第二章 东道国法律环境
第一节 工作签证
东道国为保护本国劳动就业,常以工作签证的方式对输出国进入本国的外国管理人员、专业人员和劳工进行工种、学历、数量和期限等方面的限制。受东道国法律、中央和地方政府就业政策的影响,办理工作签证所需的时间具有不确定性。如果工作签证不能及时办理,劳动力输出国就不能及时向项目派遣工作人员,项目施工进度就会发生延误。
一、配额限制及签证时间长
申请工作签证需要东道国政府颁发配额,配额数量和工种需符合项目施工需求,申请工种应属于当地紧缺工种并具有较高的专业技术水平。办理签证的工作周期一般较长,中国承包商需要根据现场施工进度提前计划。
在中亚某国某酒店总承包项目中,按照当地法律,中国承包商为中国工人办理工作签证首先要向该国内政部申请足够数量的工作配额,所有从国外引进的劳务人员工种必须为该国国内所紧缺、具备高技术含量或满足其他特殊要求。其次,赴该国人员必须具备办理工作签证的学历和技能,学历技能相关资料必须先办理双认证(签证前置手续:公证书送至中国外交部和该国驻华大使馆对公证书内容进行核实认证),这一般需要15个工作日。最后,所有的文件都需要翻译为该国文字或俄文,如果是大批量工作人员赴该国工作,翻译工作量需要1个月左右。办理该国工作签证难点在于:(1)工作配额数量少,无法满足施工现场需要。(2)为保护本国公民的就业岗位,该国在审批劳务签证时,从严审核外国专业技术人员从业资质,具体表现在:赴该国人员从业资质与项目岗位不符的,不予通过;赴该国人员所从事的专业,该国国内具备相关技术人才的,不予通过,等等。同时对取得执业资格不满3年的人员从严控制。(3)工作签证办理周期一般为4~6个月,导致中国工人无法及时到场,影响了现场施工进度。
例如,在非洲某国,当地政府为保护就业,对中国承包商劳务输出限制越来越严,特别是对一些低技术含量岗位的从业人员入境规定了非常严格的条件。进入和签证管理问题越来越成为中国承包商在非洲面临的严重问题。根据中国国际贸易促进委员会《中国企业非洲七国工程承包深度调查》,一些非洲国家自2015年开始强化了对外国劳动力的进入和签证管理,这对不少外国建筑企业构成了巨大的障碍。而在其他非洲国家,中国工人签证比较难办理,甚至被一些被调查企业视为发展瓶颈。再如,某国,工作签证费用在2015年增至2000美元/签,增加了企业成本。总的来看,除了个别国家情况好一些之外,其他国家的签证办理情况都日趋严格,不容乐观。[1]
在欧洲,部分国家为保护本国就业、劳动力和特殊工种权益,通常会对中国工人进入该国进行签证限制,并在合同中规定人数上限和外籍人员任职要求。这导致大量中国工人无法进场,或者迟迟拿不到工作许可证。多数中国承包商缺乏管理发达国家分包施工企业和队伍的经验,而中国式工人管理方式在欧洲国家实施效果又不太理想,这些都对项目的正常进行产生不利影响。[2]
二、国际政治对签证办理的负面影响
办理工作签证需预防国际政治关系或政治氛围对签证办理的负面影响。比如,中国某承包商在东南亚的某EPC项目就面临因国际政治形势紧张而影响办理工作签证的困境,该项目的资金和机械设备已就位,但技术和管理人员却因工作签证不能按期办理而无法按期到场。在该承包商正在实施的另一个项目中,关键岗位技术人员因工作签证到期必须回国,而项目当地又缺乏此类专业人才,项目只能暂停等待关键技术人员重新办理工作签证。再如,因受2013年至2014年中国和某东南亚国家间政治局势变化影响,该国移民局加强了签证管理,在中国承包商的工地上检查并拘留非法务工者。针对该国的政策变化,该中国承包商申请了特别工作许可证(SWP)、外国人就业许可证(AEP)、特殊居民退休签证(SRRV)等多种工作许可,为部分符合条件的人员办理了相应形式的签证,并积极与双方使馆建立良好的联系机制和关系,建立了突发事件应对解决机制[3],从而将此次风波的不利影响降至最低。
我们建议,在海外的中国承包商首先要加强人力资源培训工作,招聘或培训当地熟练技术工人,以满足投资项目的实际需要和当地中资企业的用工需求。其次是应当与当地政府沟通协调,在办理工作签证时分类施策、灵活处理,通过东道国政府内部各部门之间进行协调和联动,将项目审批与其所需工作签证数量的审批相挂钩。最后,中国承包商还应提前做好应对工作签证风险的预案。例如,中国某承包商针对东南亚某国项目工作签证的高风险情况进行了详细的调研,提前编制项目重大风险控制与应对措施表,针对办理工作签证事宜和项目总承包商进行了充分的沟通,同时避免签证办理工作中出现瑕疵,化解了签证相关风险。
三、避免非法劳务
中国承包商应杜绝在办理工作签证中的弄虚作假行为,杜绝聘用东道国的非法劳务。例如,某外国企业在东南亚某国投资、承揽国际工程项目时,未给外籍雇员办理工作签证而让其以旅游签证在当地工作。现在该国政府修订了新移民劳务法关于外国雇员和聘用外国雇员的业主的相关规定,按照移民劳务法规定,业主每雇用一名非法外籍工人将被罚款40万至80万当地货币,非法外籍雇员将面临不超过5年的监禁或0.2万至10万铢的罚款。
四、其他证件或证明文书
部分中东国家政府办理外国人工作签证时要求申请人提供特别证件或证明文书。例如,从2018年2月4日起,中东某国政府要求申请该国工作签证的,必须提供经过认证的“良好行为证书”。“良好行为证书”又被称为“无犯罪记录证明”,该证明由工作签证申请人的国籍国或其过去五年内常居的国家签发,签发后需要经过该国驻外使领馆或该国外交与国际合作部认证中心认证才有效。[4]
五、工作签证风险的防范和分担
