第四章　项目风险

第一节　项目可行性

一、技术可行性

项目技术方案分析的目的是论证承包商拟投标项目的设计、施工技术的可行性,主要包括两个层面:

第一,承包商的技术可靠性分析,包括对承包商自身的承包管理水平和设计及施工技术水平、机械装备水平、承包类似境外工程的经验进行评价。

第二,制定投标项目的技术方案,包括设计标准及施工标准、施工技术方案、项目重难点分析、项目的技术分析。

针对具体的拟投标的工程项目,承包商应主要从项目方案的可行性(从设计方案、采购方案、施工方案和试车方案的可行性,设计及施工的标准与拟投标项目标准、东道国相关标准的相符性等方面衡量)、项目进度的可靠性(从进度安排的合理性、机械装备水平、劳动力投入等方面衡量)、质量保证体系、健康安全环保(HSE)体系、项目的主要人员情况(包括管理人员和技术人员等)、材料与设备的技术性能等方面展开。

二、技术标准与规范的差异与衔接

不同国家技术标准和规范同国际标准之间经常存在差异,这些差异很有可能会对项目技术方案可靠性、可行性带来风险。中国企业对其他国家的标准和规范掌握不够,有时不得不使用中国标准和规范等变通的方法,给项目埋下了风险隐患,主要表现为:

1.在投标阶段,投标文件不能按其他国家设计标准和规范编写,或者在招标文件要求采用其他国家标准的情况下,按照中国标准报价;

2.在设计阶段,不能按照其他国家的标准和规范进行设计,设计图纸无法满足合同要求;

3.在设备选型阶段,片面理解其他国家的标准和规范,忽视工程所在地区或国家的差异以及合同的具体技术标准、技术参数要求;

4.在施工阶段,无法按照其他国家施工标准和规范进行施工。

不同的设计标准对应不同的设计规范,所采购的设备、材料的技术参数和质量标准也不同,这使得采购管理面临着多变的环境,如何把握多变带来的风险成为项目管理的重要环节。

中国某公司在海外管道建设过程中就遇到过不同的设计标准带来的问题。不同于中国工程采用的国家标准(GB),海外管道工程项目设计标准大多采用美国的美国机械工程师协会(ASME)标准,而有些独联体国家则倾向于采用GOST标准。[1]就不同国家技术标准差异问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,在中国企业承揽的一个火力发电厂EPC项目中,由于双方在合同中明确约定该发电厂的设计和建设不能使用中国标准,使得中国承包商出具的基本设计不能达到合同要求,导致业主就设计方案反复提出修改意见,最后仲裁庭还认定由于设计修改发生的工期延误由承包商承担。比如,在非洲某电站项目中,合同中的一些设计要求与中国的设计理念完全不同,需要中方设计人员消化吸收后才能提出设计方案。例如,在发电机油、水、汽等附属系统方面,合同要求在现场设计一个集中的电机控制中心对其进行操作控制,在金属结构设计过程中,从图纸表达方式到设计采用的标准都要符合咨询的要求,导致并不复杂的设计花费了近一年的时间仍未获得批准。[2]

对此,承包企业在投标、设计、施工各环节都要结合工程的要求和现场条件,严格把握技术标准的适用性,并与业主进行及时沟通。

在东南亚某国燃煤电站项目中,该项目规定其电站锅炉的现场传接检验必须遵循美国的ASME标准,但中方公司在投标阶段未表示偏差,在执行阶段又忽略此要求,自行决定在检测中应用中国标准,被业主发现后勒令停工整改,最终导致中国承包商工期违约并遭受罚款。[3]这个案例中中方公司失败的主要原因是缺乏技术标准风险意识,以及缺少与业主就技术标准的差异进行的沟通。

在ICC为本次调研提供的一宗案例中,EPC合同中约定的价款是按中国标准计算得出的,但在标准适用方面却约定“除非业主批准承包商适用中国标准,承包商应遵守国际标准”。换言之,合同默认适用国际标准,是否同意承包商采用中国标准完全是业主单方面的决定,这就带来了很大的不确定性和沟通风险。工程启动后很快就出现了矛盾:中国承包商按中国标准进行了设计工作,业主则根据国际标准提出了大量修改意见,承包商未能在EPC合同约定的期限内完成修改,故从一开始就出现了工期延误。双方就该问题及其他争议进入仲裁程序后,仲裁庭明确认定:承包商有义务按国际标准进行设计工作,业主提出的大量修改意见也是合理的,承包商未能按期完成修改属于未按期完成设计,并应对由此引发的工期延误负责。

与之相反,在另一个东南亚某燃煤电站项目中,承包商就技术标准差异与业主进行了及时有效的沟通。项目招标书中提出保温绝热技术规范按澳大利亚标准执行,但中方公司对此规范标准不熟悉,因此一方面请求业主同意采用中国相关规范,另一方面抓紧组织技术人员研究澳标。虽然最终业主在谈判中仍然坚持使用澳标,但中方公司经过研究发现澳标较中国标准的具体差异十分有限,对成本和工期影响很小。最终业主和中方公司达成一致,在该项目上使用澳标,解决了预计的技术标准差异问题。[4]

中国大量的设备和材料已经能够满足美标和欧标的要求,只是缺少一份美标和欧标的认证证书,使其不能在项目中使用价格较低的国内设备材料,导致项目建设成本提高。比如,在中东某项目中,业主请英国的设计单位按欧洲标准设计,因此订购了大批欧洲的控制设备,其价格大大地超出了原合同的预算,导致承包商成本大增。如果中国企业能够引入中国标准,原材料和设备成本都会大幅下降,可以进一步提升盈利空间。目前,中国已经发布《标准联通“一带一路”行动计划(2015-2017)》,[5]以期统一在“一带一路”倡议下的项目技术标准与规范。

三、材料设备可获得性

由于国际工程承包项目的复杂性,承包商在采购方案中应当着重考虑材料设备的可获得性,避免进入施工阶段后面临因材料设备不足导致的工期延误或成本超支的风险。材料设备的采购是施工顺利进行的基础,也是涉及多方面的复杂环节。如果项目采用中国制造的材料和设备,则需要在合同中达成一致,并且要注意是否符合当地的法律法规、技术标准;如果就地采购的话,则需要熟悉东道国的市场价格、供给情况,与当地供应商展开良好合作;如果依赖从别国进口,则还面临着运输风险、汇率风险等问题。

在考虑设备材料可获得性风险时,还应考虑货物运输和清关风险。如果采购及运输的材料设备不符合东道国对特定物品的法律或政策要求,例如,缺少相应认证或资质等,可能造成材料设备不能正常清关,进一步导致项目工期延误。近些年中东某国的基础设施建设和工业领域的项目明显增加,其所涉及的永久材料和设备基本都依赖进口,因供不应求造成的价格上涨直接导致了项目成本的增加。在非洲某水电站建设过程中,水电站设备种类繁多且集成化程度高,设备之间相互关联,并且根据EPC合同相关条款,设备采购要得到业主批复同意后才能进行,而业主批复耗时较长。为了不影响工期,承包商只能缩短厂家的制造周期,导致制造质量大打折扣。[6]

在国际工程建设项目中,一般每项设备的采购或生产必须在设备设计获得批准之后才能进行,这又增加了设备制造时长的不确定性,增加了设备制造和供货的难度。

在南亚某水电站项目中,由于设备订货时间晚,厂家生产周期长,加之受台风影响,船期不能保证,导致计划到货的设备未能如期到货。[7]在中东进行的建设项目中,尤其是中东某石油公司作为业主时,其规范中的材料分级非常严格,材料等级越高,报批和采购时间越长,直接影响了项目进度。因此,海外工程承包企业应准确预估需要投入的资源(人力、机械设备、材料等),合理规划采购渠道,谨慎安排采购计划,尽可能避免因材料设备不可获得而产生的风险。

四、项目所需资金可获得性

(一)国际承包工程项目的主要融资方式

在中国,常见的国际承包工程项目的融资方式主要有出口信贷、政府及国际组织贷款、融资租赁、银团贷款、项目融资等。

出口信贷是在政府的利息和补贴之下,商业银行或政策性银行向承包商或海外业主提供的利率较低的贷款。根据借款人是中国承包商还是海外业主,又分为卖方信贷和买方信贷,二者牵涉的法律关系和相关风险也有所不同。

政府及国际组织贷款即从中国政府、世界银行、亚洲开发银行等组织获得对特定项目的政策优惠贷款。目前,丝路基金和亚洲基础设施投资银行也已经开始为“一带一路”倡议下的工程项目提供融资支持。

融资租赁是指承包商与租赁公司、信托公司等金融机构合作,由这类金融机构筹集资金来购置工程项目所需的大型设备并租赁给承包商使用,承包商通过项目产生的收益等来支付租金。承包商以项目的资产、预期收益或权益为保证,金融机构一般只对项目本身的经济利益享有有限追索权。

银团贷款是由一家或数家银行牵头,多家银行与非银行金融机构参加而组成的银行集团采用同一贷款协议,按商定的期限和条件向同一借款人提供融资的贷款方式,如中国的商业银行或政策银行与海外业主所在国的银行组建银团。项目融资是近年来兴起的一种针对特定项目经济实体所安排的融资。它以项目公司而不是项目发起人作为融资主体,一般而言,仅以项目资产和/或项目预期收益作为融资担保,对项目发起人来说是一种非公司负债型融资,也称为资产负债表外的融资。在项目融资中,各出资人(包括股东、准股权投资人、债权人)共同承担风险、分享收益。其中,承包商可能是股东,也可能只是债权人。

当然,如果满足相应的条件,承包商也可以在境内外的资本市场上采用债券融资、内保外贷融资等融资方式。

以上每一种融资方式都有其固有的风险,中国承包商应对其展开仔细充分的调研,尤其是对于融资方违约的风险。

(二)融资方案选择

作为国际工程承包企业,应在编制、筹划融资方案时,对项目的融资成本(国际工程项目的融资成本主要包括信贷利息与担保费用等)和财务风险进行综合分析。例如,因为项目融资的前期成本较高,同时因其有限追索的特点,若承包商不是发起人,其垫付资金执行项目承担的风险就比较大,如果承包商是发起人之一,则可能承担投资风险。不同的融资模式因其核心特点不同,决定了其适用在不同领域和不同特点的项目上融资成本与风险上会有所差异,对企业信用、财务情况及管理能力的要求也有所不同。海外工程承包企业应根据项目特点和自身的情况进行融资模式的灵活选择,择优选用或者采用多种模式相结合的方法。

(三)汇率风险管理

除了不同的融资方式本身带来的资金偿还方面的风险,国际工程承包企业筹集到的资金在管理方面、金融环境方面也可能遭遇风险。国际工程的信贷资金应当按借款合同专款专用,一般不得把贷款用于其他用途。此外,一个项目能否盈利,在很大程度上取决于财务资金的风险管理,如汇率风险。汇率风险主要是指在国际EPC工程项目中,业主支付的币种与承包商对进口材料设备支付的币种不一致的情况下,当汇率变动时可能导致的实际采购成本的变化。

在一个中国某企业承包的中亚某工程的项目中,承包商与业主签订的主合同的支付币种为坚戈(哈萨克斯坦法定货币),而与供货商签订的从其他国家进口材料设备合同的支付币种为美元。后来,业主国家银行宣布美元对坚戈的兑换基准价从1比120调整为1比150,坚戈贬值25%。这使承包商在外汇交易中蒙受了本不该有的重大损失。[8]

在中国某两家国有企业联合体中标的非洲某基础设施项目中,业主在签订合同时,以美元作为国际部分的结算货币,并签订了封顶条款,约定项目合同总价不得超过某一个固定上限,这就导致所有汇率波动风险都由承包商承担。在该项目中,美元付款金额达到35亿美元。项目实施的两年过程中,人民币出现大幅升值。2006年8月人民币对美元汇率为7.973,到2008年8月人民币对美元汇率为6.842,涨幅达到14%。这样大幅度的汇率波动,使得承包商在项目融资和项目履约收汇期间都面临较大的外汇风险。[9]

针对此类风险,承包商可以采取以下四个方面的策略加以防范:一是在可能的条件下,根据实际需要的外币种类和数量,要求业主以多种货币组合的方式进行支付,尽可能降低采购支付币种与业主支付币种的不一致。如果能够以业主支付币种作为采购计价结算货币,则可完全消除该类外汇风险。二是通过变更采购地降低汇率变动影响,即如果项目所在国货币发生贬值,则承包商要尽可能从当地采购材料设备。三是与业主商议,将汇率波动可能造成的额外损失通过合理调整方式纳入主合同当中,来减小双方的外汇交易风险。四是选择适合的外汇交易方式,如远期外汇交易、外币期权交易等。

第二节　气候条件风险

在国际工程实践中,气候条件对承包商实施工程的影响包括当地正常气候条件和非正常气候条件。正常气候条件,主要是指当地通常气候条件,如持续的雨季、持续长时间高温、持续长时间寒冷、沙尘暴等。这些因素在一定程度上影响着承包商实施工程,如持续的雨季会影响土方、土建工程,持续长时间寒冷会缩短有效的施工期长度,并导致功效降低,施工成本增加等。非正常气候,主要是指在项目当地出现的异常的、超过正常水平或范围的气候。非正常气候对承包商执行合同的影响,包括影响承包商正常实施工程、对项目工程的破坏等。这些因素都是需要承包商注意的问题。[10]

一、当地正常的气候条件

项目所在地正常气候影响工程进度的情况,在国际工程承包中时有发生。例如,在非洲S国某机场跑道扩建改造项目中,采用采购和施工总承包合同,其中规定承包商负责材料设备采购和具体施工工作,工期为自业主向承包商交付机场跑道之日起14个星期。每延误一天的误期损害赔偿费为1500美元,除此之外,承包商还应该对业主承担其他损失。业主在4月底交付机场跑道现场给承包商,而项目所在地自6月初开始进入雨季。因受雨季的影响,机场跑道基础土建工作进度以及后期沥青铺设工作进度发生工期延误。业主比照合同中关于进度及工期规定,要求承包商支付误期损害赔偿金。承包商认为工期延误是受雨季影响,而且这个雨季发生在合同期内,因此业主不应当要求承包商承担误期损害赔偿费。相反,承包商以雨季影响正常施工为理由向业主提起窝工索赔。为此,双方争执不下。

本案例中合同明确规定了项目交工期限及延期交工的责任,但由于合同工期遇到正常档期雨季的影响,工程进度延误。尽管雨季影响导致的工期延误造成承包商施工设备机具和人员的窝工,但是由于该雨季属于正常的气候状况,没有被列为不可抗力事件范畴,因此,从合同和法律的角度来讲都不具备免除延期交工违约责任的条件,也就不具备向业主索赔窝工的合同依据。作为一名有经验的承包商在签订合同时应当充分考虑到雨季因素的影响,并在合同执行中安排施工进度计划时考虑该因素。

为避免不必要的合同争端和经济损失,承包商在投标报价时要充分考虑工期条件以及可能影响合同工期目标实现的因素。如在本案例中,承包商在投标报价时应充分考虑当地雨季对施工的影响,在投标前或标后澄清会上向业主提出工期澄清,即雨季对工期的影响的因素,争取业主适当延长工期。如果业主不改变合同工期条件和条款,承包商在报价时应当考虑增加赶工费用,在执行合同时科学合理地安排工程计划,把雨季对工程进度影响降至最低。

二、非正常气候条件

在中东地区某EPC总价交钥匙合同中,不可抗力条款规定了不可抗力事件的定义以及遭遇不可抗力事件免责的事项,其中明确特殊的恶劣气候不属于不可抗力范围。

由于该国处于沙漠地区,只在冬季有短期的雨季且降雨量很小。合同执行当年雨季遇到特大暴雨,降雨量和降雨持续时间都为该国历史上罕见。暴雨对建筑物基础、管沟和电缆沟等土建工程等造成破坏,同时造成后续工作的设备机具和人员窝工,给承包商带来极大的经济损失。为此,承包商向业主提出延长工期以及损失索赔。业主方面认为这场罕见暴雨不属于合同定义的不可抗力事件范畴,不符合免责条件,因此拒绝批准承包商关于延长工期的请求。至于现场土建工作遭受破坏以及承包商施工设备机具以及人员的窝工等损失,并非业主原因造成。因此拒绝这项索赔。

针对本案中承包商向业主提出的两个请求:一是延长工期,二是补偿经济损失,其能否成立主要看是否具有相应的合同基础。

关于延长工期请求部分,主要看是否具备合同中关于工期延误的免责条件。在本案例中,由于暴雨对现场土建工作的破坏,承包商想要从业主那里获得延长工期,主要看这个事件是否为合同规定的不可抗力范畴。按照国际工程合同规定,承包商由于遭受不可抗力事件影响工期的,承包商对该被影响的工期部分不承担责任,即免责条件。但在本案中,合同定义不可抗力事件不包括恶劣气候这个事件,因此根据合同规定,承包商不享受免责条件。由于暴雨造成直接损失及施工设备机具和人员窝工损失赔偿问题,从上述分析来看,这项索赔也缺乏充分的合同依据。因此,承包商上述工期请求和损失索赔难以获得业主的支持。

三、防范措施

在国际环境下,承包商不了解项目所在现场的气候条件,加之自然气候的不可控,更需要通过下列方式将气候条件风险加以分散及控制。

(一)早期环境调研

面对复杂多变的气候环境,承包商需要在项目跟踪阶段对工程施工现场及其附近的气候情况进行深入的调查,如年最高最低气温、雨季旱季、年降雨量、年降雪量、冻土层深度、平均风向、风速等,以及天灾发生的频率,如地震、洪水、海啸、台风、风暴、沙暴、雷电等,进而对施工情况做充分的估计,并在此基础上确定承包商合同报价。在后续履约过程中的工程款收取、资源的配置等也都与前期调研有紧密关联。

(二)合同中约定分担机制

部分业主在合同条件中会删除根据“异常不利的气候”索赔的规定,或是将该条件的适用范围大幅缩减。若是在前期调研中发现现场以及附近的气候条件较为恶劣或是稳定度较低,承包商应尽力争取在合同谈判过程中,将相关条款甚至是双方风险的承担分配纳入其中。

针对业主这种行为,承包商传统的应对方式是在合同中设置“不可抗力”条款,对无法预见的气候事件及其他当事人未在合同中另外约定的事件造成的影响作出安排。“不可抗力”条款通常的构成要素有:

1.此类事件发生时发出通知的义务;

2.双方当事人消除此类事件的不利影响的义务;

3.此类事件是否允许当事人中止履行其合同义务,如承包商保持工程建设进度的义务与业主付款的义务;

4.若此类事件持续进行,合同是否因此解除。

根据国际EPC合同的要求,承包商可能需要向保险公司投保的险别包括工程一切险、设计责任险以及业主责任险。工程一切险根据该工程含有的工作性质又分为建筑工程一切险和安装工程一切险。[11]建筑工程一切险与安装工程一切险一般覆盖下列风险引起的损失:地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下沉下陷及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。[12]

(三)履约阶段索赔

在项目履约的过程中,应妥善保存相关证据。在异常不利的气候条件发生后,若是显著影响竣工时间或是项目成本,应在合同条件下,尽力与业主协商,索赔工期和费用。如在中国某承包商在非洲某国承建的公路项目中,该国每年有两个雨季共计半年,某年的降雨量激增严重影响施工进度,该承包商在主要以“异常不利的气候条件”为依据提出工期索赔后,以该年的降雨量与过去15年的降雨量进行计算及比较,证明该年属于“异常不利”的情形,成功争取到工期的延长。

第三节　地质条件和现场数据风险

工程项目现场条件和气候对项目施工与工程量的影响,在EPC总承包合同中不可忽视,特别是一些如工厂、炼化厂、原油处理站、机场、码头等大型工程,因为这些工程占地面积大,一旦现场条件对施工造成影响,所涉及的工程量往往都比较大。还有一些如长距离的输送管道、道路、铁路、地下电缆和光缆等,这些工程由于沿线距离长,遇到各种地面和地下障碍物的异常情况的概率也比较高。

在国际大型项目合同中,业主经常通过招标文件,向承包商提供尽量详细的工程现场条件情况如现场地形、地质,长距离工程现场沿线存在的一些山川河流以及建筑设施等障碍物。但在EPC总承包合同中,业主一方面要求承包商在投标报价阶段熟悉现场情况,另一方面要求承包商履行合同中重新勘测现场的义务。因此,招标文件提供的如地形地貌、土质条件、地面和地下设施等现场条件一般都不够准确。这些情况往往造成承包商在履行合同过程中需要增加额外工程量并增加额外费用,承包商在投标报价以及执行合同中应当注意这些问题。

一、现场地形条件

在一份工厂EPC承包合同中,合同文件中提供现场地形图显示地形地势相对平缓,在按照合同确定的现场标高的情况下,现场地形平整的高处开挖土方量和低处填土土方量大致相当。承包商在投标阶段只是由业主组织到现场浏览一下,没有做现场勘测。

在合同执行中,承包商在对现场做进一步勘测后发现,现场实际地形地貌与合同图纸有较大差异,在按照合同确定的标高情况下,高处挖方土方量远不能满足低处填方所需要的土方量。在这种情况下,承包商只得到现场外运土填方,由于工厂现场面积大,因而增加了大量额外土方工程量,包括场外挖土、运土和场内填方,增加了额外成本。

承包商认为,合同所表示的现场地形与实际地形有很大差别,因此造成承包商额外土方工程量,增加承包商施工费用,属于合同变更,业主应当给予补偿。承包商向业主提起索赔,业主以合同条款规定承包商在签订合同时已经熟悉掌握了现场条件为由,不同意承包商的请求,双方对此产生争端。

在本案例中,由于工程现场实际条件与合同图纸所显示的条件不同,造成承包商施工增加额外土方量因而增加额外成本。在此情况下,业主是否应对承包商给予补偿,关键在于两点:一是承包商的报价基础;二是这种差异是变更还是承包商的合同风险。

对于第一点,承包商在投标报价阶段没有得到业主许可对现场进行实地勘测,报价基础只能基于招标文件所提供的现场地形地势图纸所估算的土方工程量。对于第二点,虽然合同条款规定承包商已经掌握了工程现场各种情况,并对现场数据的准确性负责,但在理解这个规定时,应当结合当时投标阶段的实际情况。由于业主的限制,投标人没有到现场进行实地勘测,那么,承包商在合同中表示已经熟悉现场条件的承诺只能局限于针对构成合同文件的招标资料所显示的条件,而不是对现场实际条件的承诺。

因此,基于这两个关键点,业主应当对承包商因此而遭受的额外费用给予合理补偿。

二、地质属性

在一份化工厂EPC总承包合同中,合同中规定储罐和运输管线阴极保护的阳极床有深井式和水平式两种模式,但没有明确说明采用哪种。合同规定具体将根据现场地阻测量结果而定,即如果地阻值超过规范指标,用深井式阳极床,反之用水平式阳极床,合同没有给出具体的地阻参数。承包商在现场土质测量后,对现场地阻条件进行计算,认为应当采用深井式阳极床,业主同意承包商意见。最终,所有阳极床采用深井式。承包商认为,按照合同规定,承包商可以使用水平式阳极床,但按照实际现场地阻,为实现储罐和管道防腐保护,实际采用深井式阳极床。与合同相比,采用深井式阳极床增加了承包商额外土建工作量和阴极保护系统材料,导致了额外费用,属于合同变更。业主则认为,合同规定具体采用哪种阳极床,将取决于现场实际地阻情况,因此不属于合同变更。

在本案例中,由于合同对阳极床的方式规定不明确,导致承包商与业主之间就阳极床选择方式问题发生分歧。如果承包商在投标报价时选择水平式阳极床的话,在实际按照深井式阳极床方式施工肯定给自己增加额外费用。

在此情形下,承包商认为合同规定阳极床既可以用水平式也可以用深井式,则承包商拥有选择权,承包商在投标报价时按照水平式阳极床报价,而按照现场实际地阻情况,应当采用深井式阳极床,这属于合同变更,业主应当给予补偿。而业主方面则认为虽然合同规定了水平式或深井式阳极床都可以,但同时规定具体将根据现场的地阻情况而定,为保护设备安全,应当采用深井式阳极床,属于承包商工作范围,不属于合同变更。

由于合同没有给出具体的地阻参数,并且合同规定具体选择哪种阳极床将根据现场测量的地阻情况而定,因此,除非承包商能够证明其报价是选择水平式阳极床,否则承包商难以从业主那里获得补偿。

三、防范措施

工程所在现场,尤其是地下条件由于隐蔽在地下,不进行专业调查很难准确进行评估,因此其不确定性有时会为项目带来未知风险,但通常只有当符合“不可预见的物质条件”的规定即如地质条件、岩层分布、类型、硬度、分层与地勘报告不相符等情形时,索赔工期和费用才有可能受支持。承包商可采取以下措施予以应对:

1.承包商应仔细核实业主提供的现场数据。业主虽然会提供相关现场数据,但是通常不对数据的准确性、完整性等负责。承包商除需承担风险外,也应负责解释相关数据。承包商应在数据检验和澄清的阶段寻求专业意见,包括但不限于以下方面:地形、水力学、土壤、土木工程和地球运动、植被等。

2.在投标报价阶段,特别是标前澄清阶段,投标人应向业主提出澄清。如果业主不同意承包商进行现场地形勘测,承包商应争取在合同条件和条款中界定报价基础是招标文件资料。如果现场实际条件与招标文件中的条件不同,那么应视为合同变更。一般来说,在国际大型工程项目招标过程中,业主不愿意或者不同意承包商任意修改招标文件中的合同条件和条款。在这种情况下,承包商要力求在报价文件资料中清晰体现其报价基础是招标资料,以便在合同执行中有权要求变更索赔。

