建立良好的合作关系。在保证自身利益的前提下,尽可能满足当地政府的需求,带动当地经济社会的发展,并协助政府处理好利益相关者之间的关系,最终实现共赢。
二、政治派别
中国承包企业开展海外业务所在国家多为发展中国家,有些国家常年处于内乱中,国内政治党派斗争激烈,政局不稳定。这给中国承包企业开展海外工程承包业务带来巨大影响。比如,2014年11月4日,W国通信与交通部对外公布,中国A公司牵头的国际联合体中标W国高速铁路项目。这是中国企业在海外承建的首个时速300公里的高铁项目,然而时隔三日,W国却单方宣布取消中国公司的高铁投标。该撤销由W国总统下令,取消理由之一是参与此次高铁项目竞标的公司太少,理由之二是竞标程序的处理时间不充足。但从后续情况来看,事实上,此次撤销中方中标,更大程度上不是基于法律的因素,而是基于政治的考量。在该案例中,因为政治派别、政治斗争导致企业与政府的“双输”,不可谓不遗憾。
随着近年来一些国家内部党派斗争加剧,国内政局紧张,与政府联系密切的承包企业一着不慎便会被卷入其中,最终得不偿失。承包企业应当在东道国紧张的政治局势中,严格遵守当地的法律规范,避免违规行为发生,以确保自己不被卷入激烈的政治党派之争中。
三、社区关系
社区关系是指企业与所在地政府、社团组织以及全体居民之间的睦邻关系。它是企业存在的自然根基,也是企业发展的社会根基。中国企业在开展海外承包业务的过程中,经常会由于过于追求项目效益,而忽视当地的社会风险,忽视社区关系的建立,项目最终因当地社会组织和公众的反对而难以继续执行下去。21世纪初以来,非政府组织(Non-Governmental Organizations,NGO)已成为许多国家国内议程和全球议程的重要参与者。在组织理念上,NGO一般都宣称以促进人道主义及为弱势群体代言为己任。通过自身网络,NGO能相互联络并协调共同立场;通过从事一系列的倡议和游说活动,NGO 能够影响主权国家政府以及诸如联合国、世界银行等政府间国际组织的议程和决策。[42]承包企业如果在投标或项目执行过程中忽视当地非政府组织的活动和影响,可能会因组织的反对而遭受损失,甚至被迫停止执行项目。例如,2011年中国某矿业公司投资的南美某矿项目中,由于企业没有对环境方面的风险进行披露,政府环保机构在当地环保组织强大的压力下,对中国投资者处以高额罚款。[43]
除社会组织之外,承包企业在项目执行过程中可能会受到当地居民的阻挠。随着社会的进步与发展,公民的维权意识日渐增强。面对承包企业在项目建设过程中产生的环境污染、环境破坏等问题,当地居民往往会要求承包企业进行整改,进而影响项目的实施。
四、重大项目舆情影响
随着越来越多的中国企业到海外进行投资,一些国家出于各种目的,在媒体上大肆散布“中国威胁论”,指责中国企业的海外投资行为是“新殖民主义”。[44]一些外国媒体对中国承包企业的个别事件进行夸大报道,极大地损害了部分中国企业的形象,也给中国承包企业开展海外项目带来重大风险。例如,在L国某水电站项目中,当地媒体批评该水电站项目会严重影响当地环境,并报道当地居民就工资、医疗等问题对项目提出抗议等事件,给中国承包企业的形象造成严重的负面影响。
面对项目舆情的影响,中国承包企业首先要做的是承担起企业的社会责任,维护企业形象和祖国的大国形象,以实际行动来证明企业在项目执行中的技术可靠性、经济性及其环保性,以凸显项目对当地经济与社会发展的重要意义,并在此基础上与当地政府、社会组织、居民等群体建立良好的合作关系,避免不必要的冲突和纠纷,在冲突发生时尽量争取当地居民和组织的理解。同时,中国承包企业也可以主动与媒体加强合作,充分利用媒体资源,通过媒体来加强项目信息的透明度,同时宣传企业在东道国积极履行社会责任的良好形象。