由于上述工作签证相关风险往往会造成工期延误,中国承包商应注意提前调研东道国的相关法律环境,必要时聘请专业机构协助,并在计算项目工期时将工作签证因素考虑在内,以免出现误判。在某些情况下,因政治风险等原因,承包商自行办理工作签证确有客观障碍,只有在业主的大力协助下才能实现。此时,还必须通过合同条款明确业主的相关义务。
在国际商会为本次调研提供的一宗相关案例中,中国承包商在一个与中国尚未建交的国家承揽项目,故只能通过第三国政府办理工作签证,麻烦和障碍很大。从业主与承包商之间的沟通看,承包商一直认为、期待业主将会提供相应的协助。但是,承包商并未坚持将这一协助义务写入合同,相反,双方之间的设计、采购、施工一体化(EPC)合同明确约定承包商有义务自行办理工作签证。
该项目实际履行中,工作签证等问题造成了工期延误,业主提起仲裁要求解除合同并追究中国承包商的违约责任。中国承包商则主张业主未履行协助办理工作签证的义务,而且办理签证的障碍属于客观问题,不能归咎于承包商。
依据EPC合同的明确约定,仲裁庭认定业主并没有协助办理签证的义务,并且中国与该东道国之间没有外交关系是早已存在的事实,承包商不能以此作为抗辩理由,故认定承包商违约。
第二节 清 关
一方面,海外建设工程项目清关不顺可能导致滞港,产生仓储费。另一方面,由于货物无法按期抵达项目现场可能导致工期延误,尤其是关键设备设施或材料的滞期会严重影响工期。为避免清关不顺,应当注意以下几点。
一、需重视物流和清关环节
海外EPC项目采购工作中的物流和清关是项目进度风险最大的两个环节,具有很大的不确定性和不可控性,必须格外重视。大部分设备、材料的物流和清关周期都会大于计划时间,特别是清关时间。物流的进度风险主要来自海运的船期,这个周期可以预测,但常常不可控。清关的进度风险主要来自两个方面:一是工程进口国海关繁杂的工作程序与清关工作的低效,二是清关所需文件种类繁多。这两种风险可以通过加强协调和提前周密准备来应对,以减低其负面影响,提高清关进度的可控性。在海外项目中,一定要为采购留下足够的计划时间和浮动时间。同时也需要提前考虑采购清关风险,制订周密的应对计划,让清关的各项准备工作和设备材料的制造同步进行,争取主动。[5]
二、提前了解项目所在国的产品准入标准
部分国家和地区在工程物资清关时要求提供产品的技术证明和符合合同要求的技术标准的证明。比如,出口到某国的任何产品都需要获得证明该产品符合该国技术规范的认证,这些认证必须由该国机构作出。该国政府要求进口货物具备的最主要证书是“技术护照”(Technical Passport)和由有权机构签发的“使用许可”。对于承包商而言,获取这些证书的工作负担十分繁重,如果不提前作出安排,将可能造成项目的严重延误。此外,EPC承包商会被要求聘请当地设计院来实施SRO(Self-Regulatory Organization)许可[6]验证,该验证将对EPC工程的所有设计进行审查和认证,这方面的影响也必须在工期和报价中进行考虑。另外,选择在本领域具有实力且经常与外国承包商合作的RDI对于风险规避也至关重要。[7]
另外,在欧洲的很多工业类项目中,项目所使用的工程设备需要提供CE认证[8],如果不了解该产品准入标准,设备将无法清关,承包商也将被欧盟市场禁入。例如,在中国承包商承接的某火电站EPC项目中,运抵当地的工程设备因没有获得CE认证而无法清关,导致项目工期被拖延,该承包商与业主的合作破裂,不仅所有设备被退运,业主还提出了资金索赔,该承包商也被欧盟海关列入了黑名单。
三、是否需要特别证书
部分国家对外国承包商的工程物资清关需要特别的证书。例如,由于俄罗斯法律的某些限制,外国承包商在俄罗斯清关可能会遭遇困难,某些特定货物清关需要获得批准证书,实践中这些证书只有俄罗斯籍的法律实体才能获得。为了避免清关中可能产生的延误和费用,建议在合同中约定,对于需要出口到俄罗斯的货物由业主承担清关责任及所有的关税/费用并办理清关所需的各种证书。
再如,在东南亚,部分国家海关法规定,所有进口的机电设备、工具、材料等,都要有出厂试验报告、产品合格证、必要的质量认证等文件。中国承包商中标了东南亚某电力工程项目,在项目执行过程中,施工企业除按合同采购了永久设备外,还自制了许多施工设备、专用工具和材料,但这些产品并不具备出厂试验报告、产品合格证、指定机构的质量认证等文件。当这些永久设备和施工机具到达该国港口时,却无法进行清关提货。为了替这些设备和材料补办上述报告与认证手续,全部物资滞留港口,企业承担了高额的滞港费和罚款,也严重影响了工期。[9]
四、尽量避开清关“红灯期”
向东道国出口工程物资应避开清关“红灯期”。例如,东南亚某国海关一直以来就以“清关严格”著称,一般来说,每年的12月至来年3月为该国进口清关的“红灯期”,该国海关会联合其他执法部门对进口清关进行严查,清关较平时需要更多手续、更长时间,如果操作不当,也会相应产生更多的费用。所以,在此期间,许多货物代理企业都不敢承接运往该国的货物,该国客户也不敢下单,因此外国企业在进口货物时应极力避开可能存在的清关“红灯期”。
第三节 市场准入
一、资质
世界各国都对国内外的建筑承包商进行资质管理,以保证建设工程的质量安全,维护本国公共利益,规范国内建筑市场秩序。各个国家的承包商资质管理又各具特色,如美国多数州对承包商不施行分级管理,没有准入制度,英国主要通过承包商注册体系来管理,而新加坡则通过创办企业注册制度进行管理。
(一)美国承包商许可证制度