3.承包商应在必要时将风险转给业主。业主在开发一个项目之前,通常都会经过立项、可研、评审等阶段。关于地下、地质条件一般也都会包含在可研中,相关资料后续再提供给承包商。因此,承包商应对业主提供的现场数据进行全面核实。但承包商若是发现核实时间过短,或是地下条件复杂等情形,应尝试与业主协商将该风险转移给业主,并相应在合同价格中予以体现。

在中国承包商承建的非洲某国家高速公路工程中,承包商在施工过程发现地底石方大幅超出预期,因此根据“不可预见的物质条件”提出索赔。在另外一个中国承包商承建的另一个非洲某国家公路项目中,承包商依据业主提供的招标文件中的信息,以其中所推荐的施工现场附近的采石场进行石料的核算及报价,后来发现招标文件中推荐的采石场不符合要求而被迫重新寻找采石场,因此基于“核实时间过短”“合同变更”等主张进行工期索赔。

第四节　现场进入与占有风险

一、现场进入与占有风险概述

海外工程承包实践中,一般由业主负责提供施工场地,向工程周边居民和当地政府开展征地拆迁工作,征地拆迁为业主责任。征地拆迁涉及当地政府政策、赔偿金额、地理环境、风土人情、文化宗教等一系列因素,因此时常出现征地受阻,业主不能按期提供施工场地,影响工程进度的情况,此种风险便被称为场地风险。例如,由中国某公司EPC总承包的非洲某国家铁路工程,在建设过程中就遇到了严重的场地风险:该国因实行土地私有制政策,土地征迁本就不易,加之部分工程还要穿过一些工业区,征地工作难度更大。征地进度缓慢严重影响了承包商的工程进度,给双方都造成了巨大损失。[13]按照惯例,如果工程延误是因为业主未能在合理时间内完成征地拆迁工作,那么承包商不承担该延误责任,并且可以要求业主延长工期并承担其中费用。

场地风险可能触发很多问题,比如,承包商接手一个工程项目时,会进行前期评估,考虑施工期内如资金周转、当地气候、地理环境、政府政策、外汇变化、当地节假日对工人工作时间的影响等多种因素。但是一旦发生工期拖延情况,上述因素又可能发生变化,如当地气候可能由旱季转变为雨季,增加施工成本;延期后发生的国际事件可能引起汇率变化,等等。延期期间的相关因素并不在承包商原先的评估考虑中,若工程被拖延,承包商将因此面临巨大风险。

根据1999年版FIDIC《土木工程施工合同条件》的规定,业主在工程开工前需要向承包商提供施工场地。若由于业主原因未能提供施工场地,使得承包商不能按进度计划顺利开始施工,由此延误了工期并增加了费用,则承包商有权向工程师发出通知,获得工程延期和费用支付。但对于承包商后续可能遇到的因其他风险造成的损失,FIDIC却语焉不详,这为业主逃避承担后续风险造成的损失提供可能。因此,除了场地风险带来的直接费用外,承包商还应关注后续风险的赔偿问题。在延期施工期内,承包商应做好其他风险防范,尽量减少工程额外开支,做好证据收集工作。

二、征地拆迁风险应对

(一)项目所在国背景调查

承包商在签约前,应该谨慎全面地考察当地政策、文化、环境可能带来的风险情况,设计好相关应对策略。评估工程风险、洽谈合约时也应当要求业主提供当地相关材料,预估可能出现的情况。

例如,作为我国海外项目承包的主要业主之一,东欧某国家自20世纪90年代以来,因土地私有化,征地难度加大,征地拆迁成为该地区业主的重点工作之一。我国公司承包的某国高速公路项目就遇到了此类问题。该高速公路是该国政府公开招标项目,由中国两公司为主组建的联合体中标了其中A、C两标段,总长49公里,合同总额4.47亿美元,总工期32个月。在前期开发过程中,项目就遇到了很多拆迁受阻问题,导致项目造价飙升,进展缓慢,这也直接影响了中国企业的工程进展。[14]该案中,中方的中标价格不及该国国道和高速公路总局预估价格的一半。中标价格如此低廉的主要原因就是承包商对当地情况不甚了解,没能做好施工现场实地勘测及建筑材料价格预估,未充分考虑业主的征地拆迁难度。因此,中国公司在投标之时需要充分做好项目所在国背景调查,预估业主的征地拆迁难度,从而估算工程成本,合理定价。

(二)缔约阶段的风险防范

第一,重视缔约谈判。承包商在签约前,不仅要充分考察当地背景,还要重视合约谈判,通过合同约定防范风险,保护自身利益。承包合同直接约束业主与承包方,也是后续争议解决的主要根据。鉴于FIDIC合同条件对场地风险的约定较为笼统,承包商在缔约时应当力求订立详细具体的风险分配方案,列举风险可能引发的多种后果和承担方式。

若评估后发现征地拆迁风险较大,则承包商应争取订立有利的赔偿方案,将场地风险划为合约谈判的主要争取利益之一。同时要据理力争,运用多种谈判技巧,必要时在其他影响较小、不易发生的风险上做出让步。

第二,提出具体工程方案。一些中国承包商在缔约阶段往往不够谨慎,忽视对工程信息的了解,甚至出现只有一个设计概念就同意签约的情况。一旦如此,承包商将会面临巨大风险。由于此时承包商缺乏对风险的应对准备,往往处于极为被动的局面,损失惨重。

例如,2010年,中国某公司承包的中东某国一轻轨项目在签约时就只有概念设计。而在项目实施过程中,因业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后,导致实际工程数量比签约时的预计工程数量大幅度增加,加上业主对该项目的2010年运能需求较合同规定大幅提升等因素,最终导致项目工作量和成本投入大幅增加,计划工期出现阶段性延误。[15]本案中的场地风险是由于承包商在设计方案不够具体的情况下依然签约,对施工统筹难度预计不足而导致的。为避免这一风险,承包商面对工程浩大且复杂的海外工程时,要杜绝单凭经验预估项目情况,切勿为了争取项目而操之过急,忽略具体翔实的方案制定,以至于因小失大。

第三,风险发生后正确计算工期延误天数。在征地风险引发的索赔案件中,由于工程情况错综复杂,可能出现工期全面延误或工期部分延误的不同情况。有时工程开工后,出现工期部分延误,耽误了主体工程的进程。但在工期延误时间内,施工人员并非完全处于误工状态,而是进行部分辅助性工作,缩短工程进度差,如完成路权移交、开展各类工程试验、断面测量、地面清表、施工便道等工作。因此,实际误工天数并非正式开工前的全部天数,业主也往往不会认可将全部天数计算在内。在此种情况下,承包商应当通过与业主的谈判磋商确定合理的工期延误时长,争取最大利益。

第四,与业主进行有效沟通。当征地拆迁工作受阻时,承包商不可一味消极等待业主的征地结果,放任误工影响扩大,而是应当与业主进行积极有效的沟通,防止损失扩大,加快征地拆迁进程。

一方面,承包商应当主动和业主进行谈判,了解业主的征地拆迁进程。根据现有及预估的场地提供情况,迅速作出调整,提出新的施工方案。例如,重新计划工程材料购买、人员安排、工程进度规划等,尽量减少损失。另一方面,场地风险发生后,承包商应立刻发函,迅速与业主洽谈工程延期和赔偿事宜,表明己方立场,打探对方态度。随着征地拆迁工作的进展,工程延期的长度和费用要求也应相应作出调整。承包商应将己方的费用支出情况定期发送给业主,如对方提出疑虑,应当积极沟通,同时做好证据收集,为日后的索赔做准备。

第五,发挥外联工作的能动性。承包商还可以通过外联的方式积极推动征地拆迁的进度。外联工作是海外工程承包的一个重要方面,对海外施工的顺利开展起着重要作用。项目外联部需要与业主进行充分沟通,通过与业主、当地政府和征迁单位、个人的沟通交流,推动征地拆迁的进展。例如,上文中提到的中国某公司EPC总承包的东非某国某铁路项目,在遇到征地拆迁风险之后,项目外联部就通过与该国铁路局、地方政府和征迁单位、个人的沟通交流,积极推进征地拆迁工作,帮助化解场地风险。[16]

第五节　价格风险

投标报价风险是境外工程承揽的核心风险。境外项目投标报价蕴含了政治、经济、法律、金融、税务、汇率等一系列因素,要在平衡若干个因素中达到最优,其难度也是可想而知的。但即使难度再大,企业也不能“为中标而报价”、“为承揽而报价”,置风险敞口于不顾,盲目报价,这方面中国企业在国际工程承包方面付出了惨痛的代价。因此,企业要在充分的尽职调查和市场调查的基础上,确定合理报价,并在发生争议时利用法律手段及时维护自身合法权益。

一、投标报价应考虑的风险因素

典型的EPC合同都是固定总价合同,此类合同中承包商几乎承担了全部工程量变化和价格变化的风险。其中,承包商通常承担的价格风险主要包括:

(一)报价计算错误的风险及漏报项目的风险

承包商所报合同价格应包含完成合同所需的所有费用,任何漏报项目的风险均应由承包商承担。对此,承包商应仔细研究施工图纸、技术规范等招标文件,避免出现报价计算错误和漏报项目的风险。

(二)工程量计算错误的风险

不论是业主给出工程量清单,还是由承包商自备清单投标报价,承包商都应对工程量认真核实和计算,避免由于工程量计算错误带来的经济损失。

(三)物价上涨和通货膨胀的风险

承包商应充分预测施工期间的物价变动趋势,在报价时考虑一部分风险金。同时,为了防范风险,承包商可以采取分包、联合体投标及保险等方式分散和转移风险。

(四)由于合同中工程范围表达不清,报价时工程项目未列全的风险

承包商报价时应特别注意明确工程范围及工程项目,避免造成损失。

(五)因立法变动造成的风险

工程建设的时间跨度一般比较长,法律变更常常是承包商无法预见的,承包商投标时所考虑的影响标价的因素可能会因建设期间相关立法变动(如税法的变动)而产生变化。

二、价格风险防范措施

(一)固定总价/单价合同的调价空间

承接海外工程,人工、建材和施工机械的成本和价格都有可能不断攀升,尤其在整体经济形势不明朗的情况下,人工、材料、机械的涨幅往往会远超预期。

固定总价合同中价格并非完全不可调。如果承包商因物价上涨或国家政策性调整(如人工、机械费用等)而发生费用增加,可以争取从业主方获得合理补偿。业主为了有效地控制成本,一般在合同中都会设置对合同价款进行调整的条款(如FIDIC合同条件)。合同订立时双方当事人可以约定价格调整的范围和计算方法。例如,约定主材可调价,或者价格变化幅度超限可调价等,承包商需承担价格调整范围内的风险。对于范围以外的风险费用需明确约定调整方法,以确保风险事件超出正常预期时,承包商能按照约定方法获得补偿。

(二)情势变更原则/合同目的落空原则

如果在施工期间材料价格上涨并非属于正常的市场价格波动,而属于非正常的大幅上涨,已超出了合理的波动范围,则属于双方签约时无法预料的客观情况变化,也超出了作为成熟的、有经验的承包商可以预计的变动范围,按照原合同继续履行将会导致对一方明显不公,此种情况下,一方可请求另一方变更合同,调整原定合同价格,这就是“情势变更”原则。情势变更的目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果,通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。

合同目的落空原则是英美法系的一个法律原则,指合同签订时的情况由于不可预见因素发生重大变化,导致一方合同目的实质性落空,在这种情况下,合同即可终止,双方无须再继续履行。在项目中,如果合同适用法律中有这一原则,在发生非承包商因素导致继续履行合同有重大困难,且承包商无法通过业主风险、不可抗力等合同条款索赔时,可以在咨询当地律师后考虑依据合同目的落空原则解除合同。

鉴于建立灵活合理的合同价格调整机制的重要性,在项目投标及合同签约前期谈判阶段,应努力争取与业主就合同价格调整机制条款达成一致,明确在何种情形下价格可予以调整。若合同规定价格不可调,则需加强市场敏感度,应在投标报价时考虑部分风险金。在项目履约阶段,如出现价格上涨的情况,应积极与业主展开磋商,争取与业主就调整合同价格或给予补偿达成一致的意见并形成书面文件,或签订补充协议等以备业主反悔时我方的索赔主张有据可依。

第六节　设计风险

目前在国际工程承包市场上,传统的施工承包模式正逐渐被诸如设计、采购、施工一体化(EPC)、设计、施工一体化(DB)模式等工程总承包模式取代。设计、采购、施工一体化的工程总承包模式是当前施工承包的主流模式。设计风险是承包商承接和实施EPC项目中最大的风险,设计在EPC中所占的工程量和费用虽不算高,但对于项目成本、工期、施工工艺、材料采购等影响极其重大。对总承包商而言,应习惯像重视普通承包工程的前期资源组织一样重视设计工作。

设计风险主要体现在以下几个方面:

1.承包商设计能力风险。工程总承包项目要求设计负责人必须对项目所在地的法律法规有着深刻的认识,还要对市场材料的特性拥有广泛的了解。由于语言、设计能力和建筑风格等的差异,中方承包商不能独立完成设计,这也是设计风险的根源所在。这就要求承包商在大力培养自身具有国际水平的设计专业人才的同时,尽可能地将设计团队本地化,雇佣当地经验丰富又声誉良好的设计咨询公司。在委托他方进行设计时,我们也要避免出现前期设计与我方后期施工与采购能力不相适应的情况。

2.当地设计方不可控风险。若委托当地设计院,则存在设计能力不足和工期延误的可能;而委托欧洲的设计院,则费用高昂,且设计师不好沟通。若项目设计师对其设计理念过分坚持,会增加对项目的可行性及具体设计的论证协调时间,造成成本与工期均存在严重的不可控因素。实践经验显示,选取设计院必须要坚持“设计方要受控”这一前提,用其所长,扬长避短,灵活采用联合设计或邀请顾问等多种形式。设计团队要尽可能本地化,最好雇佣项目当地有着丰富设计经验和良好声誉的设计咨询公司。如果当地设计资源有限,可选择与中国设计院和欧洲设计院合作。

3.因承包商设计提交、业主(工程师)审批延误导致的工期延误风险。如EPC是由承包商提供设计,提交到业主。很多时候,业主及其工程师审批的延误和EPC总承包商设计的延误交织在一起,共同导致了工期的延误。

4.业主提供的设计图本身有问题带来的风险。有的项目业主的设计图本身即处于设计未完成甚至有矛盾的状态,存在多处需要进行评估认定的细节问题,给承包商造成了成本损失。这要求承包商在今后的投标过程中,及时组织详尽图纸会审与项目策划,及时分辨出初扩设计表象后隐藏的深度风险。

5.设计责任归属风险。在签订施工合同时一定要分清,设计责任到底是业主还是设计师的责任,或者是施工总承包人、工程总承包人深化设计时的责任。要尽量明晰设计责任和范围,如列明补充勘测、实验、试验或测试项目和内容;明确设计代表或现场技术服务职责;说明设计成果深度/详细程度(是否包括施工图、编制招标文件和竣工图等),明确缺陷责任期内设计应承担相应的责任,以有效避免“扯皮”和工作未能提前安排带来的被动。

6.业主对承包商变通空间的限制风险。DB形式合同赋予了承包商执行合同过程中在细部设计、施工工艺和材料选择等方面的自由权利。但在某房建项目中,业主对承包商进行了全方位的限制,但业主前期提供的技术资料并不完善、设计尚不完全,还存在其指定的材料设备不适用或相互冲突的情况。合同签订后,因业主初期设计的不合理导致的负面后果只能由承包商被动承受,却无权选择执行替代方案。

7.规范与设计标准的多重适用风险。业主引用的设计标准可能兼有美标ASTM、英标BS、欧标EN以及国际标准ISO等,会给承包商带来难度。如业主规范中所规定的参数,在设计理念本身不完整、未完全完成协调甚至不可行的情况下,以超过国际通用标准作更高的性能要求。此类问题,不管是时间还是费用上,都会给承包商造成较大的损失。

8.政府审批风险。当合同中将设计图纸必须符合当地规范要求并取得所有当地政府部门的批准作为承包商的责任和义务的时候,就将政策性风险和政府工作效率风险交由承包商承担。在规范不成熟的国度里,政策变动频繁,使得设计图纸内容的变更也十分频繁。在将项目设计申报政府部门时,各部门批复迟滞也会带来巨大的时间成本,曾有海外某一房建项目中累计的设计图纸批复即耗时近两年的时间。

9. Mockup模型使用风险。Mockup是一个设计或是设备的模型,用来教学、展示、设计评估、推广或是其他用途,可以是比例模型或和实物一样大的模型。在原始设计没有完成时,Mockup的引入是业主的福利,但会给承包商带来很大的难题,包括时间上的浪费和费用的增加。

10.设计变更的责任风险。实践中,很多合同事项的变动都不会被认定为变更,但是承包商在业主提出变更时有提醒义务,帮助业主判断,让业主明确进行设计变动会导致在何处有费用成本增加,在何处变更会导致工期延误。这些变更会造成的后果一定要及时告知业主,才能在后期索赔工期和费用时有一定的基础。

11.通常承包商可能被要求投保设计保险或职业责任保险,我们会发现这是很难做到的,一般的保险公司不愿意保险,或者根本无此险种,即使有,费率也很高。在投标和合同谈判时,双方往往协商以最低限额的某种形式保函代替。

在某个新建工厂EPC总价总承包合同中,合同条件和条款规定业主有权审查承包商设计文件,承包商有义务向业主提交设计文件并获得业主批准。合同规定业主审批设计图纸文件的期限为自收到文件图纸之日起21天。2月10日承包商完成工厂PFD设计,并以A版提交给业主审批,业主于3月1日反馈给承包商意见。承包商按照业主意见修改PFD,并于3月11日以B版报业主审批,业主于4月3日再次提出修改审批意见。4月22日,承包商按照业主意见再次修改PFD,并以C版报业主审批,业主于5月16日再次提出修改意见。此后,承包商提交D版,直到7月中旬,业主才最终批准PFD的O版图纸。

承包商认为,合同规定业主审批文件的时限为21天,而业主在审批PFD过程中,多次提出修改意见,导致设计文件多次修改报批,不但增加了承包商大量的设计工作量,而且还延误了项目设计进度,相应地延误了项目设备材料订购以及施工进度,业主应当给予项目工期延长和相应的经济补偿。

业主认为,业主在审批中提出修改意见是按照合同有关规范和以工艺设计基础数据为基础,承包商在设计中没有完全遵循合同要求。另外,业主每次审批期限都按照合同规定的21天,整个审批延误的责任在于承包商没有按照合同要求设计。因此,业主拒绝承包商的索赔请求。为此,双方发生争端。

在本案例中,撇开业主几次要求承包商修改PFD的具体内容,作为承包商应当按照合同要求认真设计,争取一次成功,获得业主批准。作为业主方面,在审批承包商设计文件图纸文件时,应当尽可能一次性把审查意见提出来,避免承包商多次修改、多次报批。对于本案例,合同没有就业主向承包商提出修改意见的次数作出规定,但在国际工程承包实践中,为确保工程如期完成,业主应当积极配合和支持承包商。在这个原则和精神下,业主在审批承包商设计图纸、文件时,尽可能一次性把所有意见都提出来,这也是工程承包领域的习惯做法。

综合案例中的实际情况,承包商和业主对这次审批延误都负有一定责任。因此,业主应当对承包商给予合理的补偿,包括工期延长和经济补偿。

第七节　国际货物运输风险

一、国际承包工程物流管理的特征

国际承包工程的供应链包含从供应商、分包商、总包商直至项目业主的全过程,而物流管理则渗透于供应链中的各个部分,按计划、有次序、分步骤地操作协调物资设备从工厂交货、货物集港(或机场)、报关、装船(或飞机)、其他国家清关直至项目所在地的内陆运输等一系列工作。在这一系列过程中,承包商必须通过风险识别揭示产生风险的来源,判别风险程度,提出风险的对策,避免因在决策中忽视风险的存在而蒙受损失。根据具体项目的特点,项目开展过程中的物流管理风险主要有市场风险、管理风险、技术风险、操作风险、环境风险等。

国际工程的国际物流管理涉及面广,牵扯环节众多,其主要特点包括:

1.物流发运周期较长,批次较多;

2.物流发运方式较为广泛,包括海运、空运、陆运、铁路、国际联合运输等;

3.涉及环节与主体众多,包括供应商、分包商、总包商、业主、货物运输代理、船公司(或航空公司)、目的港的货物清关代理、两地的海关机构等;

4.物流运输距离及耗时较长;

5.受到各国不同的民俗文化、地理环境的影响;

6.物流成本较高。

二、国际货物运输合同

运输合同是国际工程承包项目中必不可少的一环,是整个项目物流运输的基础。由于国际工程承包项目一般会涉及材料、机具设备的跨国运输,也会产生国际货物运输合同的相关问题。国际货物运输合同的签订是国际货物运输风险控制的第一个环节,中国承包商应确保做到“安全、及时、准确、周到”八字方针,慎重签订国际货物运输合同。

第一,选择合格的承运人或货运代理,审核其资质文件,包括:(1)营业执照及/或注册登记文件;(2)公司组织机构和人员配备;(3)运输设施清单;(4)服务体系及操作流程;(5)既往业绩;(6)为执行项目开具保函。

第二,招标确定运输服务价格,包括:(1)海运/空运/陆运/多式联运的运费(普通货物及特种货物);(2)装卸时间和装卸费;(3)滞期和速遣费;(4)运输措施费,如在车/船等运输工具上对货物进行衬垫、绑扎和加固的材料费及工时费,超重、超大货物通过道路或桥梁时需要采取的加固措施费和需要支付的通行费等;(5)修补包装和唛头的费用;(6)港口费;(7)仓储费;(8)运输保险费;(9)商检、清关、单证费等。

第三,选择适当的合同格式。通常,海运班轮运输、空运或多式联运以承运人提供的固定格式提单为运输合同,货、运双方没有协商余地。在租船运输的情况下,货主(国际工程承包企业)及承运人/货运代理可以以国际上通用的合同格式为基础,就责任划分、价格、违约赔偿等事项进行协商,签署租约。

第四,为了确保承运人/货运代理切实履行运输合同责任,企业应要求承运人/货运代理按照运输合同总价的一定比例,提供履约保函。

国际工程总承包项目的货物运输合同,其责任范围通常包括:(1)货物运输;(2)货物装卸;(3)衬垫、绑扎、加固及在目的地的解绑;(4)商检、清关、运输保险、许可等相关单证服务。

在上述工作范围中,每一项都应有明确起讫地点、交接条件和交接期限。

1.货物运输应明确起点和终点。从生产厂至项目现场的全程运输通常需要分为数段,由不同单位负责。例如,生产厂负责从工厂至国内装运港口的运输,国内承运人/货运代理负责从装运港口至国外卸货港口的运输,国外承运人/货运代理负责从卸货港口至项目现场的运输。在不同的承运人间进行货物交接的界面必须清晰界定,避免重叠或空白。

2.明确装卸工作的责任方。货物在全程运输过程中通常会由不同的承运人进行多次装卸作业,应明确每次装卸作业的责任方。负责装卸作业的一方同时也要承担装卸作业的时间风险和货损风险。

3.明确衬垫、绑扎、加固以及目的地解绑工作的责任方,相关方也要承担因材料不当或操作失误导致的货损责任和风险。

4.明确商检、清关、运输保险、许可等单证工作的具体内容和工作条件。通常,货运代理会为国际工程承包企业(货主)提供上述单证服务,但需要货主首先在适当的时间内为其提供符合要求的单证。货主应保证单、单相符,单、证相符,单、货相符。货运代理在此前提下,向商检机构(商检局或第三方独立检验机构)、海关、保险公司、交通部/港务局等办理商检、通关、投保、道路通行和进港手续,保证货物在限定时间内完成上述流程,具备装运条件。

在国际货物运输合同中,时间始终是一个非常重要的因素。各个环节、各项工作的责任方均需确保其负责的工作在限定的时间内完成,以免延误后续环节,导致甩货,并造成滞期费、空舱费等经济损失。在合同中对各个交接界面和交接时间进行严格的限定,一方面,可以督促相关方尽职尽责地履行合同责任;另一方面,一旦出现失误,责任方必须对受损害的一方作出相关的赔偿。

三、国际货物运输主要风险及其实证案例

(一)承运人责任限制

在陆路运输的《国际公路货物运输合同公约》(以下简称《公路运输公约》)、海路运输的《统一提单的若干法律规定的国际公约》(以下简称《海牙规则》)和航空运输的《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《华沙公约》)中,三项公约对承运人的责任限制作出了不同的规定,并且归责原则及相应的证明责任分配也不同。

根据《公路运输公约》,如果货物灭失、损毁或延迟交付是由于托运人的过失或指示、货物的固有缺陷(包括包装缺陷、易生锈或腐烂的性质等)、承运人不能避免的情况和承运人不能防止的结果造成的,则承运人可以免责,该公约基本上确立了承运人无过失才能免责的原则。