随着全球化竞争的加剧,国际工程承包企业履行相应的社会责任对其竞争力的提升具有重要意义。一方面,承包企业在进行国际项目投标时将面临业主严格的社会责任要求;另一方面,由于企业社会责任事关企业决策和活动,所以持续进行的日常活动就成了组织应处理的最重要行为。[45]在国际项目中,有些国家非常重视企业的社会责任感,如印度就特别看重企业的社会责任感,许多印度企业不仅身体力行承担企业社会责任,而且还要求其合作伙伴包括供应商、承包商积极承担社会责任。比如,印度从事矿产、冶金、能源投资的V集团在其主导起草的EPC总承包合同中,就明确约定其对企业社会责任的要求。[46]事实上,企业社会责任的履行不仅关系到中国企业能否成功获得项目,也关系到企业中标后能否顺利地执行项目。中国A承包企业在W国中标一个水电站项目,在合同执行期间,业主非法获得项目所在地的土地使用权,并破坏当地的咖啡树、橘子树、香蕉树、玉米大豆等农作物及经济作物,破坏社区太阳能发电设施,将唯一水源圈禁起来,因而与当地土著居民产生巨大的矛盾。承包商在进入现场后,针对这一问题,也多次催促业主抓紧时间解决问题,但业主对上述问题的忽视导致现场的安全局势越来越紧张。随后在承包商营地发生枪击事件,对相关人员的人身安全造成严重威胁,故在枪击发生当日,承包商就将全部人员撤离现场,并与业主解除施工合同。目前在国际工程市场中,中国传统承包企业大多开始转型升级,开始作为投资者参与到工程项目的建设中。企业在作为业主进行项目的开发和建设时,更应当注意履行社会责任的重要性,要妥善处理社区关系,为当地居民带来教育、医疗等方面的帮助与支持,树立良好的企业形象,以小成本换取大收益。中国承包企业在海外项目中履行社会责任需要坚持以下原则[47]:一是树立全球责任观念,将社会责任融入项目管理机制,维护利益相关者的权益,做负责任的标杆;二是坚持质量重于泰山的理念,向业主和当地社会提供质量可靠的产品和服务,争创优质工程;三是注重生态环境保护,自觉遵守项目所在地有关环境保护的法律法规和标准,建设环境友好型工程;四是坚持以人为本,保护员工合法权益,推进员工本地化,提升当地雇员的技术水平;五是重视回报当地社会,促进当地经济长远发展,实现互利共赢。
为防范社区关系风险,承包商应与当地的社会组织和居民建立良好的合作关系。承包企业可以采取以下措施[48]:(1)国际基础设施项目的社会组织风险主要产生于透明度、环保、居民或劳工权益、当地社群的利益诉求等问题,因此承包企业需强化对生态环境、人文特征、社区利益的综合考量,在项目决策阶段进行全面、科学的社会风险和环境风险评估,并进行全过程控制;(2)强化与东道国非政府组织、当地居民等人群的沟通、协调工作,着力防范此类团体对项目的冲击。
[1]参见赵丕熙:《合同评审的重点是辨识风险》,载《国际工程与劳务》2018年第3期。
[2]参见刘泽庆:《尼泊尔国际工程中常见的履约风险》,载《国际工程与劳务》2017年第3期。
[3]参见赵丕熙:《合同评审的重点是辨识风险》,载《国际工程与劳务》2018年第3期。
[4]参见刘俊颖、李志永:《国际工程风险管理》,中国建筑工业出版社2013年版。
[5]参见杨云铠:《案例分析:国际工程中的提前支付与变更风险》,载《国际经济合作》2015年第2期。
[6]参见王海超:《国际工程合同管理中的问题及其对策分析》,载《科协论坛》(下半月)2013年第7期。
[7]参见刘俊颖、李志永:《国际工程风险管理》,中国建筑工业出版社2013年版。
[8]参见吴璇等:《基于全过程合同管理的国际电站工程项目财务风险管理》,载《电站系统工程》2014年第4期。
[9]参见任行等:《试论FIDIC条款下与监理(咨询)工程师的沟通》,载《四川建材》2016年第5期。
[10]参见叶文正:《监理工程师责任风险的防范与探讨》,载《福建建材》2014年第7期。
[11]参见任行等:《试论FIDIC条款下与监理(咨询)工程师的沟通》,载《四川建材》2016年第5期。
[12]参见陈明宝等:《国际工程中如何处理承包商与监理(咨询)工程师的关系》,载《安徽建筑》2010年第5期。
[13]AfricanTradeInsuranceAgency即非洲商业保险局,于2001年成立,由多个非洲国家发起成立,得到了世界银行的技术支持和资金支持,总部设在肯尼亚内罗毕。非洲商业保险局是唯一一家为非洲国家提供政治风险和商贷风险担保的国际多边机构。
[14]参见付建军:《国际工程出口买贷项目运作中的几点体会》,载《国际工程与劳务》2014年第1期。
[15]参见李彬:《浅析国际工程项目代理的选择与代理协议的签署》,载《时代金融》2015年第20期。
[16]参见刘俊颖、李志永:《国际工程风险管理》,中国建筑工业出版社2013年版。
[17]参见强琬青:《代理商在国际工程承包中的作用》,载《大观周刊》2013年第3期。