在美国大多数州开展建筑活动必须取得相应许可证,承包商只能在许可证允许的业务范围内开展建筑活动。在美国大多数州中,施工管理人员必须要有许可证。但美国各州办理建筑工程许可证的条件不一,可归结为两类:针对个人而言,必须拥有一定学历与工作经验的相关证明并完成考试;针对企业而言,必须出具企业的一般责任保险与员工赔偿保险。美国多数州对建筑公司不实行分级资质管理,主要是依据保险公司对不同档次的建筑公司所提供的保险金额进行认定。美国要求承包商提供百分之百的履约担保。[10]当地保险公司给建筑公司多少金额的工程履约保函,建筑公司就只能在此履约保函金额范围以内投标。而保险公司对建筑公司的保额是根据该公司在当地的工程业绩确定的,建筑公司伪造工程业绩和证书挂靠等行为几乎是不可能的。
(二)英国工程承包商注册体系
在接受任何分包商之前,所有承包商必须在英国税务及海关(HMRC)建筑业计划(CIS)中注册,该计划无差别地适用于英国本土承包商与非居民承包商。若某承包商需就其在英国境内开展的建设工程项目向分包商支付价款,或某分包商有权就其在英国境内从事的建筑工程工作从承包商处获得价款,则适用本计划。根据该计划,承包商应确保其所有分包商均在HMRC注册,并从分包商应得价款中扣除相应的税款。
(三)日本工程承包商许可制度
根据日本建筑业法的规定,除造价低于1500万日元或建筑面积少于150平方米的房屋建造工程以及少于500万日元的其他工作之外,任何在日本准备从事建筑活动的组织都必须取得许可执照。建设大臣和地方建设主管部门都有权颁发许可证。当业务范围覆盖两个及以上地区时,则由建设大臣颁发许可证;在一个区域内从事业务时,许可执照由辖区的地方建设主管部门颁发。日本将建筑业分为28个小类,企业每进入一个行业分类,都需获得该行业分类的许可证。企业可以一次获得几个行业分类的许可证,没有行业分类许可证数量的限制。日本的许可证分为两种:“普通许可证”和“特殊许可证”,建设大臣和地方建设主管部门都可以颁发28类业务的两种许可证。如果建筑企业分包给其他承包商的合同价值大于3000万日元,则必须取得“特殊许可证”;当承包的合同价值低于3000万日元,则只需要“普通许可证”。但无论哪种许可证类别,都不对原合同价值设定额度限制。获得许可证必须有四个条件:(1)适格的经营管理负责人(有经验的董事会总监等);(2)适格的全职工程师(拥有工程师资格);(3)诚信,无不合格记录(最近无违法记录);(4)真实的财务状况与较强的资金可信度。承包商许可证的有效期为5年,期满前30天进行重新申请。
二、外国承包商准入
对外国承包商进入本国建筑市场设置准入条件,是世界各国的通行做法,目的在于禁止不符合建筑市场管理条件的承包商,许可优质承包商企业承接本国工程,提高本国建筑市场管理水平,促进本地施工技术的进步。各个国家的建筑市场准入制度还具有国别特色。
(一)哈萨克斯坦建筑市场准入——联营制度
在某些国家,当地法律要求外国公司必须与当地公司组成联营体,才能参与该国大型工程项目投标并享受东道国相应的优惠政策。例如,外国承包商参与哈萨克斯坦工程承包竞标时,如与当地公司组成联合体投标的,则项目联合体可以享受7.5%~15%不等的价格优惠。但外国承包商以联营体方式进行跨国合作可能存在如下风险:第一,与项目所在国当地公司在管理理念、文化及语言交流等方面会存在一定的冲突,需要较长的时间来磨合,并且当地公司可能凭借其与业主之间沟通更加便利的优势要求支配更多资源,占有更多利益;第二,联营体成员对于项目实施过程中的主要管理手段、关键控制点的认知和侧重点不同,容易出现决策分歧。所以,外国承包商在联营体合作伙伴选择、投标、议标、签约和项目实施履约中应通过以下措施防范上述风险:第一,谨慎选择联营体合作方;第二,建立规范的决策程序;第三,加强对外合同评审组织工作;第四,在联营体中争取控制地位,确保项目话语权。
(二)“哈萨克含量”制度
哈萨克斯坦一直推行“哈萨克含量”制度,但该制度更多是起到一种宣告的作用,直到2009年12月29日,哈萨克斯坦通过了关于哈萨克斯坦含量的若干法律的修改法(以下简称《含量法》),该制度才引起足够的注意。《含量法》明确规定在项目采购中,本国的商品、工程和服务应达到一定比例,并对各级别管理人员中哈国员工和外国员工比例作出规定。这一制度在实践中存在一些问题。[11]
(三)俄罗斯“建设工程自律组织”(SRO)制度
根据《俄罗斯联邦城市建设法典》规定,承包商(包括外国承包商)拟承揽的工作对基建项目的安全构成影响时,需在加入相应建设工程自律组织(Self-Regulatory Organization,SRO)并取得SRO颁发的资质证书后,方可实施相关工作。该法典于2017年7月1日完成修订,对必须加入SRO的情形以及加入条件等均进行了一定程度的调整。承包商(包括外国承包商)与业主、监理等主体签订基建项目勘察、设计、施工类合同时,需加入相应SRO后方可实施相关工作。同时,由于2008年4月生效的俄罗斯《俄罗斯联邦关于外商投资具有国防和国家安全战略意义的经济领域的程序法》(联邦法第57-FZ号,以下简称《外国战略投资法》)要求外国法人在俄罗斯境内从事经营活动时需要设立子公司、分公司等分支机构,因此实践中SRO和俄罗斯律师均认为,外国承包商在以自身名义加入SRO前,还应首先在俄罗斯设立分公司等分支机构。
根据俄罗斯法律,如承包商在开工前未加入相应SRO的,业主将有权解除合同并向承包商索赔未能抵扣的增值税款项和其他损失。在这种情况下,承包商及其高级管理人员还可能面临行政甚至刑事处罚。实践中,业主在此种情形下的索赔请求也通常会得到司法机关的支持。例如,2014年某外国承包商承建的新西伯利亚某保健设施改扩建项目中,业主按照合同约定向承包商支付了预付款,但承包商迟迟未开始设计工作。业主获知该承包商并不具有有效的承揽该项目设计资质后,向法院起诉主张解除合同并要求承包商返还预付款,最后法院支持了业主的诉求。[12]