而对于海路和航空运输,由于其特殊性,这一免责规则就有区别。根据《华沙公约》第20条,如果承运人能证明货物的损失是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失,而在其他一切方面承运人及其代理人已经采取一切必要的措施以避免损失时,可以免除赔偿责任。根据《海牙规则》第4条,由于船长、船员、引航员或承运人的雇佣人员在航行或管理船舶中的行为、疏忽或过失所引起的货物灭失或损坏,承运人可以免除赔偿责任。相比《华沙公约》只针对驾驶上的过失,这实际上扩大了承运人可以免责的范围。而即便在海路运输规则体系内,《汉堡规则》相比《海牙规则》和《维斯比规则》,也规定了不同的归责原则,三个规则在承运人具体的赔偿责任限额方面也有不同的规定。

在中国湖南某公司等诉上海某公司等海上货物运输合同纠纷案中,原告起诉被告海上运输货物损失,认为涉案货损是由于货物积载配载、系固绑扎不当,即承运人和实际承运人管货不当所致。被告提出台风极端天气、恶劣海况、不可抗力、天灾等抗辩意见,认为符合中国《合同法》第311条的规定,即承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。上海海事法院认为,《海商法》下的“天灾、海难”等免责抗辩不应等同于“不可抗力”抗辩,不能完全运用不可抗力的审查标准来审查。对于台风等极端天气的司法审查,可预见性不应作为决定性因素,重点要审查海况的恶劣程度是否属于正常的海上风险,其中风力及持续时间、浪高及船舶吨位是两组重要的指标,能见度、横摇角度以及本船附近其他船舶的受损程度等可以作为辅助指标。“天灾、海难”等免责抗辩常与船舶适航性、管货义务及管理和驾驶船舶过失等问题交织在一起,因此在认定海况是否构成“天灾、海难”之后,还要进一步审查因果关系,区分货损原因是“天灾、海难”还是承运人可免责的过失抑或不可免责的过失。在多种原因共同作用的情况下,应按照各原因力的比例判定责任承担。

在该案中,法院尤其强调了《海商法》是独立于一般合同法原理与规则的特别法,其以海运方面的国际公约为基础,吸收体现国际航运惯例的民间规则,并借鉴有广泛影响的标准合同。这也提醒海外工程承包企业在处理国际货物运输合同时,要尤其注意所涉合同的准据法,即适用的法律规则是什么,是某国国内法还是某个国际公约。同样的情形或事由在不同的规则体系下可能会有不同的解释,进而影响潜在损失的责任承担,给承包项目带来风险。

(二)承运人无单放货

对于记名提单而言,承运人无正本提单放货的法律责任在全球范围内并没有形成一致意见,适用不同的海上运输合同准据法,在不同国家法院提起诉讼都可能导致责任承担的结果不同。例如,中国《海商法》第71条规定,提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。这一规定并没有区分记名提单和非记名提单,均要求承运人凭正本提单向收货人交付货物。而美国1916年《联邦提单法》(“波默兰法案”)规定,承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单上记名的收货人,承运人向记名提单的记名收货人交付货物时,不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务。[17]由此可以看出,对于记名提单,美国法并不要求承运人必须凭正本提单放货,换言之,记名提单在美国法下并没有物权凭证的功能。

在中国某公司诉美国某轮船公司无正本提单放货纠纷案中[18],中国某公司主张美国某轮船公司在运输目的地新加坡的提货人没有任何凭证的情况下将货物交给提货人,侵害了中国某公司对货物的所有权,违反了承运人在运输合同下的有关义务或保证。该案中的记名提单表明因该提单产生的争议适用美国1936年《海上货物运输法》或1924年《海牙规则》。广州海事法院一审认为,由于美国1936年《海上货物运输法》和1924年《海牙规则》均未对承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物作出明确规定,而新加坡提单法案对该提单纠纷不具有溯及力,因此该案提单纠纷应适用中国法和有关国际航运惯例。因而,广州海事法院认定美国某轮船公司违反了运输合同下的基本义务,并侵害了中国某公司对货物的所有权。广东省高级人民法院二审得出了同样的结论,只是在准据法的认定方面,广东省高级人民法院认为因无正本提单放货产生的纠纷属于侵权责任纠纷,不受提单约定准据法的约束。在本案中,中国法与侵权纠纷联系更为密切,因此应当适用中国法。然而,在再审中,最高人民法院推翻了一审二审的责任认定。最高人民法院认为,该案的提单纠纷应适用美国1936年《海上货物运输法》,而根据该法第3条第4款[19],该案应适用“波默兰法案”的相关规定,即上文提及的承运人交货时并没有义务要求提货人出示或提交正本记名提单。因此,美国某轮船公司不应承担无正本提单放货的违约或侵权责任。

该案又一次表明国际货物运输合同适用不同准据法可能造成承运人责任的截然不同的法律后果。因此,海外工程承包企业在签订运输合同之初就应充分了解合同准据法的相关规定,并尽可能通过谈判选择对托运人更有利的准据法。在该案中,广东省高级人民法院还将该提单争议识别为侵权争议,从而认定这不受当事人协议选择的准据法的限制。这实际上就使得当事人意思自治协商的准据法丧失了作用,这一做法已经被现行法律所修改,[20]但是承包商仍然应当注意其他国家针对无单放货是否有类似的法律实践,并提前采取相应的防范措施,如在诉讼或仲裁请求中避免提及侵权责任请求等。

四、海关清关

(一)中国海关清关手续

中国段的清关手续程序相对复杂。比如,采购的工程机械设备或材料需要有国家颁发的质量合格证书,同时不能违反国家对出口产品的限制性规定。再如,部分粮食、化学试剂等货物需要承包工程的企业有相关出口该产品的权利资质。许多在其他国家有项目的中资企业在中国采购完物资,虽然有合格证书,但是违反了国家出口产品的限制性规定,这样在中国段港口报关的时候,由于没有提供这些产品的出口资质,耽误了报关时间,增加了船坞公司船只在港口等待的时间,从而增加了项目成本。更为严重的是,违反相关规定有可能带来企业出口资质等级降级的风险,一旦出口资质降级,会增加以后的海洋运输报关审核难度及审核过程。

(二)其他国家或地区海关清关手续

各国对报关单证的要求略有差异,但通常包括以下几项:(1)发票,须列明详细商品名及对应的商品编码、单价和总价,同时列明批次货物对应的运费和保险费;(2)装箱单;(3)报关单;(4)商检单(如涉及);(5)许可(如涉及);(6)合同。

其他国家或地区段的清关过程相比中国的清关手续可能更为复杂,也存在更多的风险。

1.语言交流就成为一个基本问题,产生其他国家段清关的沟通障碍。很多清关问题往往是由于沟通不畅导致的,如滞港费、集装箱滞车费、集装箱港口堆存费、货物出关X光检验审核、集装箱上车后超时等待港口海关放行出关等问题,这些过程都需要物流团队或者第三方物流公司、清关代理人大量地、深入地与当地的海关部门沟通和谈判。

2.清关的手续要求会涉及当地国对一些特定产品的具体法律或政策要求,如海关可能要求原材料采购出具正规的质量认证文件。例如,中国某企业中标东南亚某工程项目,在项目执行过程中,除按合同采购的永久设备,施工企业自制了许多施工设备、专用工具和材料,但这些产品并不具备出厂试验报告、产品合格证、指定机构的质量认证等文件。当承包商按合同统一发运的永久设备和施工机具到达该国港口时,却发现无法正常进行清关提货,因为根据该国海关的相关规定,所有进口的机电设备、工具、材料等,都要有出厂试验报告、产品合格证、必要的质量认证等文件。由于从中国运去这些设备和材料需要补办上述手续,造成全部物资滞留港口。为此,企业承担了高额的滞港费和罚款,也严重影响了工期。[21]

3.海关清关障碍还可能来源于信用证议付风险。绝大多数海外工程承包企业的EPC项目都采取开具信用证的方式进行买卖双方之间的收付汇行为。由于EPC项目的金额巨大,信用证业务以银行信用为担保的有条件的承诺付款对买卖双方而言都比较放心且公平,但也不是完全没有风险。如果卖方通过信用证方式与买方进行交易,一旦卖方提交的议付单据出现不符合信用证开证约定的不符点,就有可能导致买方拒付或延期付款。拒付或延期付款的后果一方面是卖方不能及时回款,另一方面就是提单、发票、箱单、原产地证等单据无法及时从银行赎出。[22]而这些单据又是清关所需的必备文件,没有单据就不能清关,不能提货,不能在规定的时间将货物、设备运到项目现场进行验收、安装和调试,最终会造成工期拖延。

五、东道国交通运输状况

中国企业海外工程项目的工地大部分在亚洲、非洲、南美洲等欠发达地区,并且位于内陆,各国的交通基础设施条件不一样,在公路、铁路、机场等基础设施的建设方面水平不一,有些建设工程项目甚至位于高原地带,对承包商购买或提供的机具建材等设备在东道国内陆的转运造成了困难。陆地运输所花费的时间及风险都大大增加,如车辆半途损坏、道路路面破损导致车辆行驶缓慢等,进而导致物资的运输不及时,延误工期。因此,在项目执行前一定要勘察了解当地的道路和沿途运输情况,制定出切实可行的运输方案,做好相关物资在东道国运输的周密计划。

除了交通运输基础设施本身外,当地的民俗文化、风土人情、气候变化、自然灾害等也会对相关物资的运输产生影响,如伊斯兰国家的开斋节、宰牲节,非洲地区的多雨季节等。承包商在发货前应当了解当地的民俗传统、气候特点和海关对于进口货物的相关规定,尽量避开这些在人为无法控制的期间内发货,也要留意当地海关的特殊要求。当然,这些问题同时就涉及东道国社会环境风险与自然环境风险等,也要求承包商在交通运输环节对东道国的风险进行一个整体的分析和评价。

六、建立现代化整体物流体系

中国承包工程集团企业应当建立一个整体、高效的物流管理系统,从物资的采购、运输、储存、分配等方面分别落实责任人。物流管理部门在项目前期要提出详细可靠的采购计划,落实国际货物运输合同管理、港口货物报关和集装箱装箱等细节工作,对采购的物资进行分类和检查,提高报关和集装箱装箱效率。针对东道国国内段的运输,要熟悉东道国的国情和运输条件,包括清关的相关要求、车辆运输货物的能力、机械设备如吊车叉车等规格是否能满足集装箱货物的装卸要求等,尽量减少货物运输、入库至分配阶段的政府收费、运输、装卸、人工搬运等费用。通过对东道国物流情况与条件的调查,反馈给中国的后方项目部,在采购和报关两方面作出提前调整,包括机械设备型号的选择(如变压器、发电机的功率)、集装箱类型的选择等,要配合当地的机械设备能力,达到不产生其他国家港口清关及内陆转运时的额外费用、解决项目成本的目的。

对于大部分中国承包商而言,国际货物运输应进行物流分包,通过物流分包商对整个项目的物流进行严格跟踪和监管。对于物流分包商,一般应当从在国际货物运输以及东道国有项目经验的第三方物流公司中选择,以保证其可以对特殊情况作出正确的判断并采取有效的应对措施,保证在时间上和项目上做到最大程度的节约。当然,总包商也要衡量物流分包增加的人工、时间、费用等成本。

如果企业注意到物流对项目执行的重要性,意识到物流管理在项目执行中所发挥的关键性作用,并采取积极有效的措施加强和完善物流管理,企业从中所能得到的益处也是显而易见的。

以美国某公司承运中国某重型汽轮机厂从英国进口二手机床设备为例,全部设备总共4.2万计费吨,自发货伊始该汽轮机厂就同通用技术公司紧密配合,共同致力于该项目的物流运输工作,从供货时间到箱单的及时更新,从包装标准要求到唛头的制作,从单证制作到内陆运输的车辆安排,从拆卸、装箱、海陆联运到中国口岸清关,设备安装、调试等全过程,可以说事无巨细面面俱到,境内外作业历时10个月,为客户节省了数百万美元。[23]

第八节　工程变更的法律风险及其管理

一、变更定义、原因和司法验证标准

(一)变更定义

对于什么是变更(variation),工程建筑业界、司法界和学术界并没有给出一个标准的定义。许多标准格式合同均对变更的概念作出了自己的解释。

FIDIC合同1999年版新红皮书第13.1款规定的变更是:(1)合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更);(2)任何工作内容的质量或其他特性的改变;(3)任何部分工程的标高、位置和/或尺寸的改变;(4)任何工作的删减,但要交他人实施的工作除外;(5)永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务,包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作;(6)实施工程的顺序或时间的改变。

上述标准格式合同中对变更给出了十分宽泛的定义,变更不仅包括工程自身、质量和材料,还包括施工方法和工期的变更,其目的是适应当代科学技术的发展以及工程自身的复杂性,为业主和工程师在施工过程中对工程作出适当调整,最大限度地实现工程项目的目的提供合同上的依据。

(二)变更的原因和性质

工程师签发变更指示的原因有多种,如考虑不周、计划不周密、业主主动或被动地改变想法等。根据一项调查,变更的原因和所占比例如图4-1所示。

图4-1　变更的原因

　　由图4-1可以看出,工程发生变更的首要原因是业主主动或被动地改变想法,占29%,考虑不周(指业主)占17%,二者合计为46%。设计方面,设计方的选择占13%,设计团队不能确定问题占4%,设计团队不能决定解决方案占8%,三项合计25%。如果设计是由业主负责,则因业主原因而进行工程变更的比例高达71%。因此,如果在工程项目中减少变更,业主及其设计咨询工程师的规划和设计就显得异常重要。

在实践中,合同的变更分为以下两种方式:(1)对合同的变更,包括对合同协议及其合同条款的变更,如对付款方式的修改等。根据合同法一般原则,应由双方当事人以明示的方式协商一致,变更才得以成立。(2)合同项下的变更,包括对工程范围或施工条件的变更等,如FIDIC、ICE、JCT等工程标准格式合同中规定的变更事项。

FIDIC、ICE、JCT、NEC等标准格式中的变更均属于第(2)类的合同项下的变更,而不属于第(1)类的对合同的变更。在这种情况下,变更无须双方当事人协商一致,而只需要工程师根据合同变更的规定,做出书面指示,承包商应遵守该项指示进行工程的施工,并得到相应的补偿。

(三)司法验证标准

由于工程变更是引起承包商与业主发生争议的一个主要诱因,英美在多年的司法实践中对变更的定义和验证标准作出了司法解释,进一步完善了标准格式合同中的变更的概念。最著名的典型案例是Watson Lumber Company v.Guennewig, 226NE2d270 (1967),在本案中,确定的变更和承包商有权获得变更付款的定义和验证标准是:(1)工程应在原始合同的范围之外;(2)应由业主或其代理人发出变更指示;(3)业主通过言语或行为同意支付额外工作的费用;(4)额外工作不是承包商自愿完成的;(5)额外工作不是因承包商过错而必须实施的。

在考虑是否应予支付变更的额外费用时,应满足上述五项标准。

上述五项验证标准在英联邦国家和美国的司法实践中得到了广泛的运用。英美法院在处理有关变更的案件时通常采用上述标准进行验证,以判断是否构成变更,承包商是否有权得到额外工程的付款。

二、变更的影响和效果

变更不仅给合同、工程、业主、承包商、合同价格等带来影响,而且还会给承包商带来索赔的机会,也会影响工程竣工的时间。因此,变更是一项非常重大的事件,会给业主、承包商和工程师带来非常重大的影响。

根据一项调查,按照变更对各项因素影响的权重指数,变更对下述事项影响如图4-2所示。

图4-2　变更的影响和效果

由图4-2可以看出,变更影响前六位的因素如下:(1)增加项目成本;(2)延迟付款;(3)采购延误;(4)延误供货;(5)延误竣工计划;(6)给承包商额外付款。

三、工程变更的法律风险

(一)中国企业遇到的工程变更问题实证案例分析

工程变更在国际工程中是最普遍的现象,几乎所有的国际工程项目都不同程度地存在工程变更,少到几项,多到数百项变更。中国承包商曾经在国际工程项目中因工程变更遇到法律风险。南亚某国水电站项目在施工过程中,工程师共计签发了5份变更令(variation order,VO),具体情况详见表4-1。

在表4-1所示实证工程变更案例中,中国承包工程企业遇到的问题是:

1.承包商按照工程师变更令指示进行了施工,完成了变更工程,但承包商与工程师不能就变更后的单价或费率达成一致。工程师未能按照FIDIC合同的规定,作出暂定费率的决定,支付承包商暂定费率价格,导致变更成本长期得不到支付,造成资金困难,影响项目的施工进度。

2.工程师迟迟不能对变更单价或费率作出决定,导致变更成本长期得不到支付。

3.工程师确定了单价,但业主迟迟不予批准,导致变更成本长期得不到支付。

(二)价值工程变更

FIDIC合同第13.2款规定了价值工程变更条款,承包商可以自付费用向工程师提出工程变更方案,以利于业主尽快使用该项目,节省成本。承包商主动提出的工程变更,称为价值工程变更。

在非洲某国公路项目中,承包商在施工过程中提出,考虑到原设计公路边沟为浆砌片石边沟,而石料不易获得,建议改为水泥混凝土边沟,并将边沟从1米加宽到1.6米。工程师在与业主沟通后同意了该方案,并签发施工图纸。承包商施工后,在完工结算过程中,业主提出需要扣回已支付的工程款,理由是边沟没有为业主节省成本,根据FIDIC合同第13.2款的规定,不应支付。承包商认为,在边沟加宽后,承包商尚未获得0.6米加宽人行道板和车行道板的支付,因此,提起DAB作出决定。DAB在听证后作出决定,裁决业主需支付0.6米加宽人行道板和车行道板的价格。

在本案中,中国承包商遇到的价值工程变更产生的问题是:

1.业主对价值工程变更已经支付的情况下,在完工结算时提出各种理由扣回已支付工程款。承包商在本案中证明为业主节省了375万比尔。

2.对于价值工程变更,在工程师已经确定单价的情况下,业主寻找各种理由在完工结算时提出扣减单价。

3.业主不按照工程师确定的单价进行结算,另外给出更低的单价,要求承包商降价结算。

(三)变更与索赔

在1999年版FIDIC合同下,工程变更和施工索赔是两个不同的概念。工程变更中业主或工程师下达变更指令后,会与承包商协商确定补偿额,因此工程变更的结果更容易被各方接受,风险较小。而施工索赔中各方矛盾较大,难以达成一致意见,最终可能需要法院或仲裁机构介入。如果混淆了工程变更与索赔的内涵或未严格履行工程变更程序,将会导致发生工程变更情形后,承包商不是先争取获得工程变更价款,而是后期将所有变更列入施工索赔处理,从形式和数量上增加了索赔的工作量和难度,使本应获得的变更工程价款因选择方式不当而很难获得。[24]

在某海外工程项目中,一家中国公司与业主按照1999年版FIDIC红皮书签订工程承包合同后进行厂房安装。在施工过程中,受金融危机的影响,业主为了自身经济利益减少成本,对工程设计一改再改,由此增加了工作量并导致项目延期。工程变更事项发生后,该公司及时向工程师提出了工程变更建议书,并根据1999年版FIDIC红皮书第8.4款关于竣工时间的延长的约定,要求延长工期并提供了工程变更的相关证据。该公司因严格履行合同约定的工程变更程序,最终得到了工程师的及时认可,并顺利完成了工程变更。[25]

四、工程变更的法律风险管理

工程变更不仅与工程价款紧密相关,而且还会影响工程量、工程工期、工程性质、工程索赔等。可以说,工程变更能对整个工程产生多米诺骨牌效应,所以,工程变更应成为承包商合同管理的一项重点工作。结合前述分析和案例,中国企业可以考虑从以下几个方面对工程变更的法律风险进行防范:

1.熟悉工程变更的约定。FIDIC合同是跨国承发包工程广泛使用的合同文本。中国企业要想立足国际,必须在法律意识和合同管理制度上与国际接轨,既要熟悉FIDIC合同,也要能够在工程实践中准确应用。从工程变更的角度来看,精通FIDIC合同不仅指精通FIDIC合同中关于工程变更的直接约定,还包括其他与工程变更相关联的条款。以1999年版FIDIC红皮书为例,其第21.1款关于索赔时效的约定,与工程变更产生争议后的索赔时效相关;其第8.4款关于竣工时间延长的约定,与工程变更后工期延长相关。

2.重视合同条款本身的风险。如果对合同条款重视不够,会导致合同不能充分发挥约束双方、规避风险的作用,甚至流于形式。中国企业应提高自身合同观念,并在签约前对存在风险的合同条款进行谈判和修改,以规避可能因合同条款引发的工程变更风险。一项工程变化是否属于合同约定的工程变更,能否通过工程变更的方式增加工程费用和工期,均由合同条款直接决定。因此,合同应对各种性质或范围的变更作出具体约定,明确合同价款的调整方法,尤其是因法律变化以及物价上涨、汇率变动等引起的价格变动。[26]

3.严格履行合同约定工程变更程序。通常,工程变更应按照工程师书面指令的内容或经工程师和业主批准的变更建议书的内容展开。当工程师仅口头指令进行工程变更而未发出书面指令时,中国企业应尽快取得工程师的书面指令或要求工程师在确认书上签字。此外,中国企业应注意合同关于工程师指令的约定,以及该约定对工程变更流程的影响。例如,1999年版FIDIC红皮书第3.3款约定,“向工程师发出确认书,工程师在收到确认书2日内未作出拒绝回复,则构成工程师的书面指令。”在前述条款或其他合同模板的类似条款下,如工程师拒绝出具书面指令,中国企业也可单方向工程师发出书面确认,从而避免因无法取得工程师书面指令而带来的风险。

4.勤于收集证据,及时解决工程变更问题。国际工程承包经验较少的中国企业,往往对索赔缺乏足够的认识,项目开始时不重视索赔问题,等到发现几乎不能得到应得的赔偿时,才开始研究,最终不是因索赔时限已过,就是因平时不注意积累证据资料,导致索赔难以成功。[27]当工程变更的纠纷悬而未决时,索赔是承包方自我保护的一种手段,也是维护项目收益的有效方式。中国企业平时应注意积累索赔证据资料,并在合同约定的索赔时效内及时向工程师发出通知,将合同履行过程中积累的索赔理由、证据资料一并提交,并与工程师进行充分的沟通。只有这样,企业在后续的争议解决过程中才能获得更加主动的地位。

第九节　工期延误风险

工期延误风险是海外工程最常见也是最复杂的风险。项目工期直接影响着项目成本,并在一定程度上决定着承包商经济目标的实现。因此,若出现延误,业主会向承包商主张延误损害赔偿金,而承包商则会主张相应的工程延期,有时也会主张业主支付额外成本以赔偿其损失。

一、导致工期延误的主要因素与责任归属

工期延误是多种因素共同作用的结果,既包含承包商综合实力不足的因素,也包含非承包商的因素。因承包商产生的工期延误主要是由其设计管理、施工组织管理、采购管理、劳务管理、资金管理等各种软硬能力不足导致的。非承包商因素主要包含业主或业主指定分供商造成妨碍、业主未按约定提供施工条件(包括场地、技术资料、设备、施工所需各种审批和许可手续等)、当局造成的延误、业主风险、工程变更、法律变化、不可抗力等。

在具体责任划分上,应由发包人承担责任的工期延误情形有:发包人未及时下发图纸、发包人未及时办理相关许可或批复、监理人延期检查隐蔽工程、文物或化石引发工期延误、发包人原因导致工程不合格、发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延、监理人未及时下发指示或指示错误以及发包人违约等。

应由承包人承担工期延误责任的情形主要有:承包人未充分勘察了解施工现场、承包人原因致工程不合格、承包人原因引起的暂停施工、使用不符合设计的材料设备、承包人转包或违法分包、承包人原因致暂估价合同订立或履行迟延以及承包人违约等。其中,承包人应特别关注以下工期延误情形:未能充分勘察或了解施工现场条件、指定分包商工期延误以及往来文函签收。

正是由于工期延误中既有业主方的责任,也有承包商的因素,实践中二者各自所应承担的责任比例往往很难量化。但是,在举证责任上,一般由承包商承担主要的举证责任,而业主一般只需证明实际竣工时间晚于合同约定即可。这也要求承包商做好证据管理,以备项目索赔管理之用。

在中国某承包商承建某一海外项目时,工期延误从开工起就已发生。业主导致的延误因素有:场地移交延误、施工图纸提供延误、施工中设计变更、地上施工许可证未按时办理等。该承包商也存在一些应承担延误责任的情形:未在开工前注册代表处、获得施工资质认证和税务登记,因缺乏资金导致组织建筑物资到场工作延误等。由于双方都存在众多延误问题,项目业主认为工期严重滞后,最终双方解除合同,进入仲裁。

二、工期条款应重点关注的风险点

(一)开工时间和竣工时间的明确性

开工时间和竣工时间密切相关,因此在合同中应明确开工时间的确定方式。国际工程合同通常以业主发布的开工令中载明的开工日期作为工程正式开工日期。参考FIDIC银皮书的规定,业主通常应在不少于开工日期的7天前发布开工令,同时开工日期应定在合同生效后42日内,也就是说,业主最晚应在合同生效后的35日内签发开工令,以避免承包商前期准备工作就绪后迟迟未能开工造成成本增加。竣工时间的确定有时会因为双方对竣工验收所需材料或工程完工情况的不同理解而发生争议,特殊情况下,业主甚至可能因自身问题而拒绝验收、接收工程。因此,要在合同条款中尽量具体化对竣工所需资料的约定,并明确竣工时间的确定标准,尤其要约定:若业主在特定期限内既未颁发接收证书,又未拒绝承包商验收申请,工程在承包商提交验收申请时或特定期限届满时视为已竣工;如果工程未经竣工验收即被业主擅自使用,以转移占有之日为竣工日期。