[18]参见程建等:《国际工程设计——施工联营体的内部风险管理》,载《国际经济合作》2015年第7期。
[19]OutputandPerformanceBasedRoadContract即基于产出和性能的道路合同模式,是21世纪初国际上出现的一种公路合同的创新模式。在该合同模式下,工程款不根据完成进度工程量的单价方式计量支付,而是以项目施工结果、运营性能和维护的综合水平评价结果为依据进行支付。
[20]参见程建等:《国际工程设计——施工联营体的内部风险管理》,载《国际经济合作》2015年第7期。
[21]参见王伍仁:《联营体——以诚信合作之名》,载《国际工程与劳务》2014年第8期。
[22]参见程建等:《国际工程设计——施工联营体的内部风险管理》,载《国际经济合作》2015年第7期。
[23]参见程建等:《国际工程设计——施工联营体的内部风险管理》,载《国际经济合作》2015年第7期。
[24]参见郭海梅:《某国际工程中总承包方对指定分包的理解及管理研究》,载《工程建设》2017年第6期。
[25]参见郭海梅:《某国际工程中总承包方对指定分包的理解及管理研究》,载《工程建设》2017年第6期。
[26]参见郭淼等:《国际工程项目中合同指定分包商的管理》,载《公路》2011年第3期。
[27]参见张召亮:《强化业主指定分包商管理,促进整个项目进展》,载《城市建设理论研究》(电子版)2015年第22期。
[28]参见郭海梅:《某国际工程中总承包方对指定分包的理解及管理研究》,载《工程建设》2017年第6期。
[29]参见郭淼等:《国际工程项目中合同指定分包商的管理》,载《公路》2011年第3期。
[30]参见陈雁华:《海外石油工程承包项目的风险与应对策略》,载《财务与会计》(理财版)2013年第8期。
[31]“BacktoBack”Contract即“背靠背”合同,是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的合同。
[32]参见包艳苹、孟友瑞:《国际工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款辨析》,载《国际经济合作》2014年第11期。
[33]参见马海燕:《基于成本控制的供应商管理研究》,载《中国市场》2014年第9期。
[34]参见王双:《关于国际工程EPCI项目采办环节供应商风险管理》,载《环球市场》2017年第22期。
[35]参见王双:《关于国际工程EPCI项目采办环节供应商风险管理》,载《环球市场》2017年第22期。
[36]参见温胜利、陈建锋:《浅析如何提升我国国际工程承包企业竞争力》,载《中国科技纵横》2016年第16期。
[37]参见白晓栋:《浅议我国国际工程承包企业竞争力》,载《科技信息》2013年第23期。
[38]参见温胜利、陈建锋:《浅析如何提升我国国际工程承包企业竞争力》,载《中国科技纵横》2016年第16期。
[39]参见白晓栋:《浅议我国国际工程承包企业竞争力》,载《科技信息》2013年第23期。
[40]参见杨韬:《中国海外工程承包企业竞争力分析》,载《国际经济合作》2014年第1期。
[41]参见赵国华、陈岩:《关注东道国政府与利益相关者引致的海外投资风险》,载《对外经贸实务》2015年第5期。
[42]参见孙海泳:《中国对外基础设施投资的社会组织风险及对策》,载《现代国际关系》2016年第3期。
[43]参见赵国华、陈岩:《关注东道国政府与利益相关者引致的海外投资风险》,载《对外经贸实务》2015年第5期。
[44]参见赵国华、陈岩:《关注东道国政府与利益相关者引致的海外投资风险》,载《对外经贸实务》2015年第5期。
[45]参见张海利:《国际工程承包企业社会责任研究》,载《产业与科技论坛》2014年第7期。
[46]参见李考新、姜伟:《印度企业社会责任立法之启示》,载《国际工程与劳务》2013年第6期。
[47]参见罗文婧:《履行海外大型项目的社会责任——以中交四航局蒙内铁路项目为例》,载《施工企业管理》2017年第9期。
[48]参见孙海泳:《中国对外基础设施投资的社会组织风险及对策》,载《现代国际关系》2016年第3期。