三、人员准入
对外国劳务输入本国市场,世界各国均会设置一定的门槛和条件,防止本国的就业机会大量流失、国内失业率上升的局面发生。通常而言,各国会对可替代性强、技术含量低的相关工种设置比较高的输入门槛,而对技术性较强、可替代性弱的工种比较开放。
(一)美国的许可证制度
在美国建筑市场,建筑公司的经理必须拥有建筑师或工程师或承包商的执照。美国各州的许可证并不都互认,拥有一个州的许可证,并不意味着承包商可以在其他州开展建筑活动。美国各州办理建筑工程许可证的条件不一,但可归结为两类:针对个人,必须拥有学历与工作经验的相关证明,并完成考试;针对企业,则必须出具企业的一般责任保险与员工赔偿保险。
(二)德国的审核工程师制度
德国政府基本不介入工程实施过程中的监管,也没有监理制度,而是交由政府认可的监督机构、认证机构、检测机构或是认可的审核工程师进行。此外,政府也不对设计单位、咨询公司、施工企业进行资质管理,市场准入制度极为宽松,不设门槛和壁垒,拥有执业资格的个人就可以成立公司开展相应业务。但是政府会委托协会对建筑师、工程师实行严格的个人执业资格认定和执业注册管理,以保护公共利益和建筑的安全。
审核工程师是政府认可的资深专业人士,不仅要求拥有10年以上结构设计工作经历(期间至少有1年现场工作经验),而且不能受雇于任何公司或与任何公司存在经济利益关系,此外还必须保证无不良记录,并且要经过州政府建设部门考核。全德国只有800名审核工程师,结构专家和高等院校从事工程结构与结构力学研究的教授通常都会拥有审核工程师执业资格。
德国对工程结构安全非常重视,该国以法律的形式要求建设单位对设计中有关结构安全性、稳定性和环保等方面进行专业审核。而审核工程师就是整个技术审核的核心,他们对项目的结构安全有一票否决权,没有审核工程师签字同意就不能批准开工,即便审核工程师自己做的设计也要由其他审核工程师审查。但是对于咨询工程师德国政府不设执业资格制度,只要大学毕业,有一定工作经验,即可加入相关专业学会或协会,成为会员就有资格从事工程咨询。
(三)哈萨克斯坦的工作许可制度
哈萨克斯坦法律规定,外籍公民进入哈国工作必须取得工作许可。哈萨克斯坦政府每年根据本国人力资源情况确定外籍雇员的劳动许可配额。从2008年起,该国对外籍雇员的教育程度、专业水平和工作年限做出要求。但是,在其本国法人签署的优先投资项目中,相关的总承包方、分包方及提供相关服务的第三方可不受劳动配额限制,也不受到申请外籍劳动许可限制,只需在项目投资合同中明确使用外籍雇员的人数和专业,但外籍雇员须限定为企业负责人、专家或者高级技术人员。
(四)泰国的劳务许可证制度
2018年3月6日,泰国内阁批准了《外国就业者雇佣管理条例》的修正案[B.E.2560(2017)]。新修订案旨在更好地控制和监管外国劳动者进入泰国就业的过程、外国工人的工作条件、在泰国获得工作的过程以及调整惩罚条件以符合人权义务。
这次的修订也强调适时引入通知制度以代替许可制度。根据修订的草案,若雇员变更雇主、工作地点、工作内容以及雇主雇佣已录入档案的外国工人,无须申请许可,这一法律的变更对雇主和雇员来说都大有益处。除此之外,修正案还取消了对外国工人住宿区划的限制。
与此同时,内阁还批准了《移民法》的修正案[B.E.2522(1979)],以允许外国人在泰国从事或被雇佣从事体力劳动和非技术工作。
四、商业注册风险
外国承包商进入东道国市场,首先需要考虑的是商业注册问题,如外国承包商以何种方式进入,应注册何种商业实体,商业实体注册中有哪些需要重点关注的问题。在东道国成立商业实体应符合当地法律法规要求和业主方对承包商的特别要求。规避商业注册风险应重点考虑以下几个方面:
(一)选择商业实体注册形式应考量的风险因素
选择合适的市场进入模式是承包商国际化经营能否成功的关键之一。外国承包商进入某一东道国市场的模式一般包括在国际工程招标项目中标,成立代表处、分公司、全资子公司或合资企业,并购东道国施工企业等。在选择进入东道国建筑市场时应考虑如下因素:
第一,目标市场容量和战略定位。如市场容量大、前景好,可以作为公司潜在战略市场培养,此时我们在市场进入时应在战略高度上进行布局,尽量选择在东道国注册常设性机构。
第二,市场经营和投标需求的满足。如某些东道国可能要求外国承包商必须以母公司名义经营,则可选择在东道国注册代表处或分公司,有时为了经营人员签证或经营资金的进入,也可考虑选择子公司。如果某些东道国强制要求注册子公司,但却要求以母公司名义投标,会导致在一个项目中子公司和承包商母公司名义并存,此时应注意保持账务独立,以避免账务混乱可能带来的税负增加以及股东可能承担无限责任的风险。例如,中国承包商承接了哈萨克斯坦阿斯塔纳市某酒店总承包项目,该公司违反哈萨克斯坦法律规定,在该国开展包括临建在内的施工活动前,并未在当地完成实体注册,也未在完成注册后以该实体名义申请施工资质认证和获得施工许可证。为尽快开工,该公司将其在该国阿拉木图市注册的全资子公司迁移至阿斯塔纳市,然后在阿斯塔纳市设立该全资子公司阿斯塔纳分公司,这样便可以以该全资子公司或该子公司阿斯塔纳分公司名义申请施工资质认证,获取施工许可,并由母公司出具授权委托书,委托上述实体公司或分公司实施项目管理并履行本合同项下全部其他义务,但业主却认为该承包商意图单方变更合同履约主体。最终,中国承包商不得不在阿斯塔纳重新注册代表处并以该代表处名义获得施工资质、税务登记证和施工许可证,使得基础底板施工被推迟到冬季施工,增加了施工难度和相应的措施费。[13]