(二)工期与误期违约金设置的合理性

承包商应避免为承接工程而做出超出自身施工能力的承诺,同时应避免阶段性误期违约金的约定,如难以回避,建议增加承包商在后续施工中追回进度后可部分或全部退还进度违约金的约定。

承包商为确保风险可控,应将误期违约金的计罚比例控制在合理范围,同时应确保合同中设定了误期违约金的上限(通常控制在合同额的10%以内)。

(三)工期顺延的条件与程序

非因承包商延误的情况下,承包商均应有权申请工期延长。在承包商不承担设计任务的单纯施工总承包合同中,承包商还应有权对不可预见的物质条件、延误的图纸或指令等事项申请工期延长。合同评审时应结合项目类型,仔细核对工期顺延条件的完整性与合理性。

三、关键线路分析法

(一)关键线路的概念

项目计划中耗时最长的工序所经历的路线就是关键线路。它决定项目的工期,只有在关键线路上的延误才能对工期产生影响。例如,ICC为本次调研提供的一宗案例中,业主自行聘请的起重机操作员的错误操作确实造成了延误,但仲裁庭认定该事件并未造成关键线路上的延迟,因此中国承包商不能以此作为工期索赔的理由。

(二)关键路线的特点

关键线路具有动态性,会随着项目的进展不断变化,并且一个项目可以有多个关键线路。

(三)关键线路的意义

在项目策划阶段,明确关键线路有利于明确项目总体时间要求;在项目实施阶段,只有明确关键线路,才能有效分配资源,掌控项目的重点,保证项目的工期;在项目索赔阶段,只有找出项目关键线路,利用关键线路分析法,才能更好地确定延误时间对项目的影响。

(四)关键线路延误分析步骤

第一步,找出关键线路;

第二步,判断延误事件是否在关键线路;

第三步,通过原始关键线路与受影响的关键线路进行对比,分析延误事件对关键线路的影响。

四、同期延误

(一)概念

同期延误包括两种可能的情形:一种情形是分别因业主和承包商的责任导致的两个延误事件对工期延误的原因力大小近乎相同;另一种情形是指在项目工程中,业主负责的延误与承包商负责的延误发生在同一时间段。

(二)同期延误的评估[28]

同期延误概念来自英美法系,但是两个主要的普通法国家英国和美国对于认定同期延误却似乎有着不同的方法,甚至在各自国家内部,也未做到一致性的解释应用。评估同期延误事件的方法也不尽相同。

在1999年的马尔梅森一案中,戴森法官总结了同期延误的评审方法,现在通常被称为“马尔梅森法”。此后,“马尔梅森法”得到英国法院系列裁决的支持,如皇家布朗普顿医院一案等。英国建设法协会在其2002年出版的《工期延误与干扰索赔分析准则》中,将同期延误对工期索赔权的影响归纳如下:“若承包人自身竣工延误(包括影响后果)与业主自身竣工延误同期发生,则此情况下不应减少承包人索赔的应得工期延期。”另外,将同期延误对延期费用索赔权的影响归纳如下:“若承包人由于受到业主延误与承包人延误共同影响而招致额外费用,则只有在承包人将业主延误招致的费用从承包人延误招致费用识别出来的情况下,承包人才有权获得相应的补偿。若任何额外费用是由承包人延误引起的,则承包人无权获得此类额外费用的补偿。”

在苏格兰,麦克莱恩法官在2004年约翰道尔一案中提出以一般人的认知在业主和承包人之间分配风险,由法官根据庭审情况以常识来判断分配业主和承包人的权益与责任。

而在美国,当发生同期延误事件时,法官基于详细的活动时序表和法务工期延误分析来分配业主和承包人的权益和责任。美国法院认为,陪审团模式分配不是首选,因为这通常与用基于事实的关键路径分析(CPM)分析方法来分析延误的过程直接抵触。科学分配法作为一种分析方法,成为美国解决同期延误问题的主要机制。

(三)可索赔的同期延误的情形

情形一:业主在项目关键路线上发生延误,同一时期承包商在项目非关键路线上也发生延误,承包商有权就业主延误部分获得工期延长和相应费用增加。但是,由于承包商自身的行为也导致了延误,虽然是非关键线路上的延误,承包商仅有权就因业主导致的延误超出承包商导致的延误的部分获得赔偿。

情形二:承包商在项目关键路线上发生延误,同一时期业主在项目非关键路线上也发生延误,最后承包商延误先于业主延误结束,且业主延误转变为项目的关键延误,承包商有权就前面同期延误部分获得工期延长。

情形三:在同一时期,承包商延误和业主延误都发生在关键线路上,且最后同时结束,承包商有权就同期延误部分获得工期延长。

五、证据管理

海外经营过程中,相关人员应采用文字形式记录下工程实施过程中的关键事件,做到往事可追溯、可检索,同时也应做好过程资料的完整收集与保存,对业主方的违约行为尽可能采用书面形式予以固定和保存,掌握主动权。

工作移交也不能流于形式,应制作详细的资料清单和文字说明,附带所需移交的完整资料。工作移交也不仅限于资料移交,移交人应把工作进展、办理流程以及工作中积累的经验和资源一并“交出去”,对接时尽量与接收人共同工作一段时间,让接收人知晓办事方式和其中需要把握的度。工作移交完成后也不代表移交方与接收方断绝联系,移交人在回国后一个短暂的期间内也应配合接收人适应工作,有求必应。

六、常见的工期延误情形下的证据留存

当某一事件发生,承包商认为其有权据此获得工期延长时,承包商应当准确记录该事件对项目计划造成的影响,包括事件发生之前和之后的项目计划书。此外,承包商应注意保存以下几种常见的工期延误情形涉及的证据;

1.图纸下发迟延或审批延误:举证时应注意收集相关函件及会议纪要、相关形象进度说明、相关施工进度计划或总控计划、相关图纸交接记录或图纸交底会审记录、检验及验收记录或形象进度说明等。

2.发包人应提供的材料设备订货迟延:举证时应注意收集相关函件及会议纪要、相关形象进度说明、相关施工进度计划或总控计划、检验及验收记录、材料商投标文件、与材料商谈判纪要、开标记录、业主与材料商签订的合同、材料进场检验及清点记录。

3.业主指定分包(专业分包)招标滞后:举证时应注意收集相关函件及会议纪要、相关形象进度说明、相关施工进度计划或总控计划、业主下发的专业分包招标文件、专业分包投标文件、开标记录、中标通知书、与专业分包签订的合同、可能存在签订合同签专业分包先进场做准备工作的情形、记录其进场时间的施工日志及监理日志等。

4.业主指定分包(专业分包)施工延误:举证时应注意收集相关函件及会议纪要、相关形象进度说明、相关施工进度计划或总控计划、检验及验收记录、专业分包设计出图时间及上报的施工计划、场地或工作界面交接记录、施工日志及监理日志、总包对专业分包采取的具体帮助及管理措施记录等。

5.业主增加工程量或指示变更:举证时应注意收集业主或监理人下发的相关指示,上述指示下发时的形象进度说明、进度计划、总控计划、关键线路网络图,重新修订的施工进度计划、总控计划,新增工程图纸交接记录、相关函件及会议纪要,施工日志、管理日志、新增工程验收记录。

6.政府庆典活动:举证时应注意收集形象进度说明、相关施工进度计划或总控计划、相关验收记录、媒体相关报道、政府部门下发的相关文件及通知。

7.恶劣天气(施工地区某季节出现的特别不正常气候):举证时应注意收集媒体相关报道、相关照片及视频资料、气象记录对比分析报告、相关天气预报及气象记录、相关施工进度计划。

8.发包人延期支付:举证时应注意收集相关函件及会议纪要、分包催款文函或记录、施工日志及监理日志、督促分包赶工文函、施工进度对比分析说明。

七、工期延误的索赔程序

依据FIDIC合同,承包商的工期和费用索赔有以下几点需要关注:

一是工期延误事件发生。若无客观的工期延误事件发生,承包商便不具备主张延长竣工事件与费用补偿的客观依据。

二是承包商认为其有权得到竣工时间的延长或费用的补偿。承包商主张工期索赔和费用索赔的依据是合同文件,只要其主观上认为依据合同文件有权得到索赔,便可向业主发出索赔通知,而不论其客观上能否得到索赔。承包商在发出索赔通知前,应准备好合同依据和能够证明工期延误的客观依据。

三是承包商在28天内向业主发出索赔通知。首先,就索赔通知的形式而言,承包商发出业主的函件可将标题备注为“索赔通知”或“索赔意向通知”,至少应当在信函中提及“承包商保留索赔权利”或在信函中体现“索赔”字样。若信函只描述延误工期的事件,而未提及索赔,则不能构成一份索赔函件,不视为承包商发出了索赔通知。其次,作为索赔通知附件的,一般是承包商认为能够证明其主张的合同条款及事实材料及依据合同要求应当提供的任何其他通知。再次,发出索赔通知的起算时间应当是已察觉或应当察觉延误事件时。已察觉是一种事实状态,而应当察觉则是一种推定状态,结合一定的客观事实推定承包商已经察觉到延误事件的发生。工程实践过程中,承包商的地位绝不能以未察觉作为其未按时发出索赔通知的抗辩事由。最后,承包商的索赔通知应在28天内发出,此处的28天是指日历天,28天为固定期限,不得延长,若承包商未能在28天内发出索赔通知,将丧失要求业主延长竣工时间及获得追加付款的权利。

在ICC为本次调研提供的一宗案例中,业主主张中国承包商存在严重的工期延误,并以此作为终止合同的理由。承包商则在仲裁阶段共提出了九项延误理由,但仲裁庭在审查双方提交的往来信函等证据后认定,承包商只就其中两项及时向业主发出过索赔通知,并据此认为承包商已丧失了就其余七项理由要求延长工期的权利。该案的教训值得中国建设工程企业深刻体会。

第十节　工程暂停与终止风险

一、工程暂停的情形

根据1999年版FIDIC银皮书,业主可以随时指示承包商暂停工程某一部分或全部的施工,而承包商则有权在业主未能遵守资金安排、未尽到付款义务时选择暂停工作或放慢工作速度,直到其收到合理的证明或付款为止。

若以上停工由业主指示,且承包商因停工而遭受工程延误和费用增加,承包商有权主张获得延长的工期和任何有关费用。根据具体的合同条款,承包商还可能就其损失的合理利润获得赔偿。

此外,合同任一方也可在不可抗力事件出现后,通知另一方其因不可抗力事件而无法履行合同中的部分义务。在发出通知后,该方将在该不可抗力事件持续期间内免除此类义务的履行。对于部分但不是全部不可抗力事件,承包商也可以提出相似的索赔主张,但不能主张利润损失。特别需要注意的是,对于自然灾害类不可抗力事件,如地震、飓风、台风及火山活动,承包商无权获得赔偿。

二、工程合同终止的情形

根据1999年版FIDIC银皮书,三种情况可能导致合同终止,分别为因业主做出终止决定而终止(第15条)、因承包商做出决定而终止(第16条)和因不可抗力而终止(第19条)。

(一)因业主决定终止而终止

1.非任意终止权

FIDIC银皮书第15.2款规定了业主有权终止合同的几种情形,分别如下:(1)承包商违反关于履约担保的规定或改正通知的要求;(2)承包商明确表示或以行为表现出不愿继续依合同履行义务;(3)承包商违反关于开工延误和暂停的规定;(4)承包商非法分包或转包;(5)承包商破产或因其他原因无法正常经营;(6)承包商贿赂或以其他方式引诱报偿他人影响项目公平公正。业主在以上情形下终止合同的权利属于业主的非任意终止权。

值得注意的是,按FIDIC银皮书,在因承包商上述情况导致业主行使终止权时,承包商有义务向业主支付“完成工程所需的任何额外费用”,该额外费用可能远高于合同下的剩余工程款。举例而言,如果工程原总价为1亿美元,在承包商完成价值7000万美元的大部分工作、业主也已经全额支付该部分工程款后,承包商违约导致业主终止合同,而根据此时的各方面客观情况,业主另择第三方完成该工程还需要花费6000万美元,则承包商将面临6000万美元-(1亿美元-7000万美元)即3000万美元的巨额索赔。这一索赔往往是承包商可能面临的最严重、最不可控的违约后果,不得不予以高度重视。如有可能,承包商可以尝试在合同中为该项费用设置上限,如约定“不超过剩余工程款的30%”。

在ICC为本次调研提供的一宗案例中,业主以中国承包商违反改正通知、工期延误等理由终止了合同,并通过仲裁程序主张“完成工程所需的任何额外费用”等损失。业主方面聘请了计量专家,核算出的额外费用达到剩余工程款的三倍左右。承包商方面的专家也提供了自己的计算,但计算相对而言较为粗糙,证据也不够充分。最终仲裁庭完全采信了业主方面专家的计算结果,并全额支持了相关仲裁请求。

2.任意终止权

FIDIC银皮书第15.5款同时赋予了业主因方便而终止的权利,这种终止并不需要承包商有违约行为,只要业主认为解约符合其利益即可终止合同,并且这种终止并不被认为是违约,承包商只能向业主主张在合同项下已经支付的费用及部分其他额外支出,而无权就其他损失进行索赔。业主所享有的此类单方任意终止权,可能对承包商产生重大不利影响。实践中,如何防止本款规定被滥用存在困难,如某中国企业在非洲某国承揽的某电力项目开工建设后,因业主单位重组致原单位管理人员大幅调换,新管理人员上任却认为原合同价格偏高,便要求中国企业降价,否则便终止合同。虽然合同中有业主不应为了安排另外承包商实施工程而终止合同的规定,但是在操作中却很难对此进行区分并证明。最后中国企业为了避免更大损失无奈降价了事。

(二)因承包商决定终止而终止

FIDIC银皮书第16款规定了承包商在以下几种情形下有权决定终止合同:(1)业主违反关于资金安排的规定;(2)业主违反付款的规定;(3)业主未履行其合同义务;(4)业主违规转让权益;(5)业主暂停施工后又延长暂停时间;(6)业主因破产等原因无法正常经营。FIDIC合同条款给予承包商的上述终止权利属于非任意终止权。

(三)因不可抗力而终止

FIDIC银皮书规定了两种因不可抗力而终止合同的情形。第一,因不可抗力导致工程受阻,双方可以自主选择终止合同。银皮书第19条第6款规定,在工程受不可抗力影响下受阻一定时间时,合同双方可以自主选择终止合同。第二,因不限于不可抗力因素使合同实际无法履行情形下,双方可以终止合同。第19条第7款规定,如果发生双方无法控制的事件或情况(包括但不限于不可抗力),使任一方或双方完成其合同义务成为不可能或非法,或根据合同适用法的规定,双方应解除合同义务。以上任意一种情形中,任一方均有权发出终止通知,终止合同。

FIDIC银皮书中对不可抗力的规定与中国类似,采用了主客观相结合的判定方式,认为不可抗力的构成既要有当事人主观上无法预见,同时在客观上又无法避免,包括地震、台风、罢工、战乱等。

三、中国承包企业如何避免工程暂停和合同终止情形的发生

(一)慎重选择项目

因为市场竞争的激烈,中国很多承包企业走向国际市场后为了能获得项目,往往会降低对项目的选择标准。未经慎重选择的项目,在一开始就可能存在业主资质不佳、项目不成熟和资金落实不到位等风险,项目停工或合同终止也时有发生。因此,在选择项目阶段,中国承包商应先从以下几方面考虑项目条件,进行风险把控:

1.业主的资质。业主是否诚实可靠、是否有能力开展所执行的项目,是项目能否顺利进行的关键。考察业主资质时应关注以下几方面:(1)企业性质是国有企业还是私营企业,是否已经上市,股东状况如何;(2)经营范围是否包括所开展项目的领域;(3)企业信誉是否良好,是否发生过违约、仲裁、诉讼的情况等。

2.项目成熟度。项目是否成熟关系到项目是否具备实际执行条件,应考察项目科研是否完成,环评是否通过,国家是否批准,征地是否完成等。

3.资金落实情况。资金落实对于项目顺利完成至关重要。在项目资金没有落实的情况下开展项目,往往出现项目进行中业主无力付款的情况,使得承包商进退两难。对于资金情况的考察应关注:(1)资金来源是业主自筹还是银行融资,融资是否落实;(2)付款是否获得国家财政担保或其他方式担保;(3)支付是否采用信用证方式,开证行资信是否良好等。

4.项目国别和地区情况,即项目所在国和项目所在地的政治、经济和自然环境等。应重点关注:(1)是否存在战乱、冲突以及是否有发生战乱、冲突的可能;(2)是否具备执行项目的自然条件;(3)经济环境是否稳定,是否受到制裁,外汇管制情况,汇率波动情况等。

(二)加强项目管理能力

业主要求停工或终止合同大多是因为承包商存在违约行为。然而,承包商的违约并非故意,而是因为自身管理能力不足。就合同管理问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,中国承包商在某火力发电厂EPC项目实施过程中,由于合同管理能力不足,在劳资、标准选择、签证等问题上先后出现违约事项,最后仲裁庭认定业主有权解除合同并要求承包商承担违约赔偿责任,给承包商带来了很大损失。例如,很多企业在项目投标阶段为获得项目而报低价,在执行过程中却出现大额亏损,到最后不得已而放弃工程(这种情形似乎不属于管理能力不足的情况)。还有企业将国内工程管理经验直接照搬到国外,造成了工期延误、工程存在质量缺陷等诸多问题,最终导致工程无法继续,业主选择终止合同。若中国承包商可以提高对海外工程项目的管理能力,避免因管理能力不足而违约,业主也就无法以承包商的违约为理由要求停工或终止合同。

(三)增强合同风险防控意识

如承包商违约导致业主依法解除合同,则承包商将面临较为严重的法律后果。因此,承包商对合同中约定的违约后果、合同解除等条款要有敏感性和风险防控意识,避免授人以柄,增加法律风险。在ICC为本次调研提供的一宗案例中,中国承包商出现了未能及时完成设计工作等多项违约,业主依据EPC合同(以FIDIC银皮书为基础)第15.1条的约定,发出纠正通知,要求承包商在一定期间内纠正违约行为。由于业主提出的纠正期很短,中国承包商认为无法实现,故没有立即启动纠正,而是反复与业主函件往来争论纠正期是否合理。在业主拒绝延长纠正期的情况下,承包商也拒绝进行纠正,业主以此为由解除了合同,双方纠纷扩大、进入仲裁。仲裁庭指出,尽管业主指定的纠正期可能确有不合理之处,但承包商根本就没有启动纠正,这本身就构成了进一步违约,构成业主合法解除合同的依据,以至于纠正期是否合理已经不重要、不相关。在本案中,如果中国承包商有充分的风险防控意识,在收到纠正通知第一时间启动相关纠正工作,之后或者同时就纠正期太短提出异议,则不至于如此被动。

四、中国承包企业如何应对工程暂停和合同终止

国际工程承包市场目前仍是买方市场,承包商在面对业主的时候仍处于劣势。所以在应对工程暂停和合同终止时,中国企业就更应该学会使用法律武器,深入研究合同条款,通过运用合同条款来维护自身利益。

(一)收集证据并准备索赔

在因业主违约而造成停工或合同终止的情况下,中国承包商应立即收集对自己有利的材料并积极向业主索赔。通常,此类材料包括业主或工程师签发的工程量确认单、运输单据(包括货物提单)、分包合同、设计图、邮件往来、付款凭证等。

中国承包商在项目进行中应安排专门的文档管理人员,做好工程相关资料的收集、保存和管理工作,以便纠纷发生时可以迅速找到对自己有利的材料。在实践中不乏承包商利用在工程进行中收集到的相关资料,证明系由业主原因导致停工并成功获得索赔的实例。比如,某中方公司在某国承接了一个五星级酒店项目,该项目主体结顶后,由于业主方面的工程设计单位无法确定装修风格和思路,工程随即陷入停顿,随后业主被迫向中方公司下达停工令。中方公司在这种情况下及时列出了包括人工费、材料费、机械费、现场管理费、保函延期手续费、保险延期损失费在内的详细索赔清单,并提供了大量项目进行中收集的支持性材料。在与监理工程师多次耐心的沟通和解释之后,中国承包商就各索赔项目所主张的计算方法和费率选取大都获得了监理工程师的认可,最终避免了可能会因停工而造成的损失。

(二)不认可业主确定的事项时应及时提出异议

在大多数停工情形下,承包商均有权主张获得因停工而延长的工期和因停工而增加的费用,但1999年版FIDIC银皮书却同时规定,因停工而造成的工期延误及承包商因此而多支出的费用应由业主确定。此外,在业主决定终止合同的情况下,终止日期时工程的估价也应由业主确定。若中国承包商对以上事项有异议,应在收到业主通知后的14日内及时向业主发出不满通知,并可进一步向争端裁决委员会提交争端解决申请。若中国承包商未能及时提出异议,业主对以上事项的认定就将对双方产生约束力。

(三)仔细核查结算款项和金额

根据1999年版FIDIC银皮书,在承包商决定终止合同和因不可抗力导致合同终止的情况下,合同的结算价格应由承包商来核算。承包商首先应根据1999年版FIDIC银皮书第19.6款的规定,明确自己可以获得的各结算款项,并仔细核算相关金额。同时,在因业主违约而导致承包商选择终止合同时,承包商除了可以获得第19.6款规定的各项款项,还可以依据第16.4款获得因此项终止合同而蒙受的任何利润损失及其他损失或损害的赔偿。

(四)及时索取履约担保

在中国承包商因业主违约而主动选择终止合同的情况下,中方企业应立即要求业主退还履约担保,避免业主在后续的争议解决过程中以履约担保相要挟,甚至出现拒绝兑付担保的情况。同时还应当及时固定同履约情况、业主违约情况相关的证据,做好采取诉讼、仲裁措施或是保函止付措施的准备。

第十一节　独立保函风险及防范

一、独立保函的法律渊源

独立保函是经济全球化的产物。为了保障贸易和投资交易安全,交易当事人往往要求合同对方提供特定的担保。最初,由于银行等金融机构在支付信用等方面的优势,由其为交易一方提供担保,可以取得交易对方的信任。银行保函又称银行保证书,是银行作为保证人向受益人开立的保证文件,银行保证在受益人请求付款并提交符合保函的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款。保函文本在格式上无统一的格式,对有关方面的权利义务的规定、处理手续等也无统一的标准。为便于适用,国际商会于1978年制定了《合同保函统一规则》(URCG325)。该规则将银行保函的法律性质定位为从属性保证。同时,该规则允许当事人通过排除该规则适用的方式以达到选择独立保证的目的。[29]

目前,国际工程项目中通行的保函一般为无条件见索即付的独立保函,业主兑付保函不需要提供实质性证据,在发生纠纷或业主恶意的情况下,承包商保函被不合理兑付的风险很大。对于承包商负责提供的保函,合同中通常会给出条件与格式要求。1992年,国际商会出版发行第458号出版物《见索即付保函统一规则》(URDG458),该文本明确界定适用该规则的保函独立于基础关系。随后,国际商会于2009年12月3日公布第758号出版物《见索即付保函统一规则》(2010年修订本)(URDG758)。

除了国际商会关于独立保函的规则外,联合国贸易法委员会于1995年12月11日通过了《联合国独立保函和备用信用证公约》,于2000年1月1日起生效,确认了独立保函的基本原则。

中国尚未加入《联合国独立保函和备用信用证公约》,长期以来也没有关于独立保函的专门法律规范。2016年,最高人民法院公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函司法解释》),并于2016年12月1日开始施行。《独立保函司法解释》明确URDG458和URDG758的性质为独立保函交易示范规则,属于国际民间性商事组织制定的定型化交易规则,因当事人约定适用而对当事人产生法律拘束力。鉴于目前在独立保函领域《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》、《跟单信用证统一惯例》均有一定市场,故《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的地位,在独立保函没有载明适用何种交易示范规则、开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时,法院不应主动适用。[30]也就是说,在中国,URDG458和URDG758作为保函条款的一部分,若当事人未选择适用,对当事人不具有拘束力。

二、独立保函的特点

独立性和抽象性是独立保函的基本法律属性。根据URDG758规定[31],保函独立性体现在其既独立于保函申请人与保函开立人之间的委托合同,又独立于保函申请人与保函受益人之间的基础合同。中国最高人民法院对独立性的解释为:“所谓独立性原则,是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立,但一经开立,即与基础交易以及申请合同关系相分离,成为完全独立的交易,独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。”[32]

抽象性原则又称单据性或跟单性原则,是指独立保函具有单据化的抽象属性,开立人处理的是单据,其只负责审查单据的表面真实性和相符性,而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。[33]

三、国际承包工程中使用的担保

在国际工程承包业中,普遍使用的担保有投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函等。保函是担保函的简称,是以银行或保险公司为担保人,以业主为受益人,保证在承包商违约的情况下,银行向业主支付一定金额的一种担保文件。

在实际义务中,担保合同可分为“凭要求即付”担保和“凭单据付款”担保。前者是国际工程承包业务以及国际贸易中普遍使用的方式,后者使用的较少。

国际商会出版物《合同担保统一规则》(Uniform Rules for Contract Guarantee)中规定了投标担保、履约担保和偿还款项担保。

投标担保系指一家银行、保险公司或其他当事人(即担保人)应投标人的请求,或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据投标人的请求所发的指示,向招标的一方(受益人)所作出的义务承担。根据此项义务承担,担保人承担因投标人不履行投标所产生的义务而发生违约事件时,在规定的金额限度内向受益人付款的义务。