第三,税负筹划。不同的企业组织形式税负可能存在很大差别。比如,目前各国对合伙企业的所得税征收方式一般都是利润直接分配至合伙人,而由合伙人以个人名义缴纳所得税,这样就避免了公司模式下公司缴纳利润税后分配至股东,而股东仍需缴纳个人所得税的双重征税。但在有的国家如美国,当满足特定条件时,个别类型的公司可以按照合伙企业形式计算缴纳所得税。又如,在印度尼西亚,PT是Perseroam Terbatas的简称,意思为“有限公司”,通常用于当地公司名称,或用于部分股份由当地人或公司持有且具有一定规模的合资公司名称,而BUT意思为“办事处”,是外国人在当地注册成立的分支机构,不具有法人资格。按照印度尼西亚税法规定,年底纳税申报时PT应按3%所得税率计算缴纳所得税,而BUT因需将营业利润转回母公司,除按4%所得税率缴纳所得税外,还需缴纳税后利润的10%离境税。所以,在印度尼西亚注册实体的形式就直接决定了外国承包商在东道国营业税负的水平高低。[14]
第四,母公司责任限制的考量。如在东道国以子公司名义经营,则应以子公司全部财产为限承担有限责任,如当地子公司经营不善或承担重大违约责任时,也不至于牵连到母公司。但子公司在东道国承接建设工程项目可能面临资质限制、资信限制、保函限制、融资限制、汇兑管制等各种制约。
第五,公司数量的限制。例如,在阿联酋阿布扎比政府内部存在一个不成文规定,即同一家外国公司不得在阿布扎比注册两家公司从事相同或类似业务,以防止不同主体规避经济法律责任,从事不公平竞争。例如,某中国承包商为进入阿布扎比的石油、天然气类建筑市场,在阿布扎比注册成立子公司并向阿布扎比最高石油委员会申请,获取承建石油、天然气类建筑项目的资质,但因该承包商下属的中东公司已于阿布扎比注册成立了中东公司阿布扎比分公司,即该公司已在阿布扎比注册成立了一家商业实体,按照上述阿布扎比内部规定,该公司再在阿布扎比注册成立新公司的目标无法实现。所以,进入海外建筑市场,于海外注册分支机构,除了市场因素的分析和考量外,一定要弄清当地关于分支机构设立的法律规定及实践做法,需要经过全面细致的研究、分析和论证,确保注册的分支机构的主体合法性后,方可实施注册。
(二)在东道国完成实体注册程序上的风险
在东道国进行商业注册本身不复杂,世界各国关于实体注册流程也大同小异,需提供的主要文件一般包括母公司章程或公司条例、董事会决议等。但在一些发展中国家,外国承包商在当地商业注册程序是否完成可能影响所签署的工程总承包合同的效力。例如,曾有承包商在非洲某国因未完成商业注册而引发对所签署工程总承包合同是否有效的争议。该国《承包商注册法》(1997年)规定:“除非通过注册委员会注册并持有有效的注册证书,否则任何个人或者公司不得进行并完成任何施工活动。”该公司进入该国建筑市场后开始办理代表处注册事宜,但仅缴纳了注册费用,并未向某国注册委员会提交注册申请,后在国际仲裁阶段,业主以此为由,坚持合同自始无效。[15]
第一,股东数量的要求。有些东道国法律规定,外国承包商在当地注册公司需要多名股东。例如,阿尔及利亚法律要求在当地注册股份有限公司(SPA公司)需要7名以上股东,这就要求外国承包商在注册属地公司时事先策划属地公司的出资人或股东,以保证符合当地法律要求。
第二,股东国籍的要求。某些东道国法律规定,在当地设立公司,必须有东道国的自然人或法人控股或参股。例如,《阿联酋商业公司法》(联邦法律2015年第2号)明确规定,在阿联酋(自由区除外)出资设立公司,外国投资者的持股比例不得超过公司总股本的49%,其余51%的股份必须由阿联酋本国国民或本国国民的全资法人持有(以下统称“当地保人”)。虽然在自由区出资设立公司,外国投资者可100%持股,但其可经营的业务范围受到了限制,如自由区内设立的公司可从事咨询、餐饮、超市等业务,但对于建筑类业务经营资格,自由区公司无法获得。在某项目实施过程中,为了满足阿联酋公司法上述强制性规定,同时实现对公司100%的控股,中国承包商采取了委托当地保人代持股的方式。[16]
第三,公司类型的区别。例如,在新加坡承接建设工程可选择注册为本地公司或者外国公司本地分公司。如外国承包商希望注册为本地公司,需要至少一位董事为本地居民且年龄必须超过21岁。本地居民包括新加坡公民、永久居民、有效居留证件持有者。申请人可以通过新加坡劳工部工作准证局(MOM)申请相关有效居留证件。若承包商希望注册为外国公司本地分公司,需要指定两位本地居民作为其代理人执行其日常业务。本地居民的定义和相关申请条件与上述相同。如果承包商选择不依靠任何专业人士(机构)自行注册本地公司,公司的所有董事、秘书等必须是新加坡公民或永久居民。[17]
第四节 税收制度
一、双重税收条约
(一)双边税收条约的执行情况
某些东道国政府未严格执行与我国签署的双边税收协定。比如,某东道国税务机关无视与中国之间的税收协定,对中国某承包商汇回国内的股息、特许权使用费等所得按照该国法律规定征收很高的预提所得税。
(二)对收入性质或者收入来源地判断的差异
东道国税务机关与外国企业对于收入性质或者收入来源地的判定常常出现分歧。比如,对于劳务收入的来源地的判定,对境内部分和境外部分的划分,企业和当地税务机关经常发生争议。
(三)税收歧视
外国承包商在东道国受到税收歧视常有发生。有些东道国对非居民企业和对其本国居民企业的税务处理可能会有偏颇,甚至产生歧视待遇。比如,如果中国承包商在某东道国当地有常设机构,需要就其经营收入按照某一个核定利润率计算缴纳所得税,当地税务机关对该企业所核定的利润率高于从事相同行业、类似经营项目的本国居民适用的核定利润率。
(四)“常设机构”的认定
东道国国内法有时对于外国承包商“常设机构”的认定非常严格。在拓展海外市场的中国承包商中,从事建筑工程或者提供劳务活动的占了相当一部分比例,因此,“常设机构”的判断也成为影响这些走出去的企业税务的关键因素。在税收协定没有被严格执行时,有些东道国法律对“常设机构”有自己的定义,通常都会比经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development,OECD)范本或者一般常见的税收协定对于“常设机构”的定义更加严格,而走出国门的中国承包商很容易被视作“常设机构”。
(五)工程设备所得税的征收
一般情况下,包括中国在内的大多数国家都将进口设备作为货物贸易的一部分,征收进口关税和增值税。但是一些国家对设备,特别是高科技设备存在的技术转让也代扣代缴预提所得税,或者将设备价款全部归属于“常设机构”的利润一并征税,这些做法与国际惯常做法并不一致。在未得到中国税务机关认同的情况下,“走出去”企业的出口设备在海外缴纳的所得税税款在中国不能获得抵免,可能造成双重征税。
(六)对全球转让定价政策的否认
一般而言,“走出去”的企业都有跨国业务或者全球经营的业务。大多数跨国企业都会制定全球转让定价政策,以便于企业能够在集团内部进行资源调配,发挥整体运营的作用和效率。但是有些国家税务机关不认可企业的全球转让定价政策,或者对当地集团公司转让定价政策提出异常特殊的要求,这也经常成为中国承包商与东道国税务机关的争议焦点。
二、税收体制的稳定性
东道国税收法律法规变动过于频繁,将对外国建筑企业海外市场拓展带来重大风险,尤其是正处于经济变革时期的国家,税收政策的变化更为频繁。税收政策变化更新速度快,信息传输渠道不够畅通,造成纳税人难以及时准确掌握当期规定,或对新出台的政策理解出现偏差,或未能及时跟进调整涉税业务,使企业的纳税行为由合法转变为不合法,从而带来税务风险。因此,外国投资者应密切关注东道国相关税收法规变动,以最大限度地降低税法变化带来的风险。
(一)中亚国家的税收法制状况
部分中亚国家处于转型期,税收法律体系不健全、税收环境复杂且存在税务执行不规范的现象,其政策干预的随意性较大,经济开放度较低,有关国际合作和开发等领域的文件约束力不强,在基础设施、投资环境、金融服务和政府管理等方面还存在诸多的障碍和问题。在解决具体问题时,中亚国家经常以“总统令”、内阁规定等文件来调整规范外国投资企业在其国内的经济活动,具有政策多变性和执法随意性的特点,企业很难确定其所进行的税收筹划活动是否处于当地法律所允许的范围内,从而无法区分企业的行为是税收筹划还是违法逃税或漏税,企业税收筹划面临着诸多风险。
中亚国家税务环境非常复杂,而且税法更新较快,财税不分家,税负较重,企业涉及的税种和税目繁多。例如,该地区某国税法自2005年以来已经进行了12次修订,每次修订都在增加税负,各种税收综合税率比较高,税额计算较复杂,对利润课税很重。除了正常的税金,还有很多额外的摊派、赞助、捐赠等。
税收制度的复杂增加了税务机关滥用权力的可能性。税务征收部门庞杂,税收征管严格,具体到每张发票稽查,银行、海关、统计局等部门都能对企业进行税务监管。税收管理也十分复杂,税法及税收相关规定又不断更新。某些中亚国家的税收政策随意性较大,为以税收充实财政收入,往往额外征收各种税收并形成惯例,在中亚各国纳税筹划难度较大,且税收筹划的合法性还需要得到所在国税务机关的确认。[18]
(二)非洲国家的税收法制状况
非洲部分国家也存在税收体制不稳定、税负不断加重的趋势。在一些国家,有法不依现象普遍,法院判决程序繁杂且受案外因素影响较大,税收负担也在加重,承诺的优惠措施经常不兑现,甚至有的税务局工作人员要求企业先给一定数额回扣后才办理。另一些国家,政府腐败,工作效率低下,在政府规定的文件办理日期内往往不能及时办理,对外企要求特别严格。还有一些国家,政治经济环境非常不稳定,税收不断加重。在安哥拉,时常面临政府各个部门的检查,但检查时手续往往不完备,过程也不透明,常常索要小费。此外,在某国,税务部门先前对部分进口商品关税及预缴所得税的减免政策在2013年7月取消,并对所有进口货物增加了一项税率为1.5%的基础设施建设税。[19]
(三)南亚国家的税收法制状况
南亚国家的国内法制状况也不容乐观。以该地区某国为例,因其税收制度形成时间较短,税种较多,其法律法规经常发生变化,且内容不严谨,对于法律法规的解释也可能出现前后不一致的情况。因此,外国承包商在这些国家投资或开展业务需密切关注其税收政策动态,以免因税务法律更新而自身经营策略未能及时调整而造成不必要的损失。
第五节 行政许可
一、获取施工许可
在国际工程实践中,现场开工前都必须获得东道国政府主管政府部门颁发的施工许可。没有施工许可即开始施工将面临违法风险,可能会被政府部门处以罚款并勒令停工,严重的可能导致刑事责任。