履约担保系指一家银行、保险公司或其他当事人(即担保人)应货物或劳务供应人或承包商(指示人)的请求,或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据指示人的请求所发出的指示,向买方或招标人(即受益人)所作出的义务承担。根据此项义务承担,担保人承担因指示人不履行指示人与受益人之间的合同而发生违约事件时,在规定的金额限度内向受益人付款的义务,或者如果担保文件上有此规定,亦可由担保人选择由其安排履行合同。

偿还款项担保系指一家银行、保险公司或其他当事人(即担保人)应货物或劳务供应人或承包商(即指示人)的请求,或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据指示人的请求所发出的指示,向买方或招标人(即受益人)所作出的义务承担。根据此项义务承担,担保人承担因指示人不按照指示人与受益人之间的合同条款和条件的规定偿还款项而发生违约事件时,就受益人预付或已付给指示人但指示人未予偿还的一笔或几笔款项,在规定的金额限度内向受益人付款的义务。

在实践中,偿还款项担保亦称为预付款担保,因为业主支付的预付款项为预付款性质,因此承包商在临时付款证书中需要扣减预付款项。业主为保护自己,避免承包商违约时不能取回或全额取回预付款,才需要承包商向业主提供由银行或保险公司提供的担保。

四、保函欺诈索赔风险及防范

(一)风险产生原因

业主(受益人)欺诈性索赔是独立保函在国际工程承包领域最常见的风险之一,发生原因主要有以下几点[34]:(1)独立保函的独立性、单据性特点容易促使一些业主违反诚实信用原则,在明知其保函索赔没有依据的情况下,通过伪造单据、编造虚假内容或者滥用保函索赔权利向银行提出索款要求;(2)各国关于保函欺诈的法律制度不完善、不统一,对于如何界定欺诈、权利滥用、显失公平没有形成统一的标准,这就导致在实践中可能无法对业主索赔的性质进行有效判断并采取应对措施。

2010年,中国承包商A公司承建了甲国B公司的收容所项目,A公司向银行申请以B公司为受益人开立了预付款保函和履约保函。2013年年底,甲国劳工部针对非法入境人员,将收容制度更替为遣返制度,致使该项目被终止。截至项目终止,A公司共收到B公司约720万美元的工程预付款。A公司向B公司提出1330万美元的索赔,但是,B公司对A公司的已完成项目认可工程量约为280万美元。考虑到A公司提供的预付款保函即将到期,B公司要求A公司立即返还剩余440万美元预付款,否则将采取没收预付款保函的反索赔行为。B公司还要求A公司需签署书面协议放弃互相索赔,并将此作为退还预付款保函和履约保函的条件。然而,A公司认为,项目进度缓慢是由于预付款支付滞后而造成的,并且直到项目终止,B公司仍然未支付全部预付款。另外,B公司认可的280万美元工程量,也只是实际完成项目中的一部分,A公司已完成却未得到认可的工程量还有约210万美元。基于以上情况,A公司提出延期预付款保函,双方可以先通过协商来解决合同索赔的争议。然而,B公司并不接受A公司的提议,且明确表示,如果A公司坚持索赔,那么A公司在退回多余的预付款后,双方可按照签订的合同各自进行索赔,但在问题解决期间,B公司不会释放预付款保函和履约保函。同时,如果A公司在三天的谈判期限内没有将剩余440万美元的预付款退还,B公司将向银行兑付保函。由于B公司同时持有预付款保函和履约保函,而且两份保函均为见索即付保函,B公司可以很轻易向银行提出索兑,而A公司进行保函止付的法律程序将会是一个漫长的过程。除此之外,A公司考虑到一旦保函被没收,不但会造成公司实际经济损失,而且会对公司在甲国的声誉造成极大负面影响,影响甲国市场的开发,破坏公司和银行的关系。最终,甲乙双方达成协议,甲公司退还剩余预付款,双方签署互不索赔谅解协议。在该项目中,业主利用保函威胁,采取向承包商施压的“合法欺诈”手段,迫使承包商接受不合理的条件。

(二)中国法院对欺诈性索赔的认定

在实践中,中国法院在《独立保函司法解释》施行前就对保函的欺诈性索赔的认定进行了一些有益的探索。例如,在中国某公司与南亚某公司保函纠纷案中,法官就提出欺诈性索赔的认定标准可以总结为:(1)基础合同相对方已履约,但索款人故意向保证人编造基础合同相对方未履行合同义务的虚假情况,或提供虚假单据材料;(2)基础合同相对方违约,但该违约系索款人的故意不当行为导致。[35]

该案中,该中国公司与南亚公司在南亚某国签订了水泥生产线合同,约定中国公司承接水泥生产线的工程设计和设备供货。该中国公司以中国某商业银行分行为担保行,以南亚公司为受益人,提供一份无条件不可撤销的履约保函。保函索赔条件为:“自收到南亚公司在保函有效期内根据此保函可能发出任何指明中国公司未能履行协议下义务的索赔请求通知后15天内,中国某商业银行分行向南亚公司支付总金额……”后南亚公司以中国公司违约为由,向中国某商业银行分行索赔。

法院认为,本案的关键在于中国公司是否已经完全履行了基础合同义务。如果未完全履行,则南亚公司的申请不属于欺诈性索赔,否则属于欺诈性索赔。

经审查,南亚公司虽主张中国公司没有完成基础设计,却不能提供相应证据,且未按约支付该部分款项。法院认定南亚公司虚假陈述,缺乏行使保函索赔权的正当理由,故判决被告终止向其支付保函款项。

2016年12月1日《独立保函司法解释》生效,该解释以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础,于第12条将欺诈类型化为三类:(1)无真实交易;(2)单据欺诈;(3)明显滥用付款请求权。

在中东某公司与亚洲某公司欺诈纠纷案中即体现了法官对滥用付款请求权自由裁量权的运用。该案中亚洲某公司与中东公司签订了合作投标协议,落款时间为2014年5月26日,约定亚洲某公司与中东公司合作投标该中东国家水电总公司的项目。中东公司以投标保函形式向国家水电总公司提交一份投标银行保函。合作投标协议约定,亚洲某公司向中东公司提供一个相同金额的履约保函。亚洲某公司于2014年7月15日开立了受益人为中东公司的履约保函。后中东公司以亚洲某公司违反合同义务为由向中国某银行分行索赔,认为亚洲某公司迟延开立保函,构成违约。

中国某高级人民法院根据双方电子邮件和QQ聊天内容认为,虽然合作投标协议的落款日期为2014年5月26日,但双方此后就该协议进行了多次电邮联系,至2014年7月4日作出最终文本时,落款日期始终未作修改。从上述过程可以看出,双方实际上忽略了落款日期的修改问题。因此,可以认定双方主观上均明确无误地知道协议的实际签订日期为2014年7月4日。中东公司从2014年8月5日开始,向中国某银行分行先后提出四次索赔,并在索赔书中声明亚洲某公司未在落款日期2014年5月26日开立保函,违反了协议约定。如按中东公司之索赔理由,亚洲某公司在双方基础合同最终文本签订及向中国某银行分行申请开立保函之时,即已违约,而中东公司从未在此过程中提及亚洲某公司涉嫌违约的主张,也未拒绝接受保函。相反,中东公司正是利用其所称的亚洲某公司的所谓违约行为,成为保函受益人并以此索赔。从其上述行为可以看出,中东公司在明知合作投标协议落款日期并非实际签订日期的情况下,意图利用落款日期未作修改事宜进行索赔,其行为有违诚信,应当认定为恶意索赔。

(三)防范措施

基于独立保函的独立抽象性原则以及法院对保函欺诈的认定标准较高,承包商仅通过事后司法救济途径维护自身权益难度很大。因此,承包商要做好事前预防工作,减少业主欺诈索赔之可能。因为业主索赔的直接依据就是保函条款本身,所以承包商可以在保函条款中明确业主索赔应提交的单据,在单据“表面相符”方面给业主增加索赔难度。[36]中国最高人民法院在制定《独立保函司法解释》时也注意到,独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度有强弱之分。其中单据条件仅为请求书的独立保函,与基础交易关联性最低,对受益人制约最少,故被业界称为“请即付保函”或“自杀性保函”;单据条件为违约声明、第三方单据,如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函,与基础交易关联性居中,构成对受益人一定程度的制约;单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函,与基础交易关联性最强,对受益人制约最大。[37]因此,承包商在前期与业主进行商业谈判时,可以适当增加业主索赔时提交的单据,同时应明确提交单据的种类、签署人甚至具体提交时间,增加业主在准备索赔单据的难度,减少发生欺诈性索赔的可能。

当然,考虑到实践中保函条款的谈判难度较大,中国承包商亦可以考虑在基础合同中约定保函的目的、担保范围、索赔条件等,限制受益人滥用索赔权。

五、保函开立风险及防范

(一)风险及产生原因

“一带一路”沿线部分国家(尤其是中东、北非、南亚的一些国家)的法律规定,业主不得直接接受外国银行开立的保函,保函须经过当地银行或东道国认可的他国银行转开。[38]因此,在国际承包工程中经常会出现转开保函。

转开保函可能给承包商带来如下风险:

1.由于指示行和转开行通常位于承包商和业主各自所在国家,两份保函所适用的准据法可能不同。如果产生保函纠纷,将在适用法律方面带来诸多不便。[39]

2.在转开独立保函的情形下,必须符合双重权利滥用才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。因此,止付申请人除需证明受益人欺诈外,还必须证明开立人(转开行)付款并非善意,即开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款。[40]

(二)防范措施

针对上文论述的保函开立的风险,建议采取以下五点防范措施:

1.从风险管理角度考虑,承包商在实践中应尽量争取直开保函。如必须使用转开保函,则应确保担保函和反担保函内容一致,特别是法律适用和争议解决条款一致。

2.高度重视转开行的选择。由于转开行是直接向业主承担付款责任的一方,如果转开行的审查不严格或对业主有所偏向,那么转开行很有可能以“单据表面相符”为由,成为业主进行保函欺诈的“帮凶”。[41]

3.尽量避免开立可转让保函。可转让保函通常指保函受益人付款请求权的可转让。发生转让后,原保函受益人退出保函法律关系,由受让人代替成为保函法律关系的一方当事人,发生索赔时,应由受让人以其自己名义提出付款请求。见索即付保函由于其具备独立性、无因性,因此如果保函受益人提出索赔要求,银行通常难以拒绝付款。如果再增加可转让条款,与不可转让保函相比,可转让保函大大增加了保函被恶意兑付的风险。原则上,为减少风险,承包商应要求业主删除可转让保函的条款,或者通过其他限制性条款来减少风险。例如,可规定如果业主转让保函,需得到承包商事先书面同意,以及限定可受转让的范围等。

4.控制保函额度,争取设置保函减额条款。国际工程中常见的保函种类是投标保函、预付款保函、履约保函和保留金保函。招标人为防止中标人不签署合同而使其遭受损失,要求投标人在投标报价之前或同时提供银行保函,投标保函通常是投标价的2%~5%,也可以是某个固定数额。业主为了保证工程顺利进行,一般都要预付一定款项作为工程项目的启动费用,但承包商必须向业主提供一份预付款保函,保证如果承包商不履约或未能按照合同规定使用预付款时,业主可凭此保函提出索赔,预付款保函通常与预付款相当。履约保函是银行根据承包商的申请,向业主出具的保证承包商按期、保质、按量履行承包商合同的书面保证文件,履约保函额度一般不应超过合同额的10%。保留金保函即维修保函,是承包商为了提前收回保留金而向业主提供的保函,保留金保函通常为合同额的5%~10%,如超出以上比例,代表保函额度过高,将极大地增加承包商的保函开立成本和资金风险。

此外,预付款保函的额度应随工程款的抵扣而逐步递减,保函条款中应明确递减时间安排、递减比例和递减程序,以逐步释放保函额度,合理降低保函风险。如果可能,可同时争取履约保函随工程进度逐步减额,并应注意实际履约中的保函减额管理。

为减少风险和费用,承包商还应根据工程进度情况,定期从业主处取得保函减额的书面证明并交由银行确认,及时办理保函减额手续。

5.内部建立保函管理体系。设立保函管理岗位,负责管理公司所有保函,加强保函动态监管,建立保函台账,定期检索,发现有应减未减、应撤未撤的,及时向担保行出具减额、撤销函,确保减撤尽快完成。

六、保函条款风险及防范

(一)有关保函期限的条款

由于在国际工程类独立保函中,担保期限往往与工程进度相结合。通常情况下,投标报价的有效期一般为120天(或180天),而投标保函的有效期要比投标报价的有效期加长28天(或30天)。投标时承包商必须呈交投标保函,一般在收到中标通知书后一定期限内必须向业主递交项目的履约保函,业主在收到履约保函后才释放投标保函。

预付款保函的生效日为收到预付款之日,有效期到业主从支付给承包商的工程款中抵扣完该笔预付款为止,但为了避免纠纷,最好列明一个具体的失效日期。

履约保函的生效日为保函开具之日,但如开立保函时承包合同尚未签订,生效日应为合同生效之日,以防止受益人在合同尚未生效时提出索赔。有效期一般为缺陷责任期满或履约证书颁发后的一段时间(建议不超过1个月),为避免业主无限期拖延履约证书的发放,可同时根据合同推算出履约证书颁发的大致时间加一定宽限期,锁定一个具体的失效期,以最先到达的时间为保函失效时间。

保留金保函的生效日为承包商收到保留金之日,失效日为合同的缺陷责任期满或者承包商收到履约证书后一段时间止。

预付款保函、履约保函和保留金保函虽然用于担保不同事项,但在合同履行期内会有相当长一段时间是重合的,使得承包商资金风险加大。在不影响中间进度收款的情况下,预付款保函的失效时间应尽早,以尽量缩短预付款保函与履约保函有效期的重叠时间。履约保函与保留金保函在缺陷责任期内常常是重叠的,可向业主争取在这一期间将仍然有效的履约保函直接替换为保留金保函,不再另行提供保留金保函,并提前释放保留金。

此外,业主(受益人)有时为了维护自身利益,经常在设置保函条款中留下期限敞口。期限敞口可能有以下两种形式:

1.保函虽有明确的失效日期,但设置了自动循环或自动展期的条款。例如,保函可能规定:“It shall be deemed automatically extended without amendment for one year from the present or any future expiry date hereof, unless at least thirty days prior to such date we shall notify you by authenticated swift that we elect not to consider this letter of credit renewed for such additional period.”[42]

2.保函可能设置“非延即付”条款,如果经受益人的要求,保函开立人不同意或不能延长保函有效期,则需立即向受益人支付保函项下款项。例如,某份保函条款约定,“This Counter Guarante...will Be Extended For Any Period Asked For By [the Employer]. Should The Bank Not Be In A Position Or Do Not Agree To Extend This Guarantee And/or If [the Contractor] Fails To Provide The Means For Its Extension And Make The Bank Agree To Such Extension, Then The Bank Undertakes To Pay The Amount Referred To Above...”或者保函条款表述为:“We Also Confirm That If Your Guarantee Is Called By The Beneficiary For Further Extension In Its Validity Period, We Shall Either Immediately Authorize You For Such Extention...or Shall Instantly Make Payment To You.”

在保函期限存在敞口的情况下,业主(受益人)可以单方决定保函是否延期,造成保函实际上成为无限期保函。有时,承包商虽同意保函延期,但与业主就保函延期产生的费用由谁承担发生分歧。在“非延即付”保函情形下,承包商在就保函延期费用等问题谈判时会明显处于劣势,随时会受到业主以其拒绝延期而要求付款的威胁。

因此,承包商与业主在前期谈判时,应特别注意有关保函有效期、保函失效日期及失效条件、保函延期等条款,尽量避免出具无限期保函。如果不得不开立如“非延即付”保函等存在期限敞口的保函时,争取增加保函绝对到期日的约定,约定无论在何种情形下,保函于某一特定日期失效。

(二)有关保函适用法律和争议解决的条款

由于各国关于担保及独立保函的法律规定差异较大,保函适用法律和争议解决方式应提前在保函格式中明确。由于保函争议的发生通常伴随着施工合同履约中的严重争议,为避免争议事项割裂处理,甚至得出不一致的结论,建议将保函争议与主合同适用法律和争议解决方式保持一致。如果保函中未约定适用法律和争议解决方式,依照各国国际私法和国际惯例(如《国际商会见索即付保函统一规则》,简称URDG458或URDG758)通常由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地法院依照该地法律进行管辖。保函应避免选择适用业主所在国法律。对于承包商而言,准确判断担保行的责任是最重要的,采用担保行所在国法律可预期性最强,对承包商最有利。就争议解决条款的设置,很多“一带一路”沿线国家选择将争议交由业主(受益人)所在国或第三国法院管辖或仲裁机构裁决。选择境外裁判机构,一方面可能产生因不熟悉相关法律而导致的风险,另一方面可能需要承担较高的争议解决成本。

七、独立保函索赔

(一)保函索赔理由

在国际工程项目中,拥有银行保函索赔权的合同当事人是业主或者分包合同中的主包商。

FIDIC合同1999年版第4.2款规定:“除出现以下情况业主根据合同规定有权获得的金额外,业主不应对履约担保提出索赔:(a)承包商未能按上段所述的要求延长履约保函的有效期,这时业主可以索赔履约担保的全部金额,(b)承包商未能在商定或确定后42天内,将承包商同意的,或按照第2.5款[业主的索赔]或第20条[索赔、争端和仲裁]的规定确定的承包商应付金额付给业主,(c)承包商未能在收到业主要求纠正违约的通知后42天内进行纠正,或(d)根据第152款[由业主终止]的规定,业主有权终止合同的情况,不管是否已发出终止通知。”

FIDIC合同2011年版分包合同第4.2款规定“在所有其他方面,主合同第4.2款[履约保函]将适用本分包合同的履约担保。”因此,主包商在分包合同中,如需要索赔保函,也需要遵守FIDIC合同1999年版第4.2款规定的业主索赔承包商保函的所有要求,即必须符合第(a)~(d)项中的某一项条件时,主包商才能向分包商索赔银行开具的履约保函。

需要指出的是,预付款保函与履约保函性质不同。业主或主包商索赔预付款保函时,常见的情况是在业主终止承包商的合同或者主包商终止分包商的分包合同,在预付款未能全额偿还的情况下才能索赔,且索赔金额不能是预付款保函最初开立时的全额,而只能索赔预付款扣减后的余额。在业主或主包商索赔履约保函时,业主或主包商可以索赔履约保函的全额。

业主索赔承包商的银行保函,或者主包商索赔分包商的银行保函,可采取两种方式向保函开立银行提出:(1)业主直接向开立银行致函索赔银行保函。或者,主包商直接向开立银行致函索赔银行保函。(2)业主通过在项目所在国的通知行,由通知行通过电传方式索赔银行保函。或者,主包商通过通知行,由通知行通过电传方式索赔银行保函。

一般而言,保函的开立银行均会在收到银行保函索赔通知后第一时间通知被担保人(通常为承包商或者分包商)。此外,开立银行还会与提出保函索赔的受益人或者通知行联系,确认索赔的真实性。为确认索赔的真实性,开立银行会向通知行发出电传,询问索赔函的真实性,如签字人的签字是否与其在银行备案的签字相符,核实签字人的身份,核实其是否有权在保函索赔通知上签字、是否得到授权等。银行还会审核保函索赔通知与银行保函的不符点,要求受益人或通知行澄清等。

在通知被担保人存在保函索赔通知后,开立银行还会书面通知被担保人,要求根据保函的规定,在一个期限内,如在URDG 758规定的5个工作日内向受益人支付索赔金额,并要求被担保人在保证金账户中存入等额的现金,以便开立银行在到期日之前向受益人支付索赔金额,但被担保人从有管辖权法院获得止付令或禁令除外。

(二)银行做法

我国银行在收到保函索赔后的措施如下:

1.银行在收到保函索赔后的审查措施

在收到业主对保函进行索赔时,银行应对此进行审查:

第一,审查电传内容。如果电传内容中没有载明业主索赔的整体内容,则银行应要求通知行在电传中载明业主索赔函的整体内容,以防欺诈。在某外国银行给中国的银行某分行的保函索赔通知中,外国银行就载明了业主索赔函的整体内容。如果外国银行的电传内容没有载明业主索赔函的整体内容,存在瑕疵,中国的开立银行可要求对方通知行提供。

第二,审查来电中是否存在瑕疵,是否与反担保保函内容、措词和理由存在不符点。如发现不符点,则要求对方予以澄清。

第三,银行需向对方银行核对签字人是否具有签署保函索赔的资格。通常情况下,即使不存在任何瑕疵,也需要求通知行确认签字是否属实。

银行在做上述工作时,应按银行的内部规定,分步骤进行。

2.关于第458号与第758号URDG中对银行止付时间的要求

国际商会458号出版物第17条对银行收到保函索赔通知后的支付时间没有规定具体的时间,只是原则性规定“毫不延迟地”,但对于“毫不延迟地”到底是多长时间,并没有给出明示的规定。至于什么是“毫无延迟地”,则依据具体情况具体分析,法律没有给出具体规定。

国际商会758号出版物针对无法确定“毫不延迟地”到底是指多少天,银行及其他当事人之间为此容易发生分歧的情况,对第17条进行了修改,改为“7个工作日”。

八、法院止付

(一)普通法国家的独立保函止付

英美普通法国家的银行保函止付,更准确地说,是在一方当事人索赔银行保函时,另一方当事人需要向当地法院申请禁令,以便阻止受益人兑现履约保函。在英美法国家,当事人索赔保函称为保函索赔(bond call)。

在英美普通法系国家,包括肯尼亚等非洲英语国家、孟加拉国、印度、新加坡、马来西亚等国,欺诈例外原则(Fraud Exception)是普遍公认的(orthodox)阻止受益人索赔保函的方法。中国法院以诉讼保全方式发出裁定,裁定受益人暂时不能索赔保函,直至法院作出生效的判决为止,即暂停支付保函金额的裁定不确定具体时间。与之不同,英美普通法国家一般均规定了一个时限,如3个月或6个月,如果提出保函禁令的申请人不能证明保函索赔存在欺诈,则禁令失效,受益人可以获得保函金额。

在承包商申请禁令阻止业主索赔履约保函时,或者分包商阻止主包商索赔履约保函时,具有司法管辖权的法院需要判断:(1)一方当事人是否有权向另一方当事人索赔保函;(2)如果不是,保函索赔是否构成欺诈;(3)如果保函索赔构成欺诈,是否应发出禁令阻止业主索赔履约保函。

无论是作为承包商还是作为主包商的中国企业,在进行保函止付向法院申请禁令时应仔细考虑上述三个问题。在澳大利亚CPB Contractors Pty Limited v. JKC Australia LNG Pty Limited [2017] WASCA 123案中,西澳大利亚上诉法院的判决表明法院很难发出禁令阻止受益人追索履约保函,除非合同明确规定了避免受益人在某种情况下索赔保函的条款。

需要指出的是,在英国的Simon Carves Ltd. v. Ensus UK Limited [2011] EWHC 657 (TCC)案中,英国TCC法院在本案中突破了欺诈例外的原则,而是以被告严重违约为由发出禁令。这个判例打破了公认的欺诈例外原则,本案表明法院也可以一方当事人严重违约为由阻止违约方索赔银行保函。

(二)中国法院的独立保函止付

根据《独立保函司法解释》的规定,中国承包商可根据该项规定在中国法院进行履约保函和预付款保函等止付,并应以“不符点例外”和“欺诈例外”作为在中国法院进行保函止付的诉讼。

在如何判定第12条第2项“受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的”的问题,第14条规定止付申请人提交的证据材料证明本规定第12条情形的存在具有高度可能性,也就是说,申请人提交的诉讼证据应表面上(on its face)表明欺诈事实的存在。在国际工程项目中,业主索赔承包商或者主包商索赔分包商的主要理由就是承包商或者分包商未能履行其义务。因此,申请人在法院提出中止支付保函的裁定时,证据应集中在证明承包商完全履行了自己的合同义务,业主索赔保函的欺诈事实的存在,或者,业主存在根本性违约,向承包商索赔属于欺诈。

需要指出的是,在保函止付方面,中国法律与其他国家法律有所不同。在普通法国家,保函止付可以通过暂停令或禁令等方式实现,即通过程序规则实现保函止付的目的。而中国法律只能通过实体法权利上的诉讼的方式,即通过诉讼保全方式,由申请人提供全额财产(或现金)抵押给法院,先由法院作出裁定,中止银行支付保函金额,然后通过法庭审理,证明保函欺诈行为和事实的存在,最终实现终止担保合同的目的,终止保函项下担保金额的支付。

在中国法院进行保函止付诉讼时,保函止付的案由为保函欺诈,中国的承包商不能以业主违约为由进行保函止付诉讼。

根据第16条的规定,中国法院应在48小时内作出书面裁定,中止支付保险项下的金额。如果止付申请人在止付裁定作出后30日内未依法提出独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的,中国法院应当解除止付裁定。

当事人对法院就止付申请作出的裁定有异议的,可以在裁定书送达之日起10日内向作出裁定的法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

一般而言,如果工程合同约定仲裁方式解决争议,中国法院可中止审理保函欺诈案件,待仲裁机构作出仲裁裁决,决定是否应予支付保函金额时再行作出决定。在工程合同约定法院管辖时,法院应根据第18条的规定审查认定基础交易的相关事实。

在《独立保函司法解释》颁布实施之前,中国法院在审理保函止付案件时,对被告主体资格认定存在两种做法:第一种做法是将受益人列为被告,将开立银行作为第三人;第二种做法是将受益人、开立银行均列为被告进行诉讼。在反担保保函止付诉讼中,将受益人、开立银行、反担保银行均列为被告进行保函止付诉讼。《独立保函司法解释》第19条规定:“保函申请人在独立保函欺诈诉讼中国仅起诉受益人的,独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加,或由人民法院通知其参加。”

中国法院作出中止保函支付的裁定后,根据《独立保函司法解释》的规定,如果保函止付申请人未能在30日内依法提出诉讼或申请仲裁,则法院应解除裁定。也就是说,如果保函止付申请人提起诉讼或申请仲裁,则保函止付裁定的效力将延续至法院作出有效的判决时止,或者仲裁机构作出仲裁裁决时止。需要注意的是,如果诉讼或仲裁判定保函欺诈不能成立,则保函止付申请人应承担相应的法律后果,包括向受益人支付保函金额、利息以及法律费用。

九、银行止付

当保函受益人发出索兑请求后,保函止付申请人有三种防止其索兑的途径:一是与受益人协商,请求其撤销索兑;二是上文中提到的通过法院止付;三是与开证银行一起审查受益人的索兑函和单据,看是否存在不符合之处。从实践来看,第一种途径,除非受益人作出巨大让步,否则往往难以实现;第二种途径,费时费力,结果难料;第三种途径,无须向受益人妥协,且审查索兑函及单据属于日常工作,效率高,且不需额外增加开销。

较于第一种和第二种途径,第三种途径虽然在效率和费用方面具有明显优势,但在实践操作并非易事。一是见索即付保函对单据的要求不高,难以找出可以据此拒付的实质不符点;二是银行出于自身商业信誉考虑,往往对不符点作出利于受益人的解释,倾向于支付款项。按实际操作惯例,银行一般须在5个工作日内支付款项。所以,除非申请人在此5个工作日内找出让银行无法拒绝的实质不符点,譬如索兑请求已超出失效期,否则保函将被成功兑付。

A公司某项目的合同额达15亿美元,工程预付款包含金额2亿美元。业主最初只同意一季度做一次预付款减额,而按合同约定,双方每月均进行一期报表结算,如按业主减额周期,会造成A公司保函费用不合理增加以及保函担保金额与实际享有的预付款金额阶段性不匹配的状况。通过与业主多次沟通,最终实现按每期报表给予预付款保函减额。目前,A公司该项目已经形成了业主到时间就自动给银行递交预付款保函减额信函的良好局面。

2006年某公司中标并签约B项目,根据合同约定向业主提交了履约保函和预付款保函。2010年11月23日,业主通过监理公司出函,要求承包商在14日内完成整个项目。在协商无果后,根据市场惯例,B项目承包商确认业主是下定决心要没收保函以弥补其公寓销售不佳的损失。因此,B项目承包商采取果断措施,在14日期限的前一天向法院申请紧急止付令冻结全部的银行保函,并在当天获得法庭的批准。12月业主正式向银行出函要求没收全部保函,银行以接到法庭的止付令为由拒绝了业主的要求。随后双方进入仲裁程序,经过一段时间的交涉,最后双方签署和解协议。在赔偿了业主一部分损失后,业主退回了全部保函,双方终止原合同。B项目没有坚持在合同条款中增加“随着预付款在支付正常工程款中被逐渐扣除,预付款将相应减额”的条款,导致在预付款已经被扣回99%的情况下,承包商在业主恶意提现预付款保函时非常被动。但是在意识到业主恶意提现保函的企图后,B项目承包商在规定时间前获得法庭的紧急止付令,保证了银行保函的安全,使业主不得不坐下来谈判,最终签署和解协议,使保函提现风波得到圆满解决。

第十二节　母公司担保风险及防范

一、母公司担保的产生原因

在2014年之前,母公司担保只是零星的个案。自2014年以来,承包商母公司担保呈爆发式增长,并成为境外项目业主的普遍要求。主要原因如下[43]:

1.境外项目规模扩大与承包商资信不足。近年来,境外建设项目的规模日益扩大,且EPC(交钥匙)总承包和基于项目融资的EPC(交钥匙)总承包合同逐渐成为主流承包模式。对于大型甚至巨型工程项目而言,如果承包商不是大型承包集团公司,而是集团公司下属公司,则承包商自身的资产(尤其是净资产)规模和银行授信等相对于项目规模而言明显不足,抗风险能力与业主在EPC(交钥匙)总承包合同项下的风险严重不匹配。因此,为解决承包商资信与项目规模及风险不匹配的问题,业主便要求承包商的母公司以母公司担保的形式增加承包商资信和抗风险的能力。

2.跨境担保由“事前审批制”改为“事后登记制”,扫清母公司担保的法律障碍。中国人民银行曾于1996年颁布《境内机构对外担保管理办法》,根据该办法第10条、第11条,境内机构提供跨境担保需由外汇管理部门进行事前审批。第17条规定:“担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。”因此,长期以来,在中国由承包商的母公司为承包商提供境外担保在法律上存在阻碍。2014年5月,国家外汇管理局发布了《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号),并废止了之前适用的规定。根据《跨境担保外汇管理规定》第6条的规定,跨境担保实行登记管理。企业为子公司开立跨境母公司担保,不再需要外汇管理部门的事前审批,只需进行事后登记。该项从法律制度层面上扫清了母公司担保的障碍。

3.母公司担保成为境外业主的融资保障。近年来,项目融资已成为境外业主为项目建设进行融资的主流模式。所谓项目融资(Project Finance),是指以项目的资产、预期收益或权益作抵押取得的一种无追索权或有限追索权的融资或贷款活动。在项目融资的模式下,融资方往往会成为“游戏规则制定者”。以电力行业为例,国际上许多电厂在投资开发并建设电厂项目时,通常会以项目融资的方式对资本金以外的投资额进行外部融资。境外业主需按融资方(比如融资银行)的要求,将其在EPC合同及其他所有项目合同项下的全部权益进行抵押或质押。同时,融资方可能要求承包商放弃对所供设备或在建工程的留置权。由于业主已将其在项目公司的全部权益抵押或质押给了融资方,在项目公司违反贷款协议或其他项目合同下义务时,融资方便可直接介入项目并接管项目的后续建设。[44]同样地,在一些中国企业海外风电项目融资中,中国的贷款银行会倾向于将公司融资和项目融资的担保相结合,在采纳项目融资的各类典型担保方式的基础上,看重海外项目公司的国内母公司所提供的担保。[45]因此,融资方会高度重视项目的担保程度,并据此判断项目的可融资性(bankability)。一旦项目在未投产前失败,融资方将面临本息不能返还的巨大风险,所以寻找合适的承包商便成为融资方的关注核心。如果承包商不具有与项目规模相匹配的抗风险能力或赔偿能力,融资方就会要求承包商在常规的独立保函之外另向业主提供相应的母公司担保,且要求业主在该母公司担保项下的权益转让给融资方。

二、母公司担保的形式及弊端

(一)母公司担保的主要形式

根据担保内容和母公司承担责任的性质及顺序,母公司担保可能存在以下几种形式[46]:

1.完工担保:担保承包商实现项目的完建。如果承包商不能完工,则由其母公司代为实施项目,实现完工。

2.一般保证:国际工程中,通常母公司会保证承包商按EPC合同的约定履约,如果承包商拒绝或无法向业主承担合同责任的,则业主有权向其母公司要求承担上述责任。需要注意的是,在一般保证下,业主应首先向承包商要求赔偿,在用尽法律救济仍不能从承包商处获得赔偿的情况下,才可以向承包商的母公司要求赔偿。

3.连带责任保证:连带责任保证的内容与一般保证相同,但承担责任的顺序不同。在连带责任保证下,业主可以先要求承包商承担责任,也可以直接要求承包商的母公司承担责任,而无须用尽法律救济先要求承包商承担责任。[47]

4.无条件的独立担保:类似于独立保函,无条件的独立担保是指承包商母公司向境外业主承担担保责任是无条件的。只要业主要求承包商的母公司赔偿,母公司就应承担担保项下的赔偿责任,而不考虑EPC合同是否有效或承包商是否违反了EPC合同。在无条件独立担保下,母公司对承包商在承包合同项下的责任承担首要义务,也不享有承包合同项下承包商对业主的抗辩权。在这种担保形式下,作为担保人的承包商母公司的责任最严格,风险也最大。

(二)母公司担保的弊端

1.无法满足母公司规避境外风险的需要。国际工程实践中,国内集团公司经常会在东道国设立子公司或特殊目的载体(SPV),并以该子公司或SPV作为承包主体与业主签署EPC合同,以此规避自身风险。[48]而在母公司担保的情况下,承包商母公司重新成为责任主体,一旦承包商未能顺利完成项目,违反承包合同,业主就有权要求承包商母公司承担担保责任。

2.增加母公司的担保负债,影响母公司后续投融资能力。由于母公司担保中往往含有赔偿的内容,因此具有财务担保的性质。这就会增加母公司的或有负债,改变母公司的资产负债表,使母公司对外担保风险剧增。如果母公司的子公司在多个对外承包工程项目上同时要求提供母公司担保,那么会导致母公司在担保能力和风险管理方面不堪重负[49]。近年来,境外工程项目的规模越来越大,导致母公司担保金额也越来越高。母公司在资产负债表中的重大变化,将严重影响母公司后续的投融资能力,影响到母公司运作其他项目。

3.如果母公司属于上市公司,则为子公司提供财务担保需要对公众披露[50]。上市公司对外担保必须在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。因此,母公司需要根据上述规定对公众披露其担保情况,这可能为上市公司母公司的经营管理带来很大不便。

三、母公司担保风险防范及应对措施

一旦境外业主提出承包商的母公司提供担保的要求,母公司往往会陷入进退两难的境地。“进”则需要面临上述弊端以及应对集团公司审批的繁杂程序,“退”则面临业主更换承包商的风险。对此,母公司可考虑如下应对措施:

第一,承包商应提前评估自身资产及信用状况,结合项目情况对母公司担保的合理性进行判断。首先,应当分析项目的融资结构。如果融资结构为项目融资,则业主融资方拥有较大的话语权,承包商谈判难度往往较大。如果项目为业主自有资金建设项目,则承包商拥有较大的谈判空间。其次,应当分析项目类型和规模,衡量项目规模与承包商自身能力。如果承包商通过提交通常的独立保函即可满足业主控制风险的需求,则无须再提交母公司担保。例如,在非洲某国某光伏电站EPC总承包项目上,某国际组织下属的公司为该项目的建设提供融资,融资模式为项目融资。融资方为保障贷款本息归还的安全,要求EPC承包商提供母公司担保。经评估,承包商的总资产规模远远大于项目规模,净资产规模也大幅超过了项目规模,故坚决不同意提供母公司担保。最终,融资方放弃了要求承包商提交母公司担保的要求,承包商只需向业主提供预付款保函和履约保函即可。[51]

第二,积极面对业主提出的母公司担保要求。若经评估,承包商的资信确实有限,与业主在项目中承担的风险不匹配,则承包商应当积极与业主及融资方就母公司担保的条件进行充分沟通。母公司亦应积极参与谈判,利用母公司在资信和资金能力的优势在担保形式(例如,是一般保证还是连带保证)等方面争取利益最大化。

第三,母公司应充分认识到近年来母公司担保已成为新的趋势,不应一概认为母公司担保是过分苛刻的条件。在经过充分评估后,若某项目确实需要母公司提供担保的,母公司亦应积极配合子公司,避免项目流失。

第四,在担保形式的选择上,应尽可能控制母公司保证责任的范围和赔偿风险的可能性。具体而言:

1.避免使用金钱支付担保,而选择完工担保。这样可以减少母公司资产负债表的波动。如果业主或融资方不同意适用完工担保,则尽量争取将母公司承担担保责任的方式设置为首先继续实施和完成项目,项目完全失败时才承担金钱赔偿责任。这便于在作为承包商的子公司对业主违约时,母公司可调动集团内的其他项目实施力量,继续实施和完成项目,减轻母公司直接面对金钱赔偿责任的压力,并维护集团公司的整体声誉。[52]

2.如果母公司不得不承担金钱赔偿的责任,则应优先采用一般保证。境外业主在主张中国母公司承担保证责任前,必须先向承包商主张赔偿。只有在用尽法律救济仍不能从承包商处获得赔偿的情况下,才可以向承包商的母公司要求赔偿。境外业主在这种情况下会投入大量时间和金钱,在一定程度上增加母公司或承包商与业主协商和解之可能。如果业主坚持母公司承担连带责任,则母公司应当在项目进行过程中,更为积极地参与到子公司的项目风险防控和索赔及反索赔工作中,防止发生母公司担保风险和承担担保责任。

3.应尽量避免无条件的独立担保。无条件独立担保对于承包商母公司而言责任最严格,风险最大。如果不得不适用独立担保,则承包商应与业主及其融资方就母公司担保的额度进行协商,争取降低母公司的担保责任限额,如只承担银行保函不能覆盖的承包商责任的余额等。[53]

第十三节　竣工与移交

项目施工进入竣工和移交阶段,是项目施工周期的重要环节,也是工程照管责任由承包商向业主转移的标志。项目竣工和移交受到多种因素的影响,需要业主、设计、监理、总承包商和分包商等多方参与。

在签约前、工程实施期间和竣工验收阶段,承包方关于竣工与移交关注的风险应该有所区别和侧重。

一、签约前,承包商在进行招投标文件评审和投标时,应重点关注的风险点

(一)开工时间的确定性

开工时间和竣工时间密切相关,因此在合同中应明确开工时间的确定方式。国际工程合同通常以业主发布的开工令中载明的开工日期作为工程正式开工日期。另一种通常的做法是约定开工日期为合同规定的先决条件满足之日或被双方放弃之日。此类先决条件包括:承包商提供履约保函、双方对工程进行相应的投保、业主自身或由业主的代表完成备置工程。

参考FIDIC银皮书的规定,业主通常应在不少于开工日期的7天前发布开工令,同时开工日期应定在合同生效后42天内,以避免承包商前期准备工作就绪后迟迟未能开工造成成本增加。

若在合同生效后,存在可能将长期拖延开工的风险,承包商应及时制定开工预案(包括原材料的采购、增加工人),并同时考虑到开工前这段期间通货膨胀、汇率波动及法律变化的可能性。

(二)工期与误期违约金的合理设置

在综合考量项目成本和利润的基础上,误期违约金的计罚比例应控制在合理范围。同时,应确保合同中设定误期违约金的上限,以确保承包商的此项风险可控。此外,合同条款也不应对工期延误不分原因进行处罚,而应设置合理的工期顺延条件。

(三)约定明确的竣工验收条件和期限

施工合同应明确规定承包商实现完工的标准,除了完成工程的基本义务外,完工标准还可能包括其他条件。例如,承包商向业主提供某些文件的要求(如记录竣工图纸、制造商质量保证、操作和维护手册)。

合同还应该对确定工程是否已经完成的过程作出明确规定。建设工程合同的一个共同特征是,承包商认为其已满足完工标准时通知业主,业主(或双方指定的独立认证人)检查工程并参照完工标准确定工程是否已完成。合同约定的完工日期可能是完成竣工检验的日期,或者是承包商通知业主工程已完成的日期。

竣工时间的确定有时会因为对竣工验收所需资料或工程完工情况的不同理解而发生争议,特殊情况下(如经济危机导致业主财务紧张),业主甚至可能因为自身原因而拒绝验收、接收工程。合同适用法律关于争议情况下如何确定竣工时间的规定可能千差万别,因此建议在合同条款中,对竣工验收所需资料的约定尽量具体化,并明确竣工时间的确定标准,例如,竣工试验获得通过的时间、工程接收证书载明的竣工日期等。

尤其需要在合同中约定,如果业主在特定期限内既未颁发接收证书,又未拒绝承包商验收申请的,在承包商提交验收申请时或特定期限届满时即视为已竣工;如果工程未经竣工验收即被业主擅自使用,以转移占有之日为竣工日期。

举例来说,FIDIC的完工过程涉及承包商在向业主提交项目的竣工记录和操作及维护手册后进行“完工测试”。一旦承包商认为已通过测试,承包商将向业主提交经认证的结果报告。此后,业主可以对此发出通知,说明测试结果哪些地方与合同不符。如果在14天内未发出此类通知,就视为业主就竣工测试结果不持异议。FIDIC合同规定,在下列情况下,工程被视为接收:(1)工程已完成(包括所有完工测试通过);(2)承包商已按照合同规定提供竣工记录和操作及维护手册;(3)承包商已进行必要的培训;(4)已签发(或视为已签发)接收证书。要申请接收证书,承包商应在工程已完成并准备好接收时通知业主,业主将有28天的时间来签发接收证书或拒绝承包商的申请。如果雇主在28天内没有回应承包商的申请,则认为已经签发了接收证书,前提是本段(1)至(3)所述的条件均已满足。在这种情况下,完工日期被视为业主收到承包商申请颁发接收证书的通知后的第14天。

二、工程实施期间,为保证按规定完工,承包商应关注的风险点

1.业主未按约提供施工条件,包括场地、技术资料、设备、施工所需各种审批、许可手续等,尤其是业主方承担征地拆迁,而业主未及时移交场地导致施工进度延误,承包商应申请工期延长。

2.承包商可能因为在其控制范围之外的事件(如不可抗力)而延迟工程进展。因此,合同应明确规定哪些延误不是承包商的责任,以便在出现延误时,承包商有权要求延长完工日期。

3.承包商应科学组织施工,合理编制施工计划,优化人员结构。海外承包工程还需承包商自身的能力过硬,才能顺利完成项目,使项目竣工。根据海外履约的复杂性和困难程度,承包商应做到科学组织施工、合理编制施工计划和优化人员结构。

三、竣工验收阶段,承包商应关注的风险点

1.谨防业主恶意拒不验收。建议在临验阶段,在项目具备验收条件的情况下,根据合同约定,正式书面向业主发出验收申请。在工期范围内,申请提前临验,推动验收方尽快着手准备相关工作,提早摸清业主对于验收的真实态度和意思,对于可能出现的不利情况尽早作出对应的安排。

2.避免先移交后验收。先验收,后移交,使我方处于主动态势。若迫于某种压力,不得不在取得临验报告前进行移交,则项目组一定要掌握某种制约业主的措施,如控制技术间钥匙等。

3.如果在接收证书颁发日期前,业主使用了工程的任何部分,那么该被使用的部分自被使用之日起,应视为已被业主接收,承包商应从使用之日起停止对该部分的照管责任,照管责任应转至业主。因此,若发生了业主在接收证书颁发日期前使用的情况,承包商应做好证据收集及保存工作。

例如,中亚某国业主邀请中国某企业参与某商务酒店二期项目的建造,中方企业在进行尽职调查时发现,曾经有中国企业参与一期项目的修建。经过与曾经参建单位的沟通,得知该业主曾经以验收不合格等理由拖延验收,甚至不惜诉诸诉讼,达到拖欠工程款的目的。为此,中国某企业经决策后果断终止合作,有效防范了可能出现的竣工验收风险。[54]

第十四节　缺陷责任

一、缺陷责任期的特点

缺陷责任指承包商在缺陷责任期届满前有修复工程缺陷的义务。从FIDIC合同条件相关条款来看,缺陷责任期具有以下特点:

1.缺陷责任期从接收证书证明的竣工日期起算。

2.在缺陷责任期内,承包商对工程质量缺陷有修复的义务。如果缺陷责任期内的缺陷或损坏被确定或经双方同意是由承包商以外的原因造成的,则修复的费用就应视同于雇主指示的变更来处理。

3.修复费用由造成缺陷的责任方承担。一般而言,工程师和承包商应共同查清缺陷或损坏的原因。经查明属承包商原因造成的,应由承包商承担修复和检验的费用。经查验属业主原因造成的,业主应承担修复和检验的费用,并支付承包商合理利润。

4.义务内容不仅仅局限于修复,还包括完成扫尾工作。根据FIDIC合同条件的约定,某些不会实质影响工程或区段工程预期使用功能的扫尾工作,可以在缺陷责任期届满之前完成。在业主指示的合理时间内,承包商须在缺陷责任期届满前完成接收证书注明日期时尚未完成的任何工作。

5.期限一般为1年,特殊情况可延长,最长不超过2年。

6.非承包商原因暂停工程,期限不发生中断。根据FIDIC合同条件,当生产设备和(或)材料和(或)安装,已根据暂停施工的规定或承包商暂停工作的权利规定暂停进行时,对于生产设备和(或)安装的缺陷责任期满2年后发生的任何缺陷或损害,本规定的承包商各项义务应不适用。

7.缺陷责任期满,质量保证义务不必然消灭。根据FIDIC合同条件,只有在工程师向承包商颁发了履约证书的情况下,承包商的义务才被认为已完成。换言之,履约证书才是对工程的最终认可。

二、缺陷责任期与质量保证期的区别

缺陷责任期与质量保证期不同。二者的区别在于:缺陷责任期是承包商对于工程出现的任何问题均予以承担修复责任的期限,期限由当事人约定。在缺陷责任期后,承包商不再承担工程的修复责任,但仍应当对工程的重大质量承担责任。质量保证期指建设工程自竣工验收合格之日起,在正常使用条件下的最低保修期限。在质量保证期内只有工程存在质量问题时,承包商才承担责任。多数国家对质量保证期有强制性规定,缺陷责任期则由当事人约定长短。工程质量保证期的规定一般长于缺陷责任期的规定。[55]

三、缺陷责任期的延长和上限

对于在缺陷责任期内被替换或修复的部分工程,更新其缺陷责任期很常见。例如,某工程项目的缺陷责任期为1年,如果该项目某个部分出现缺陷并被替换,则该部分工程的1年缺陷责任期自替换之日起重新计算。

如果工程的缺陷达到导致业主不能按原定目的使用的程度,业主有权延长缺陷责任期。可见不是对于所有的缺陷,业主都有权要求延长缺陷责任期,缺陷责任期的延长必须达到“业主不能按原定目的使用的程度”。

FIDIC合同没有限制业主延长缺陷责任期的次数,但限制了缺陷责任期延长的时间,即最多延长2年。因此在FIDIC中,缺陷责任期最长为3年。

四、十年责任险

十年责任险是指在法国、阿尔及利亚等部分法语区国家以及阿联酋等国实行的强制十年责任险。该险种主要是基于建筑工程的寿命期长而国际工程公司流动性强的这一特点而设立的,因为国际承包商一旦完成工程后,即撤离现场甚至离开工程所在国,而建筑工程的许多缺陷或隐患并不都在为期1至2年的缺陷责任期内发生。如果工程隐患发生时承包商已离境,业主就很难得到补偿。

法国法律规定,工程项目完工后,承包商应对工程主体部分在10年内承担缺陷保证责任。法国规定承包商必须投保,否则不能承包相应的工程。在承包商向保险公司投保后,如果工程交付使用后第1年发生质量问题(缺陷责任期内),由承包商负责维修并承担维修费用,在其余9年发生质量问题,维修费用由保险公司承担。

起先主要是法国的保险公司承保此类险种。近几年其他国家的保险公司也开始涉足承包此类险种,工程保险的保费依据工程公司的综合实力、过去所承建工程的质量等方面由保险公司确定。在这种保险业务中,承包商是投保人,而业主或工程所有人为被保险人或受益人。

第十五节　违　约　金

违约责任,又称违反合同的民事责任,是合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。违约行为在表现形式上多种多样,根据合同是否履行与履行状况,可以分为履行不能、履行迟延、履行不当和拒绝履行。国际工程中关于违约金的规定主要有承包商就本项目对业主承担的责任上限、承包商未按时完工所需支付的误期罚款及业主未按时向承包商支付工程款时应支付的延期支付利息。

一、承包商的责任上限

承包商的责任上限是指承包商就合同承担违约责任的最大金额。责任上限也有其不适用的情形。

FIDIC合同条件对责任限度进行了约定,任何一方不应对另一方使用任何工程的损失、利润损失、任何合同的损失,或对另一方可能遭受的与合同有关的任何间接的或引发的损失或损害负责。

需要注意的是,相关法域的公共政策对当事人在合同中限制或免除责任的行为效力也有一定影响。例如,在英国法下,因过失导致他人人身伤亡的责任就不能被限制或免除。

为了降低承包商的风险,合同项下承包商对业主的全部责任不应超过合同价格。在有些合同中,业主为了保护自身利益,约定承包商的责任上限超过合同价格的20%~30%,承包商应积极与业主协商将责任上限控制在合同价格内。承包商还应注意,责任限额所参照的合同金额是指合同订立时的价格(即投标价),还是调整之后的价格(由于合同变更对原始投标价格作出调整)。

此外,建设工程合同的责任限额经常会包括对承包商未能按时完工应支付的损害赔偿金额这一分项的责任限额(具体请见第十五节第二部分)。

二、误期罚款

国际工程承包中承包商的违约行为亦可以分为不履行和不适当履行。不履行(包括履行不能与拒绝履行)将导致合约的终止和损害赔偿责任的发生;不适当履行分履行不当与履行延迟。综观各类合同条款和相关的国际工程合同实践,因承包商履行不当的行为责任,将最终以工期延迟的违约责任来承担,这是由建筑施工的特点决定的。

工期条款是国际工程合同中最重要的条款之一。工程一旦延期,承包商常常会面临较高的误期罚款。如果按照自身的施工能力测算,承包商在业主要求的总工期或阶段性工期内根本无法或很难完成全部工程量,那么就应谨慎投标或向业主争取将工期调整至合理范围。