虽然获得开工所需审批许可文件通常为业主的责任,但承包商在业主获得施工许可前进场施工,同样可能面临法律障碍,承担法律责任。一旦遭遇东道国政府机构的处罚,无论是承包商还是业主都难辞其咎。在很多国际投资项目中,初始投资人获得项目的开发许可权后,往往需与其他投资人,如有实力的外国投资者和有影响的东道国当地合作伙伴等,成立合资公司作为项目公司,而在项目开工前,各类施工所需许可由该项目公司持有才符合法律要求。但受各种原因的影响,项目常常在该类施工许可尚未办理或未转入项目公司的情况下即发生“抢跑”,该“抢跑”行为将面临严重的合法性风险。就获得施工许可问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,承包商在没有取得我国政府的施工许可的情况下擅自开工,在随后双方因争议进入仲裁程序后,业主方即以承包商违反中国法律强制性规定为由主张合同无效,并且提供了专家意见证明该观点。虽然最后仲裁庭不认为施工许可属于中国法上使合同无效的“强制性规定”,没有支持这一抗辩,但是这种“抢跑”行为给承包商带来的风险可见一斑。再如,在菲律宾某燃煤电站EPC总承包项目上,项目各机组分期建设,在二期工程建设过程中,暴露出一期工程尚未获得环评许可的重大问题。菲律宾环保部门发现后立即责令项目停工,导致业主和中国承包商都陷入被动局面,中国承包商更面临已垫付工程款无法回收的重大风险。
二、尽快确定项目主体要求
对于需要与当地合作伙伴或者其他投资者共同成立合资公司作为项目开发主体的项目,应当在项目开发协议或销售协议签署前尽早对合资协议内容商议一致,以便可以设立项目公司作为贷款协议的签署主体并以其名义获取各类项目许可。
如果项目各类许可证由初始投资人持有,则签订合资协议前应当对初始投资人是否合法持有项目开发建设所需全部许可和批文进行充分的尽职调查,了解这些许可和批文是否可以转让给项目公司持有。有些许可还需获得当地政府主管部门的转让批准,避免无法及时获得项目所需许可和批文造成融资的延误。例如,在南亚孟加拉国某大型火电项目中,中国投资者原计划设立两家项目公司分别作为两座电站项目的执行主体,并分别作为购电协议和执行协议的签署主体。在协议签署后,两家项目公司合并为一家项目公司并由合并后的项目公司作为两座电站项目的执行主体。虽然项目公司的合并得到了该国电力发展委员会(BPDB)及其他政府机构的批准,但却因此耽误了大量时间,且环评许可等审批文件都需要转让给合并后的项目公司持有,导致购电协议和执行协议规定的9个月期限远不足以实现融资关闭,计划的商业运营日也无法实现,投资者面临协议被终止的风险。
第六节 劳资问题
外国企业在东道国中遇到的劳资问题主要分布在三个环节,即劳动关系建立、劳动关系存续和劳动关系解除。劳资纠纷往往出现在劳动关系存续和劳动关系解除环节,如工人罢工、工会运动、劳动合同解除纠纷等,此类问题的解决成本和代价通常巨大。外国公司在建立涉外劳动关系时就应充分评估和控制其中法律风险,可最大限度地降低在劳动关系存续期间和劳动关系解除时发生严重劳资纠纷的概率。从这一角度来看,中国承包商对外投资前,应对东道国的劳动用工法律体系、用工环境以及用工法律风险等方面进行详尽的法律尽职调查,对东道国劳资风险形成全面且充分的认识并进行风控与预防工作。
一、劳资问题具有地域性
劳资问题在不同的地域有不同的表现方式。比如,外国企业在亚非国家遇到的劳资问题主要表现为规模较大的工人罢工和示威、工伤赔偿争议、用工环境与劳工健康条件恶劣等情况。而在欧洲及澳洲区域的发达国家中,外国企业面临的往往是与工会艰难博弈、签证难以获取、员工待遇及福利争议及高层管理和高端技术人才流失的问题。很多中国承包商在对外发展的过程中就因为各种不同的劳资问题而遭受损失。就劳资问题,ICC为本次调研提供了相关案例。本案中,中国企业承揽了某火力发电厂EPC项目,由于中方承包商的分包商拖欠工人的工资,当地社区居民组织了抗议活动,阻止该承包商进入工地进行施工,最后仲裁机构认定就此产生的延期损失由该公司承担。例如,中国某承包商曾就因秘鲁频繁发生的工人罢工示威活动而导致秘鲁铁矿并购项目失败;另一个中国承包商也以付出巨额补偿金的代价才得以解决与势力庞大的当地工会的劳资纠纷。再如,在中国某公司与法国某公司并购案中,因双方的管理层和技术职员在企业文化和管理方式产生了较大分歧,导致人才流失和劳资纠纷频发。所以,企业在对外投资过程中应该针对不同的投资环境制定不同的劳资问题预防措施。
二、劳动关系解除风险
某些国家法律对本国劳动者保护完备、严格并具有很强的执行力,增加了外国承包商的施工成本以及外国承包商解除与当地劳动力劳动关系的成本。例如,印度尼西亚拥有非常完备的劳动法,且具有很强的执行力,因为有这部法律作支撑,当地员工很强势。对此,防范要点如下:可以对特定岗位制定固定加班费,按月结算,计入薪酬;公司制度在解除雇佣关系的程序中扮演重要角色,编制得越细,越有利于执行的规范性。对于计划在印度尼西亚有长期发展的公司,为了增加员工归属感,建议依照劳工法留住人才,制定详细的公司制度以争取主动权。公司制度须根据印度尼西亚劳工法要求编制完成,并提交印度尼西亚劳工部备案后遵照执行,但前提条件是该公司制度的标准不得低于劳工法现行标准。公司制度可以在劳工法的基础上更细化,更有利于操作。对于用人单位与工会之间有签署集体合同的情况,与公司制度具有同等作用。公司制度在解除雇佣关系的程序中扮演了比较重要的角色,也是合法合规按程序解除雇佣关系的基础,对其具体事项和流程也可以在公司制度中予以明确。[20]
三、劳工政策限制风险
对外籍劳务的限制导致人力成本增加。例如,在中国承包商承建的东欧某高速公路项目中,东道国系欧盟成员国,该项目的劳动用工就受到该国劳工政策和欧盟劳工法的双重限制。由于这些限制,产生了大量因工程延期而引发的索赔。此外,因为很多设备需要当地有资质的工人操作,无法雇佣中国工人,不得不将很多专业工程分包给当地承包商,使得人工成本大幅提高。[21]
四、罢工风险
罢工也是对外投资经常遇到的风险之一。例如,在中国投资商投资的赞比亚某铜矿项目中,中方企业遭遇了持续时间最长的一次罢工。如果要满足罢工工人的要求,必须将工人薪酬水平提高1倍多,这无疑让中国投资商难以承受并可能导致该企业陷入破产境地。[22]