在适用的法律体系下,承包商逾期完工需承担的损害赔偿形式可能为普通损害赔偿或违约赔偿金。根据英国法律,普通(非约定)损害赔偿将使业主处于如果承包商按时完工他们本应处的地位。在复杂的国际建设工程项目中,确定普通损害赔偿金额对当事人而言通常是一项困难、耗时久且昂贵的工作。另外,合同中的责任免除条款经常也会排除业主在普通损害赔偿中主张经济损失的权利。因此,合同中通常约定损害赔偿违约金以取代普通损害赔偿。损害赔偿违约金是预先确定的,并且合同通常会约定一般的排除经济损失赔偿责任不影响主张损害赔偿违约金。将期限延长考虑在内,如果承包商未能按时完工,业主将有权在责任限额范围内以固定利率获得违约赔偿金,直至工作完成。

关于罚款,应重点审核以下两个方面:一是罚款的计算方法是否合理。为避免或降低工程的风险损失,误期罚款通常在承包商延误整体工期时适用,部分合同规定工程进度不能满足阶段性工期时也要进行误期处罚。建议尽量避免此种约定,如难以回避,建议增加承包商在后续的施工中追回进度后可部分或全部退还进度违约金的约定。二是罚款是否规定了累计最高限额。在综合考量项目成本和利润的基础上,误期违约金的计罚比例应控制在合理范围。同时,应确保合同中设定了误期违约金上限(国际工程中通常应控制在合同额的10%以内),以确保承包商此项风险可控。

根据FIDIC约定,误期罚款是业主因承包商工期违约导致损失的唯一赔偿。因此,业主不能再请求承包商支付其他损失,如租金损失等,除非当地法律有相反的规定。

第十六节　保　　险

一、投保的必要性

(一)风险考虑

风险转移是通过法律文书或是保险合同,将风险转移或者是分摊给其他参与者。其行为并非损人利己的行为,而是将风险转移到对该风险有承受能力的个人或组织。工程保险是转移项目风险,保证工程建设目标实现的一个重要手段。国际工程承包合同通常强制要求承包商投保一些保险,在办理工程保险之前,承包商不能开始施工,目的是保障业主自身利益,但这对承包商亦有一定的积极作用,项目一旦出现损失,承包商可以向保险公司索赔,从而分散风险。

企业(包括融资银行)在投资决策之前会进行各种风险评估和防范,但对于经营风险之外的政治风险,企业却难以控制。一些专业的保险机构可以帮助企业在项目投资前,更深入地了解东道国的政经民情,以防范和规避投资风险。在风险确实发生时,可从中信保获得经济补偿,使企业的损失大为降低。可以说,海外投资保险所提供的政治保险保障为企业解除了其海外投资中最大的后顾之忧,使企业可以更安心地进行海外投资。

(二)融资考虑

企业在“走出去”的过程中经常遇到的困难是融资困难,而融资困难造成的瓶颈会严重影响项目的进展。如果企业的海外投资项目获得了海外投资保险保障,银行通常会重点考虑提供贷款,或者会提高贷款额度,或者放松贷款条件,使企业更易于获得银行的信贷支持,同时也会大大增强企业的财务稳定性,增强企业项目融资以及股票和债券的吸引力。[56]

二、投保的范围和方式

国际工程承包中遇到的保险主要有以下几种:工程一切险、第三者责任险、工程和承包商设备的保险、运输保险、车辆保险、人身保险、承包商雇员的社保(工伤等)等,这些风险基本属于承包商风险。对于业主风险,一般情况下,工程一切险包括承包商和业主双方的风险。由于业主风险一般都是特殊险种,投保成本高,如果业主要求承包商投保包括业主风险的险种,一般而言会导致工程成本过高,但此类成本—收益分析还需进一步考量项目的性质以及业主与承包商之间的具体安排。

国际工程项目中的各项工程保险一般由承包商办理,有时也会出现由业主与承包商为工程涉及的相关责任分别进行保险的情况,如业主负责为工程、附属设备和材料投保,承包商为其施工机具、人员及第三方投保。业主也可以要求以联合名义投保。以联合名义投保对业主有如下好处:(1)业主也是投保人,也能享有保单下的权利。(2)避免出现保险人赔偿后,向业主追偿的情况。例如,如果项目倒塌造成他人财产损害,如果仅是承包商投保,业主不是投保人,则保险人可能会向业主追偿,因为业主是项目的所有人,第三人可以直接向业主请求赔偿,保险人向第三人赔偿后,便能获得追偿权。

三、保险条款关注要点

对于承包商而言,需要关注的保险条款包括施工合同中的保险条款和依照施工合同的要求进行投保时与保险公司签署的保险条款两部分。

某个险种的投保人应在施工合同中明确约定。对施工合同中保险条款的审核需要关注承包商必须投保的类别、投保额度、保险责任范围、受益人、保险赔款的适用等事项的规定是否合理。此外,还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如,孟加拉国为了保护本国的保险业,规定凡是政府投资的项目,其工程保险必须向本国的国营保险公司投保,而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制,承包商在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也有的国家规定本国境内的项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以,在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。[57]

承包商在进行投保、签署保险合同时,应关注保险的风险类别和保险额度是否符合工程合同中的具体要求,并恰当覆盖了自己在项目实施中应该承担的风险。如果未按照合同要求投保,业主通常有权自行投保并从工程款中扣除相应费用,或者在发生本应由保险公司承担责任的风险事故时,要求承包商承担责任。被保险人可以同时涵盖业主、承包商、贷款银行等与工程有利害关系的多方当事人。同时,保险期限、保险公司的除外责任及免赔额都是承包商应该在保险条款中重点关注的事项。在发生工程变更事项,导致与投保时向保险公司提供的工程信息不一致时,应及时通知保险公司。工程延期并超出原定保险期限的,也应及时延长保险期限,避免保险公司拒绝赔偿的情况。

如果合同适用法律对工程保险有一些特殊要求,承包商购买保险还应符合这些特殊要求,如法国、阿尔及利亚等众多法语国家都要求承包商投保强制性的十年责任险。

四、建议

1.应争取业主同意在中国保险公司或者国际性保险公司投保,并且将保费打入工程报价。因为一旦发生保险风险,比较容易理赔,如果与保险公司发生争议,能得到较好地解决和执行。同时承包商投标前应进行细致的询价,必要时寻找有经验的保险经纪公司进行工程保险的策划。对于保险没有覆盖的风险,应当根据工程国际惯例和项目实际情况,与业主协商合理确定风险分配,如果由承包商承担,应在报价中打入足够的保险费。

2.如果业主要求承包商投保的收益人/被保险人不止一个,则该受益人应为业主与承包商,有时融资银行也要求将其作为受益人,但是,其他人如现场的其他承包商,不应作为受益人。如果一方当事人在保险事故中负有责任,把业主与承包商作为共同受益人,也可以避免保险人在向一方做出赔偿后转向另一方赔偿。

3.发生保险事故后应当按照保险公司的规定与合同的约定尽快通知保险公司,同时采取措施减少损失或者避免损失扩大。

某项目业主负责投保的险种额免赔额过高,导致承包商损失不得获赔。某国际工程项目中,工程一切险由业主办理,但业主在办理保险时,为降低保费,选择了较大的免赔额,达到40万美元。结果施工中部分工程和承包商设备被洪水冲毁,由于损失在免赔额以内,承包商无法得到保险公司的赔偿。同时合同规定,免赔额内的损失由承包商自行承担。由于承包商对业主办理工程险的条件没有了解清楚,失去了本应得到的补偿。由此可见,对于业主负责的部分保险,承包商应仔细研究合同中涉及保险的相关条款,尤其是专用合同条件,同时向业主索取业主负责的保险单的副本,查明业主办理工程险的条件,如保险金额、免赔额、保险索赔的失效、损失评估的程序等。若认为业主的保险条件不能恰当地覆盖自己在项目中的风险,应采取适当的补救措施。

第十七节　不可抗力风险

一、不可抗力概述

(一)不可抗力的释义

1.中国法律规定

中国法律对不可抗力进行了明确的定义。《民法总则》第180条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条也作出了同样的规定。虽然中国法律不能独立调整国际工程承包实践,但其对不可抗力的理解依然有着重要参考意义。

根据中国法律规定,不可抗力要同时满足四个构成要件:(1)不能预见,指订立合同时不可能预料到此种情况的发生。此处预见能力的界定标准,若以当事人一方的预见能力为标准,显然有失公平,因此笔者认为应当以善意一般人的预见能力为标准,若善意一般人在同等情况下不能预料到此种情况的发生,则应当认为满足该要件。(2)不能避免,指当事人尽了合理的注意义务,但仍然不能避免此种情况的发生。(3)不能克服,指当事人尽了最大努力,但仍然不能克服此种情况给工程造成的影响。(4)客观情况,指此种情况不以人的意志为转移,与主观情况相对。

2. FIDIC合同条件规定

FIDIC合同条件在中国海外工程承包项目中有着广泛应用。其中1999年版FIDIC《土木工程施工合同条件》第19.1款对不可抗力的定义最具代表性:在本条中,“不可抗力”的含义是指如下所述的特殊事件或情况:(a)一方无法控制的,(b)在签订合同前该方无法合理防范的,(c)情况发生时,该方无法合理回避或克服的,以及(d)主要不是由于另一方造成的。只要满足上述(a)至(d)段所述的条件,[58]不可抗力可包括(但不限于)下列特殊事件或情况:(i)战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行动,(ii)叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权,或内战,(iii)暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业,完全局限于承包商的人员以及承包商和分包商的其他雇员中间的事件除外,(iv)军火、炸药、离子辐射或放射性污染,由于承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性的情况除外,(v)自然灾害,如地震、飓风、台风或火山爆发。

FIDIC合同条件对不可抗力的规定为要件规定和部分情况列举,不排除未列举的其他可能情况,这样就为具体的承包合同设定详细的不可抗力条款留下空间。

3.不可抗力在不同司法管辖地的适用

在不同的司法管辖地,不可抗力的称谓有所不同。在大陆法系国家,通常称为“不可抗力”,而在普通法系国家和阿拉伯法系国家,通常称为“特殊风险”。

大陆法系国家不可抗力定义和范围依成文法(制定法)予以规制,在普通法系国家,根据契约自由原则,则依合同当事人约定不可抗力事件范围。在通过合同约定不可抗力事件范围时,承包商应谨慎行事,评估可能的风险,事先明示约定不可抗力事件范围。

4.政治不可抗力和自然不可抗力

政治不可抗力包括战争、宣战、政变、内乱、骚乱、无序、罢工、恐怖袭击等事件,自然不可抗力包括洪水、海啸、地震、滑坡等,而暴雨是否构成不可抗力,应根据合同约定确定。

(二)不可抗力的后果

1.不可抗力的索赔

FIDIC《土木工程施工合同条件》第19.4款对“不可抗力引起的后果”作出了规定:如果由于不可抗力,承包商无法依据合同履行他的任何义务,而且已经根据第19.2款[不可抗力的通知],发出了相应的通知,并且由于承包商无法履行此类义务而使其遭受工期的延误和(或)费用的增加,则根据第20.1款[承包商的索赔],承包商有权:(a)根据第8.4款[竣工时间的延长]的规定,就任何此类延误获得延长的工期,如果竣工时间已经(或将要)被延误,以及(b)获得任何此类费用的支付款额,如果发生了如第19.1款[不可抗力的定义]中(i)至(iv)段所描述的事件或情况,以及如果在工程所在国发生了如(ii)至(iv)段中所述的事件或情况。在收到此类通知后,工程师应根据第3.5款[决定]对上述事宜表示同意或作出决定。

因此,根据第19条的规定,不可抗力索赔的前提条件是:(1)发生了不可抗力事件;(2)构成不可抗力的相应事件或情况发生后的14天内,一方应将构成不可抗力的事件或情况通知另一方;(3)承包商应尽力履行合同规定的义务,以减少由于不可抗力导致的任何延误;(4)承包商因此事件发生而遭受工期的延误和(或)费用的增加。[59]

2.承包方的通知义务

不可抗力发生后,承包方需及时通知业主不可抗力的相关情况。《土木工程施工合同条件》第19.2款对此作出规定“如果由于不可抗力,一方已经或将要无法依据合同履行他的任何义务,则该方应将构成不可抗力的事件或情况通知另一方,并具体说明已经无法或将要无法履行的义务、工作。该方应在注意到(或应该开始注意到)构成不可抗力的相应事件或情况发生后14天内发出通知。在发出通知后,该方应在此类不可抗力持续期间免除此类义务的履行。不论本条中其他款作何规定,不可抗力的规定不适用于任一方依据合同向另一方进行支付的义务。”也就是说,承包方有义务在14天内发出不可抗力的通知,若其未及时发出通知,则可能丧失依据不可抗力进行索赔的权利。

3.承包方的减少延误责任

《土木工程施工合同条件》第19.3款规定了承包方减少延误的责任:只要合理,自始至终,每一方都应尽力履行合同规定的义务,以减少由于不可抗力导致的任何延误。当不可抗力的影响终止时,一方应通知另一方。也就是说,在不可抗力发生后,承包方有义务在有条件的情况下继续履行合同,采取合理措施尽量避免工程延误,减少业主损失。

除减少延误责任外,依各国法律,承包商还负有减轻损害的义务。在发生不可抗力事件时,承包商应采取有效的措施减轻损害。

4.不可抗力条款的限制

《土木工程施工合同条件》第19.5款对“不可抗力对分包商的影响”作出了规定:如果根据有关工程的任何合同或协议,分包商有权在附加的或超出本款规定范围之外的不可抗力发生时解除其义务,则在此类附加的或超出规定范围的不可抗力事件或情况发生时,承包商应继续工作,且他无权根据本款解除其履约义务。此款是指当分包商与承包商签订的不可抗力条款范围大于承包商与业主间的不可抗力条款范围时,由承包商承担超过部分的不可抗力后果,承包商应当继续履行义务。因此,本条是为了约束承包商与分包商间的不可抗力条款。

5.合同变更与解除

不可抗力发生后,除造成工期延误外,工程的条件或目的可能已经改变,导致承包方无法继续施工或继续施工没有实际意义。因此,承包方可要求变更或解除合同。FIDIC合同条件规定,在发生不可抗力后,可部分或全部解除合同,业主承担因此所产生的一切损失,并有义务向承包方提供合理的经济补偿。但对于不可抗力中的地震、雨、雪、台风等自然灾害,承包人仅有权获得工期的延长,而无权索赔因此引起的费用,这一规定体现了风险共担的精神。[60]

《土木工程施工合同条件》第19.6款规定了终止合同的条件:如果由于不可抗力,导致整个工程的施工无法进行已经持续了84天,且已根据第19.2款“不可抗力的通知”发出了相应的通知,或如果由于同样原因停工时间的总和已经超过了140天,则任一方可向另一方发出终止合同的通知。在这种情况下,合同将在通知发出后7天终止,同时承包商应按照第16.3款“停止工作及承包商的设备的撤离”的规定执行。

第19.3款则规定了解除合同的条件:除非本条另有规定,如果合同双方无法控制的任何事件或情况(包括,但不限于不可抗力)的发生使任一方(或合同双方)履行他(或他们)的合同义务已变为不可能或非法,或者根据本合同适用的法律,合同双方均被解除进一步的履约,那么在任一方向另一方发出此类事件或情况的通知的条件下:(a)合同双方应被解除进一步的履约,但是不影响由于任何以前的违约任一方享有的权利,以及(b)如果合同是依据第19.6款的规定终止的,业主支付给承包商的金额应与根据第19.6款“可选择的终止、支付和返回”终止合同时支付给承包商的金额相同。

终止合同除了关注上述合同规定外,还需要仔细分析各种相关因素,尤其是项目所在国的相关因素,以此审查终止合同是否是明智之举。当不可抗力的出现改变了签约条件,继续履行十分不利时,承包人应当充分引用此条款,终止合同促成赔偿。

二、中国企业不可抗力风险国别

自2000年以来,中国承包工程企业在国际工程项目中遭遇的不可抗力风险总结见表4-2。

表4-2　中国承包工程企业遭遇不可抗力主要国别风险

三、不可抗力风险应对

(一)不可抗力的认定

在海外工程承包实践中,因突发事件导致工程中断的情况时常发生,但只有该事件被认定为不可抗力事件时,承包商才能获得相应权利。也就是说,并非所有突发事件都能归为不可抗力事件。虽然FIDIC合同条件对不可抗力进行了要件规定和部分情形列举,但具体事件是否满足要件规定依然需要具体分析。

例如,中国某施工企业在南亚某国(该国经常有暴雨天气)承揽了一项电力建设EPC工程。由于南亚雨季多雨,双方在合同中对暴雨造成工期延误的索赔和顺延标准约定了一个计算公式,计算结果超过标准后可以提出顺延工期。在施工过程中,当地的分包商经常以暴雨无法施工为理由,向作为总承包商的中国施工企业要求顺延工期。鉴于暴雨天气确实无法施工,中国施工企业以暴雨作为不可抗力,向业主提出顺延工期的请求。[61]

该案中,暴雨是否可以构成不可抗力成为案件关键。暴雨为自然天气,无法人为操控。因此,根据FIDIC《土木工程施工合同条件》第19.1款的不可抗力要件规定,自然天气满足“一方无法控制”和“主要不是由于另一方造成的”两项要件,但是否满足“在签订合同前该方无法合理防范的”以及“情况发生时,该方无法合理回避或克服”剩余两项要件仍有待商榷。此处需要综合考虑暴雨的破坏程度及当地暴雨发生频率等因素的影响。本案中,暴雨是该地区的常有天气,承包商在签约时即订立了顺延工期的计算公式,表示其在签约时已经意识到暴雨可能造成工程延误,因此理应进行合理防范。但若暴雨破坏力极强,导致无法施工,则不能要求承包商做到合理防范。此外,海外承包工程时理应全面考量当地天气、地理、环境等因素对工程承包的影响,并制定相应对策,因此通常情况下不会将自然天气归为不可抗力。但一旦出现不常见的极端恶劣天气,例如,该地以往不常下雨,却在施工期内突发极端暴雨天气,超出一般有经验的承包商的预见能力,则满足无法合理防范和克服的要件,构成不可抗力。

在国际工程实践中,承包商在使用FIDIC合同第19条不可抗力条款时,还涉及了如下问题:

1.业主往往主张需有权威机构出具不可抗力发生事实的证明;

2.承包商需履行减轻损害的义务;

3.承包商需证明不可抗力事件对工期延误的影响及二者间的因果关系;

4.承包商需证明不可抗力事件与额外费用之间的因果关系。

以某铁矿项目为例,在发生中俄边境洪水事件时,承包商以不可抗力为由提出了工期延长的索赔,但索赔遭到了业主的否认。业主与承包商的争执焦点在于索赔证据,如下:

1.证明不可抗力的机构问题。虽然FIDIC合同规定了不可抗力的定义并列举了不可抗力事件,但在索赔过程中,业主提出需要中国工商机构出具文件,由有权威的机构证明发生了不可抗力。承包商主张,FIDIC合同并未规定在发生不可抗力时应该由某个机构出具书面证明的内容。承包商认为,由中国边境海关出具的证明足以证明不可抗力事件的发生事实,且中国工商部门没有职责出具此类证明文件,中国也没有规定哪一个机构可以出具此类证明文件。

2.承包商是否采取了减轻不可抗力影响的措施。业主认为承包商没有采取合同规定的合理措施,将不可抗力的影响减至最低,并举例证明在某个边境口岸发生洪水时,承包商可以选择其他线路运输货物。而承包商主张其已经采取措施减轻不可抗力的影响。

3.受到不可抗力影响的货物证明。业主要求承包商举证,证明哪些位于关键线路工程的货物运输因不可抗力受到了影响,从而导致关键线路上的工程受到了延误。承包商无法完全举证证明哪些货物因洪水受到了影响,哪些货物位于边境口岸,哪些货物位于运输途中,哪些货物已经制造完毕处于运输状态。在无法完全举证的情况下,承包商的索赔主张受到了质疑并遭到业主否决。

因此,在国际工程项目中,承包商能否提供索赔的支持性文件和资料即索赔证据,成为索赔是否成立、工期延长时间确定和额外费用确定的基础。对中国承包商而言,唯有改变观念,提高项目管理水平,加强合同文件管理,细化现场记录,才能在国际工程项目索赔中获得成功。

(二)明确不可抗力条款

中国海外工程承包案件中,最为常见的不可抗力争端为承包合同不可抗力条款约定不明。由于FIDIC合同条件对不可抗力的规定为要件规定和部分列举,自然会引发类似事件是否能被认定为不可抗力的分歧。加之各国对不可抗力的规定各不相同,如果不在具体的承包合同中进一步明确哪些特定的情形属于不可抗力,当争议发生时,承包商对合同条款所作的有利解释可能无法得到支持。

承包商在缔约前,需要严格考察、评估当地的自然环境及人文环境,清楚了解可能出现的不可抗力情况,并将相关因素考虑进工程承包方案中。在缔约时,针对该地区或该项目的特殊情况积极提出不可抗力条款的制定需求,同时详细约定工期顺延计算公式、损失费用分担方式等内容,从而减轻承包商的经济压力,减少日后索赔争议。

双方缔约时往往较为关注合同的主体条款,如工程质量标准、工程工期、工程造价等必然涉及的条款,对于不可抗力等常规条款的重视程度明显不够。较为常见的是承包商存在侥幸心理,认为工程进展顺利,不会发生不可抗力争议;或是对不可抗力条款的理解不够,认为现有条款足够解决争议。因此,订立的不可抗力条款往往不够明确和全面,但不可抗力一旦发生,承包商再想进行商议已为时已晚。

承包商与业主签订合同的同时,应当周全考虑相关因素和可能发生的情况,积极争取己方利益。在确定不可抗力的范围时,业主和承包商的风险利益总是矛盾的,业主希望尽量将风险转嫁给承包商,减少赔偿金额,承包商则相反。但无论如何,承包商要尽量详细列明不可抗力情形,首先,将可能出现的情况纳入不可抗力范围中,尤其是在工程中或当地容易出现的事件。其次,要明确双方责任,减少争议。承包商应提高对不可抗力条款的重视程度,了解对方国家在不可抗力问题上的不同规定,根据工程实际情况作出调整,使条款契合工程需要,充分发挥合同解决争议的作用,防患于未然。

(三)防范分包合同风险

中国公司的海外工程承包项目往往需要分包商的参与,承包商与分包商的工程合同势必会影响承包商的不可抗力风险防范。

例如,某国一建筑公司在南亚承建了一EPC项目,参照FIDIC签订了总承包合同,双方在协议中约定使用S国西南某厂设备。该建筑公司遂与设备厂家签订了一份供货协议,并根据与业主的EPC总承包合同约定了不可抗力等条款:“严重的自然灾害和灾难(如台风、洪水、地震、火灾和爆炸等)、战争(不论是否宣战)、瘟疫、叛乱、动乱等构成不可抗力。合同双方的任何一方,由于不可抗力事件而影响合同义务的执行时,则延迟履行合同义务的期限相当于受不可抗力影响的时间,但是不能因为不可抗力的延迟而调整合同价格。”在合同履行过程中,S国西南部突发强烈地震,造成设备厂严重损失,已不可能按合同约定的时间交货。设备厂向建筑公司请求按合同约定的不可抗力条款延期交货,建筑公司同意了其请求,同时也根据EPC总承包合同中不可抗力的条款,向项目业主申请了工期顺延。[62]

本案中,由于强烈地震属于争议不大的不可抗力事件,总承包商以此为由主张不可抗力的权利往往能够获得支持。然而,如果影响分包商施工的是存在争议的事件(如上文提到的暴雨),则当总承包商与分包商的合同明确约定该量级的暴雨构成不可抗力,但总承包商与业主的合同却未作此约定时,在分包商向总承包商申请延期成功后,总承包商的延期申请未必能得到业主的支持。原因是,虽然总承包商与分包商之间的合同约定了该事件构成不可抗力,但根据合同相对性,此约定只约束当事人双方即总承包商与分包商,业主并不受此约束,业主与总承包商之间的合同才起到约束业主的作用。因此,分包商因不可抗力获得免责不必然导致总承包商因此获得免责。

根据FIDIC《土木工程施工合同条件》第19.5款的规定,若分包商与承包商签订的不可抗力条款超过了FIDIC《土木工程施工合同条件》中规定的不可抗力情形,那么即使上述不可抗力情况发生,承包商也不能以此为由不履行其义务。因此,承包商在与分包商签订合同时,要格外注意不可抗力范围不要超过其与业主签订的总合同,否则将由自己承担相应的合同义务。

(四)风险发生后的正确应对

一旦不可抗力风险发生,承包商应当迅速发出不可抗力的通知,要求暂时停工,为后续工作的展开做好铺垫。例如,中国某公司在非洲某国承建一项由世界银行贷款的公路建设项目,签订的是FIDIC施工合同条款,咨询工程师是欧洲某国一家老牌咨询公司人员。在实施过程中,项目所在国与邻国在贸易协定上突发争端,邻国因此而单方面关闭了两国边境,停止向这个内陆国家提供燃油,造成主体工程停工9个半月,为合同工期的39.58%。中国公司在燃油危机发生后,立即致函咨询工程师,要求按第40.1款暂停工程的规定发出暂时停工令,为经济索赔及下一步工作提供法律依据,并终止不必要的费用支出。[63]

重大风险发生后,承包商要尽可能防止业主损失扩大,促使双方和平协商解决索赔。如果承包商既没有合法停工又不能继续施工,则不仅造成了双方损失进一步扩大,也容易出现承包方擅自停工的程序问题,给索赔设置障碍。

此外,一般情况下,不可抗力发生后,双方会向咨询工程师咨询索赔事宜,并予参考,但也不排除咨询工程师由于专业能力受限,或未能全面了解工程情况,或倾向一方利益,给出不合适的建议。因此,承包商虽然需要参考咨询工程师的建议,但也不能一味采纳,对工程的真实情况要做到心中有数,这样才能判断相关建议是否合理。例如,本案中,咨询工程师向业主建议支付中国公司175万美元索赔款,但中国公司认真分析情况后,拒绝了咨询工程师的建议,准备进行国际仲裁。此举也迫使业主缓和态度,承认燃油危机的负面影响,表示愿意通过商谈的方式友好地解决争端。最终,中国公司获得440万美元的赔款,超过工程咨询师建议索赔额的一倍多。[64]

因此,不可抗力的风险应对,要综合考虑多种因素影响,针对工程的实际情况,制定不同的应对政策,从而取得良好效果。

第十八节　索赔时效风险及防范

一、索赔时效的含义

工程索赔通常是指在合同履行过程中,合同一方当事人因非自身原因而受到实际损失或权利损害时,通过合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。[65]索赔时效,则指索赔权利人提出补偿或赔偿损失的时间限制。[66]因此,所谓索赔时效风险,通常是指承包商未能在合同条件规定的时限内,提出符合形式要求和内容要求的索赔,从而丧失索赔权利的风险。

二、FIDIC合同条件关于索赔时效的规定

目前在国际建设工程领域被广泛使用的合同条件主要有1999年出版的《土木工程施工合同条件》、《生产设备与设计、施工合同条件》和《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(以下统称“1999年FIDIC合同条件”)。2017年12月,FIDIC发布了以上三个合同条件的最新版本(以下统称“2017年FIDIC合同条件”)。

(一)1999年FIDIC合同条件的规定及分析

1999年FIDIC合同条件第20条均为“索赔、争端与仲裁”,第20.1款[承包商的索赔]对索赔程序及时效要求进行了详细规定,归纳起来主要有:(1)对承包商提交索赔通知的时间限制,如果超出规定时间,即意味着放弃索赔权利;(2)对承包商按工程师指示保持同期记录的要求;(3)对承包商提出索赔报告的内容要求以及时间限制;(4)对工程师批复的时间限制及其批复应遵守的规定。

承包商索赔的处理程序如图4-3所示。

图4-3　承包商索赔处理程序

　　由图4-3可以看出,承包商需要特别注意提出索赔的三个时间点,即(1)索赔通知书需要在索赔事件发生后28天内发出;(2)索赔报告需要在索赔事件发生后42天内发出;(3)对持续性索赔事件,在索赔事件影响结束后28天内,承包商递交最终索赔报告。[67]另外,该款规定工程师可以要求承包商进一步补充材料,但仍要在规定时间内对索赔作出原则性回应。这一规定实际上对承包商是有利的,因为在实践中,工程师有时以承包商证据不充分为由拖延批准索赔,待承包商基本完成工程、已无法实际“控制”项目后,再拒绝索赔。这一规定,可以防止工程师的这种行为。[68]

(二)2017年FIDIC合同条件的规定及分析

1999年FIDIC合同条件对业主索赔没有明确的时效性规定,仅提到“业主在了解引起索赔的事项或情况后,尽快向承包商发出索赔通知”。不少专家学者认为,此种规定有悖平等公正的原则。[69]

2017年FIDIC合同条件对此作了修改,将承包商和业主的索赔合并规定到同一个条款(第20条)中。在2017年FIDIC合同条件下,业主和承包商发出索赔通知的时效均为28天,提交索赔报告的时效均为42天(从业主或承包商知道或应当知道索赔事件发生之日起算)。据此,业主索赔也需要遵循时效限制。中国承包商在适用2017年FIDIC合同条件进行索赔时,也需要注意在索赔事件发生后28天内发出索赔通知与42天内提交索赔报告的时效规定。

另外,2017年FIDIC合同条件规定,在收到索赔通知后,如果工程师认为索赔通知提交的时间不符合28天的规定,则需要在14天内通知索赔方,如果工程师不在14天内通知索赔方,则视为索赔方的索赔通知满足了28天的规定。这一新规定对承包商索赔是有利的。

(三)FIDIC合同索赔时效的认定

对于FIDIC1987年第4版第53.1款的规定,英国普通法中存在两种解释。一是此类规定不能构成索赔的前提条件,即使承包商未能在索赔事件发生后的28天内提交书面索赔通知,也不能因此否决承包商的索赔权利。二是此类规定构成索赔的前提条件,即承包商未能在索赔事件发生后的28天内提出书面索赔通知,则丧失索赔权利。在实践中,(监理)工程师或业主对此项规定存在下述两种截然不同的做法。在适用1987年第4版FIDIC合同时,(监理)工程师和业主没有将28天视为索赔时效,但在适用类似的FIDIC合同1977年第3版时,有些(监理)工程师认为承包商未能在索赔事件发生后的28天内发出书面索赔通知,因此丧失索赔权利。在使用FIDIC合同1999年版或FIDIC为世界银行等机构编写的粉皮书2005年版、2006年版和2010年版的情况下,(监理)工程师和业主均将28天视为承包商索赔的索赔时效,并要求承包商出示证明28天内提出书面索赔通知的证据,用以证明承包商在28天内发出书面索赔通知,从而有权索赔工期延长和/或额外费用。

三、中国承包商的主要问题

在索赔事件或情况发生后的28天内未能提交书面索赔通知,造成承包商丧失索赔权利,承包商的合法权益因此受到损害,这种现象普遍存在于中国企业从事的国际工程项目中。通过对10多个国际工程项目中10多万封业主和承包商的往来信函、会议纪要和合同文件的分析,总结出中国承包商未能在索赔事件或情况发生后的28天内发出书面索赔通知的主要原因在于:

1.中国企业国际工程项目存在缺失管理能力、重技术、轻管理、不懂或不理会合同和法律的问题。中国企业在国际工程项目中,普通存在技术过硬、管理能力弱、合同管理差的现象。

2.国内外对法律和合同的巨大文化和观念差异,导致了中国企业在国际工程项目中合同管理成为弱项。国内施工企业将国内不重视合同的文化和观念带到国际工程项目中,必然与国外重合同、讲规范和严格执行监理制度的施工制度形成巨大反差。

3.中国企业合同管理观念淡薄,索赔意识弱化或缺失。在上述12个实证索赔案例中,中国企业普遍存在出现索赔事件或情况时,根本无法意识到这些事件或情况将会导致索赔,因此错失了在索赔事件发生后的28天内提出书面索赔通知的现象。以某索赔案例为例,业主在项目开工1年后才提供符合要求的GPS基准测量点,但中国承包商在与业主长达半年的工地会议中,每次均要求业主提供GPS基准测量点,但直至半年后聘请了国外的合同专家,才向业主发出了书面索赔通知。监理工程师根据FIDIC合同第20.1款的规定,以承包商未能在索赔事件发生后的28天内提出书面索赔通知为由,否决了承包商的工期延长和额外费用索赔。

4.中国很多企业普遍存在害怕提出索赔后得罪业主和影响与业主关系的心理,或者因害怕或胆怯不敢提出索赔要求,主动放弃索赔权利。但当发生工期延误,承包商无法按时完工,业主提出巨额工期罚款或误期损害赔偿费时,承包商没有可以与业主谈判和对冲的筹码,无法维护自身的合法权益。

5.合同管理人才短缺,合格的合同管理人员缺乏。在中国大型承包企业中,集团总部或公司总部级的合同管理人员十分缺乏。在项目经理部层级,则更是出现了大多数合同管理人员不懂合同,或者合同管理能力弱,或是出现业主违约而不敢维权的现象。与技术不同,合同管理是复合型知识体系,在国际工程项目中,不仅需要知识、能力和语言,还需要阅历、经验和胆识。由此来看,中国企业还有很长的路要走。

四、索赔时效风险及防范措施

(一)及时提交索赔通知书及其他索赔文件

防范索赔时效风险最重要的措施即是严格遵守合同规定的索赔期限,及时提交索赔通知、同期记录以及索赔报告等文件。中国承包商因未及时提交索赔通知而丧失索赔权利的情况时有发生。例如,在中国某承包商承建的中东某国际机场项目中,该项目因业主原因延误近两年,但中国承包商迟迟没有提出索赔,最终不仅没能向业主主张延误损失,反而被业主没收了7000万美元的履约保函。[70]再如,在埃塞俄比亚某公路施工项目中,中国承包商由于自身项目经理部文件管理混乱、负责人员经常更换的原因,未能在合同规定的28天内发出索赔通知,丧失索赔权利。[71]

当然,中国承包商也有不少因严格遵守索赔时效而成功获赔或顺利进入争端解决程序的案例,值得借鉴学习。例如,在非洲某国112公里道路升级项目中,中国承包商遇到了设计变更、工程量增加等情形。中国承包商严格遵守FIDIC合同条件的规定,及时提出索赔申请,如在“放线数据错误”索赔事件发生后,中国承包商在10日内即向工程师提出了书面索赔通知。除此之外,中国承包商在施工过程开始时即建立了严格的文档管理制度,积累了充足而详细的索赔证据,根据工程师的指示按时发送同期记录,并最终提交了完整的索赔报告,成功获得索赔。[72]

再如,在某国公共事业部污水局关于某扬水干管项目中,合同约定用于项目施工的进口材料可以免除关税。中国承包商认为油料也是进口施工材料,故向业主申请油料的免税证明,但遭到拒绝。中国承包商遂在收到业主拒绝签发免税证明的通知后第15天即正式致函监理工程师,明确就油料关税提出索赔,并说明完整的索赔报告将在随后提交。监理工程师在审议了中方公司的索赔报告后,作出了正式答复意见。业主在审议索赔报告和工程师的批复意见后,仍然坚持拒绝签发免税证明。至此,由于与业主不能达成一致意见,该案从索赔变成了承包商与业主之间的实质争议,最终进入了争端解决程序。

(二)准确判断索赔事件及发生时间

1.确定索赔事件

从索赔事件性质上看,可将索赔事件分为显性事件和隐性事件。所谓显性事件,是指承包商容易判断的引起索赔的事件或情况,如当地居民的干扰、业主延迟支付工程进度款、爆炸、战争、恐怖活动等。所谓隐性事件,是指在事件或情况发生时承包商不易察觉的事件或情况,如工效损失索赔、施工方法的改变事件、某些技术问题可能导致的索赔事件、变更导致的索赔等。[73]

对于显性事件,中国承包商往往能够及时发出索赔通知。但对于隐性事件,中国承包商经常未能在28天内发出索赔通知,从而丧失索赔权利。

因此,需要提示中国承包商重视隐性事件的发生,并在隐性事件发生后28天内及时发出合格的索赔通知。

2.确定索赔事件的发生时间

从索赔事件发生时间来看,可将索赔事件分为瞬时性事件(或短时性事件)和持续性事件。针对瞬时性事件,如爆炸、当地居民的非持续性干扰或暴雨等,中国承包商通常可以及时发出索赔通知。但对于持续性的事件,索赔时效何时起算常常成为业主和承包商争执的焦点。根据以往索赔实例,针对承包商能否在持续性事件发生过程中(即超过索赔事件首次发生的28天)发出索赔通知,或者能否在持续性事件结束后发出索赔通知,业主和(监理)工程师均给出了否定答案。[74]因此,需要提醒中国承包商在面对持续性索赔事件时,不要等到事件结束时才发出索赔通知,而应在索赔事件发生后的28天内就发送索赔通知,并且密切跟进事件的发展情况。

(三)规范索赔通知的格式与内容

1999年FIDIC合同条件第20.1款和2017年FIDIC合同条件第20条虽然规定了承包商(或索赔方)应在一定期限内发出书面索赔通知,但并未指明索赔通知的格式,或者什么内容的通知属于索赔通知。因此,在实践中经常出现工程师拒绝认定承包商提交文件为索赔通知的现象,对承包商进行索赔造成障碍。

从以往索赔案例来看,以下几种情形可以构成一份合格的索赔通知:(1)信函标题标注为“索赔通知”或者“索赔意向通知”等含有“索赔”文字的信函;(2)信函标题没有标注“索赔通知”或“索赔意向通知”文字,但信函内容中写有“承包商保留索赔权利”,或“该函件将视为第20.1款项下的索赔通知”,或“索赔不可避免”等此类文字的信函;(3)信函中某处写有“索赔”或“要求补偿或赔偿”之类文字的信函。[75]

中国承包商在察觉到索赔事项发生后,往往会致函业主方,但由于不愿意与业主“撕破脸”,通常在信函内容中仅描述了索赔事件或情况,而不出现“索赔”等词句,信函标题往往也不会以“索赔通知书”或“索赔意向通知”等命名。一般而言,如果承包商仅仅描述事件或情况,而没有明示提出索赔要求,则应认为此函不构成索赔通知。有学者提出“可推定通知”这一概念,把一些含有对索赔事件的描述及对承包商权利的主张等内容的会议纪要、进度计划修订的说明、提交的现场施工日志等视为有效的索赔通知。[76]但需要注意的是,2017年FIDIC合同条件规定:“一个有效的通知必须对其本身作出相应描述并说明具体参考的合同条款。”这一新规定的目的在于提高透明度,避免当事人依赖“非正式”通知(如参考信件或会议记录)作为索赔通知,从而规避索赔时效。[77]因此,应谨慎使用“可推定通知”,避免工程师或业主拒绝承认“非正式”通知。

(四)索赔通知的成立

建议中国企业规范国际工程项目合同管理,在发生索赔事件时,以“索赔通知”为标题发出索赔通知,避免出现是否构成索赔通知的争议。根据FIDIC合同规定,承包商不能采取防御性的措施,即在项目开工时,在索赔事件尚未发生之前,向业主或(监理)工程师发出一份声明,主张无论何时发生索赔事件,本声明均构成索赔通知。

(五)注意合同条款的特殊要求

当前国际建设工程实践中,一些业主会直接在合同中通过相关条款对合格索赔通知的形式和内容作出细化规定,例如,明确要求通知要附有对索赔事件的描述和相关证据。这就对承包商的项目管理能力和风险防控意识提出了更高的要求。如中国承包商无法通过谈判排除这些额外要求,则在索赔事件发生后一定要注意及时、严格按要求发出通知,以免丧失实体权利。在ICC为本次调研提供的一宗案例中,中国企业承包商因未按合同条款及时提交合格索赔通知,而丧失了就业主原因导致未能及时进场施工、额外清关费用等多个事由索赔的实体权利。

综上,建议中国承包商在察觉到索赔事件发生后,应以“索赔通知书”或“索赔意向通知”等为标题发出索赔通知,避免出现是否构成索赔通知的争议。同时,在信函内容中,除了描述索赔事件外,还应明确提出索赔的要求和所依据的具体合同条款,加入“承包商将保留索赔的权利”或“本索赔通知书视为根据FIDIC合同第20.1款下的索赔通知”等表述。

[1]参见尹国梁:《中国石油公司海外工程中的安全管理——以中石油中亚天然气管道(哈国段)工程为例》,载《石油化工建设》2013年第4期。

[2]参见陈国梁、彭锟:《肯尼亚松高罗电站项目履约的几点思考》,载《施工技术》2015年第44卷。

[3]载搜狐网:http://www.sohu.com/a/135357858_475942,最后访问日期:2018年8月7日。

[4]载搜狐网:http://www.sohu.com/a/135357858_475942,最后访问日期:2018年8月7日。

[5]载国家发改委网站:http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201510/t20151022_755473.html,最后访问日期:2018年8月7日。

[6]左生龙等:《布维水电站项目EPC管理实践》,载个人图书馆网站:http://www.360doc.com/content/16/0509/18/33075242_557620625.shtml,最后访问日期:2018年8月7日。

[7]朱火箭、梁仁贵:《耶瓦水电站项目机电EPC管理》,载道客巴巴网站:http://www.doc88.com/p-3718936019162.html,最后访问日期:2018年8月7日。

[8]参见顾祥柏、任术:《后金融危机下境外工程承包项目汇率风险分析》,载《当代石油石化》2010年第10期。

[9]筑龙项目管理:《中国工程承包企业海外经营风险——基于风险案例的分析》,载搜狐网:http://www.sohu.com/a/159226568_168969,最后访问日期:2018年8月7日。

[10]参见夏志宏:《国际工程承包风险与规避》,中国建筑工业出版社2004年版。

[11]参见张水波、陈永强:《国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理》,中国电力出版社2009年版,第137页。

[12]参见张水波、陈永强:《国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理》,中国电力出版社2009年版,第138页。

[13]参见郭瑞、周方杰:《浅谈海外EPC铁路项目施工进度管理》,载《价值工程》2015年第32期。

[14]参见张兮维、张利华:《中国企业在中东欧承包工程项目的特点、问题与对策》,载《国际经济合作》2017年第6期。

[15]参见王政:《中国海外承包工程风险及防范》,载《国际经济合作》2011年第10期。

[16]参见郭瑞、周方杰:《浅谈海外EPC铁路项目施工进度管理》,载《价值工程》2015年第32期。

[17]SeeSection80110(b)ofthePomereneBillsofLadingAct,1916,...acommoncarriermaydeliverthegoodscoveredbyabillofladingto...(2)theconsigneenamedinanonnegotiablebill...http://www.kpiclub.or.kr/board/data/file/Library_01/2039258253_mEzXrxBK_POMERENE_BILLS_OF_LADING_ACT.pdf,August7,2018.

[18]美国某轮船公司与中国某公司、菲利(广州)工业有限公司、中国长城工业广州公司无单放货纠纷案。

[19]SeeSection1303(4)oftheCarriageofGoodsbySeaAct,1936,...nothinginthischaptershallbeconstruedasrepealingorlimitingtheapplicationofanypartofchapter801 oftitle49...http://www.docin.com/p-212046786.html,August7,2018.(Chapter801 oftitle49即“波默兰法案”)

[20]参见2011年4月1日起施行的《涉外民事法律关系适用法》第44条规定,侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

[21]《中国企业非洲七国工程承包深度调查》,载中国贸促会网站:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3430/2015/0921/489451/content_489451.htm,最后访问日期:2018年3月2日。

[22]跟单信用证统一管理(UCP600)第16条,载https://wenku.baidu.com/view/2b67794033687e21af

45a935.html,最后访问日期:2018年8月7日。

[23]张亦平:《国际工程物流的“远大前程”》,载百度文库网站:https://wenku.baidu.com/view/4358dbd684254b35eefd3458.html,最后访问日期:2018年8月7日。

[24]参见李维芳:《工程变更确认与控制》,载《建筑经济》2007年第3期。

[25]参见陈津生主编:《FIDIC施工合同条件下的工程索赔与案例启示》,中国计划出版社2016年版。

[26]参见周月萍等:《国际工程总承包的风险识别和防范》,载《中国建筑装饰装修》2016年第8期。

[27]参见朱宏文、燕茹:《国际工程总承包中的法律风险与防范》,载《中国律师》2011年第11期。

[28]邱闯:《国际工程同期延误索赔必须知道的三个School》,载新浪微博网站:https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404055869963790350,最后访问日期:2018年2月28日。

[29]参见陈立虎:《独立担保国际惯例的新规则:URDG758》,载《法治研究》2014年第1期。

[30]《独立保函司法解释》第5条规定,独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则,或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的,人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形,当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的,人民法院不予支持。另见张勇健、沈红雨:《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》,载《人民司法》(应用)2017年第1期。

[31]URDG758第5条a款:“保函就其性质而言,独立于基础关系和申请,担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述,并不改变保函的独立性。”

[32]黄剑:《中国与“一带一路”沿线国家项目对接风险及应对策略》,载《北京工商大学学报》(社会科学版)2017年第6期。

[33]黄剑:《中国与“一带一路”沿线国家项目对接风险及应对策略》,载《北京工商大学学报》(社会科学版)2017年第6期。

[34]参见林一:《国际工程承包业主保函欺诈的应对与防范》,载《国际经济合作》2014年第3期。

[35]参见李季红等:《独立保函见索即付的违法阻却事由》,载《人民司法》(案例)2015年第6期。

[36]参见林一:《国际工程承包业主保函欺诈的应对与防范》,载《国际经济合作》2014年第3期。

[37]参见张勇健、沈红雨:《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》,载《人民司法》(应用)2017年第1期。

[38]佟刚:《我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护——以利比亚战乱为例》,载北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_66894.shtml#10,最后访问日期:2018年12月30日。

[39]万成文:《加强见索即付保函独立性的若干措施》,2016年3月8日发表于天九湾贸易金融圈微信公众号。

[40]参见张勇健、沈红雨:《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》,载《人民司法》(应用)2017年第1期。

[41]参见林一:《国际工程承包业主保函欺诈的应对与防范》,载《国际经济合作》2014年第3期。

[42]吴昊等:《“一带一路”沿线国家工程类保函风险防控》,载《中国外汇》2017年第18期。

[43]参见宋玉祥、李欧文:《国际工程承包前沿问题解析(上篇)——母公司担保问题、“抢跑”和“垫资”风险及管控》,载危科先行法律信息库:http://lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000000406/index.HTML,最后访问日期:2018年3月2日。

[44]参见孙婷娟:《国际电力及其他基础设施项目EPC交钥匙总承包合同相关法律概念初探》,载国浩律师事务所编著:《推进“一带一路”建设的法治思维与法律服务》,法律出版社2016年版,第131页。

[45]王湘红、陈晓平:《中国企业海外风电项目融资安排》,载威科先行法律信息库:http://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMTQzODE%3D?searchId=5695f213357e462c944

ed8e2bec03ba0&index=1&q=%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%BC%81%E4%B8%9A%E6%B5%B7%E5%A4%96%E9%A3%8E%E7%94%B5%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E8%9E%8D%E8%B5%84%E5%AE%89%E6%8E%92,最后访问日期:2018年8月7日。

[46]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[47]我国《担保法》第18条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

[48]佟刚:《我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护——以利比亚战乱为例》,载北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_66894.shtml#10,最后访问日期:2018年8月7日。

[49]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[50]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[51]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[52]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[53]参见邱志鹏:《合理规避投资风险　助力电建企业扬帆海外》,载《中国电力企业管理》2017年第28期。

[54]参见于健龙等主编:《中国建设工程法律评论》(第七辑),法律出版社2018年版,第177页。

[55]参见朱中华:《FIDICEPC合同实务操作——详解·比较·建议·案例》,中国建筑工程出版社2013年版,第269页。

[56]参见中国对外承包工程商会:《国际工程承包实用手册》,中国铁道出版社2007年版,第659页。

[57]转引自http://hqlaw.i.sohu.com/view/46170524.htm,最后访问日期:2018年12月30日。

[58]如果属于下文罗列的四类事件,但不满足(a)至(d)四项条件,也不构成不可抗力。例如,在ICC为本次调研提供的一宗案例中,中国承包商曾因当地群众封锁工地而被迫停工,导致工期延误。该事件属于下文所述的“暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业”,但仲裁庭认为,该事件发生的主要原因是中国承包商的分包商未及时支付当地员工的工资,因此不满足(a)(b)(c)条件,故不构成不可抗力。

[59]参见陈津生主编:《FIDIC施工合同条件下的工程索赔与案例启示》,中国计划出版社2016年版。

[60]参见高印立:《不可抗力对建设工程施工合同履行的影响》,载《建筑经济》2008年第11期。

[61]参见张嘉:《EPC工程合同中不可抗力适用法律研究》,对外经济贸易大学2009年硕士学位论文。

[62]参见王丽萍:《山东高速集团有限公司海外竞争战略研究》,山东大学2015年硕士学位论文。

[63]参见公素娟:《中国与海合会国家的经贸合作研究》,东北财经大学2014年硕士学位论文。

[64]参见公素娟:《中国与海合会国家的经贸合作研究》,东北财经大学2014年硕士学位论文。

[65]参见陈津生主编:《FIDIC施工合同条件下的工程索赔与案例启示》,中国计划出版社2016年版,第3页。

[66]参见姚捷:《工程合同造价法律实物》(最新增补版),法律出版社2011年版,第257~261页。

[67]参见陈津生主编:《FIDIC施工合同条件下的工程索赔与案例启示》,中国计划出版社2016年版,第31页。

[68]参见张水波、何伯森编著:《FIDIC新版合同条件导读与解析》,中国建筑工业出版社2003年版,第170页。

[69]参见张丽霞、施国庆:《FIDIC合同条件下业主索赔程序与承包商索赔程序对比分析》,载《经济师》2007年第3期。

[70]周月萍等:《国际工程总承包的风险识别和防范(上)》,载中伦律师事务所网站:http://www.zhonglun.com/Content/2017/01-05/1720572537.html,最后访问日期:2018年8月7日。

[71]参见崔军:《埃塞俄比亚公路项目合同管理和索赔》,载《国际工程与劳务》2016年第11期。

[72]参见程建等:《FIDIC合同下的国际工程索赔管理——非洲某公路项目索赔案例实证分析》,载《国际经济合作》2007年第9期。

[73]参见崔军:《FIDIC合同索赔时效及其影响》,载《国际工程与劳务》2015年第2期。

[74]参见崔军:《FIDIC合同索赔时效及其影响》,载《国际工程与劳务》2015年第2期。

[75]参见崔军:《FIDIC合同索赔时效及其影响》,载《国际工程与劳务》2015年第2期。

[76]参见张明峰:《国际工程合同索赔时效的挽救》,载《国际工程与劳务》2015年第1期。

[77]中国国际商会:《新2017FIDIC合同下的索赔、争议和仲裁》,载中国国际商会网站:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2017/1114/912885/content_912885.htm,最后访问日期:2018年8月7日。