第七节 职业健康、安全与环境
由于工程项目本身的性质,很多项目都是在危险场所作业。2017年度《国际工程咨询巨头AECOM年报》也指出,如果无法保证工作场所和设备的安全,可能会造成环境灾难、员工伤亡、盈利减少、项目损失或诉讼风险。
一、中亚产油国家严格的环保制度
有些东道国对工程建设过程中的环境保护有着非常严格的要求,外国承包商必须在项目前期的工程设计和规划中充分考虑环保方案,在项目实施过程中严格执行环保要求。比如,哈萨克斯坦《环境保护法》规定不得随意砍伐树木,施工过程中需要按照法定的程序领取许可证,方可清理现场或沿线的林木。而对于油气开采项目,该国禁止在开采石油、天然气过程中放空燃烧伴生气。对于污染较大的火电厂等项目,该国政府会事先要求进行环保评估。所以,中国承包商应充分了解并遵守哈萨克斯坦当地环保法律规定,在项目前期工程设计和规划中充分考虑环保方案,在项目实施过程中严格执行环保要求。比如,已进入哈萨克斯坦市场的某中国石油企业因高度重视环境保护和安全生产,严格遵守该国政府在环保方面的各种要求而得到广泛认可。
二、中东欧国家严格的环保制度
中东欧国家存在众多农田和植被保护区,环保规定非常严格且体系复杂,对于工程项目占道,征地施工的粉尘、噪声、植被保护等均有严格规定。例如,在中国承包商承建的东欧某高速公路项目中,项目沿途共生存着七种珍稀两栖动物,包括一种雨蛙、两种蟾蜍、三种青蛙和一种叫普通欧螈的动物。项目开工后,当地设计分包商曾派专人到项目部培训并建议在降温前将珍稀蛙类移至安全地带。为给动物搬家,项目不得不停工两周,造成工期延误并增加了费用。[23]再如,中国某企业为利用巴西丰富的铁矿和森林资源在巴西投资建设一座小型炼铁厂,可是在工厂投产后不久,巴西国会就通过了一项保护森林资源的法律,严禁乱砍滥伐森林,导致炼铁厂失去了能源,而巴西又缺少替代能源炼焦煤,最终该炼铁厂被迫报废。[24]
第八节 争议解决制度
海外建设工程项目争议解决的核心问题是解决争议所适用的准据法和解决方式的选择,同时还涉及东道国针对外商投资及其所签署的协议在准据法、管辖权、主权豁免、对外国法院判决和国际仲裁机构裁决的承认与执行等多方面的法律制度问题。
一、准据法的选择
在对东道国法律环境进行尽职调查时,中国承包商需要通过当地法律顾问清楚、准确地了解东道国法律对准据法选择范围的规定。如东道国法律允许项目协议适用中国法律或第三国法律,则优先选择中国法律和中国标准,以便预测和掌控风险。如可适用第三国法律,则需在考虑东道国法律渊源等因素的前提下确定具体的第三国管辖法律。如对于在巴基斯坦等英联邦国家实施的项目,如果能够争取选择英国法管辖是相对有利的。例如,在某中资承包商和欧洲某跨国公司组成联合体与中东某能源公司签约的中东某国EPC建筑工程总承包项目中,合同中约定准据法与争议解决条款为:“本合同的有效性、解释和履行以及当事人之间的法律关系均由某国法律管辖。当事人之间关于本合同的有效性、解释或履行的任何争议,如无法通过友好谈判解决,将通过由依据某国仲裁规则而指定的一名或多名仲裁员适用某国仲裁规则以具约束力的仲裁方式解决。”后来,双方发生争议并将争议提交到斯德哥尔摩国际商会仲裁院,由于某国国内并不存在所谓的“某仲裁规则”,所以依据上述条款未能选定仲裁员和组成仲裁庭,导致提前约定仲裁员选定及仲裁庭组成的规则的目的落空。
虽然英国法等外国法经常被用于作为国际工程合同的准据法,但基于公共利益保护等原因,东道国法律仍会规定对某些领域强制适用东道国的法律。例如,某些东道国会强制规定本国一些基础设施项目的项目协议必须适用东道国当地法律,或至少要求以该东道国资产提供担保的担保文件适用东道国当地法律。比如,在俄罗斯,如果施工项目具有“涉外因素”的话(如承包商是中国企业的话),可以选择英国法作为准据法。但即便如此,在特定情况下,根据俄罗斯法律中的“超级强制条款”,该选定的准据法也会被排除适用。如俄罗斯民法典第1192条就规定,不论涉外工程合同约定的准据法是不是俄罗斯法律,都必须强制适用俄罗斯相关法律调控。该条没有明确规定哪些条文属于“超级强制条款”,俄罗斯的法院案例中也没有提供太多的实务操作指引。再如,俄罗斯民法典第1210条第5款规定,如果某一合同只与俄罗斯相关,那么其准据法不能与俄罗斯法律的强制性条文冲突。鉴于俄罗斯民法典包括了众多可能适用于工程合同的条款,承包商可能需要对这些内容有一个基本的了解,以更好地制定谈判策略,以及为未来业主/承包商可能提出的索赔/反索赔进行必要准备。
二、争议解决方式的选择
(一)合同当事人选择的权利
按照契约自由的原则,在商务合同中,如买卖合同、货物销售合同、工程建设合同、保险合同、运输合同等商业交易合同中,合同当事人享有选择解决争议的方式的权利,即合同当事人可以选择以友好协商、调解、调停、仲裁或诉诸法院即以诉讼的方式解决合同双方之间发生的争议。
(二)友好协商
国际工程体量大、工期紧、时间长、人员设备投入巨大,如果双方在争议初期就直接进入对立局势,势必对整个工程进度产生较大影响,甚至导致停工。从1999年版FIDIC对合同双方间的争议解决作出的规定来看,其鲜明特点之一就是提倡并鼓励双方温和地解决争议。
建议中国企业承包海外工程项目时首先选择通过协商解决争议,这样不仅节约时间和财务开支,而且通过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于业主来说,协商解决争议不至于影响合同工程的进展,也免于使自己陷入旷日持久的纠纷之中;对于承包商来说,仲裁不仅耗时耗财,而且最后的结果存在极大的不确定性,即使最终胜诉也未必会获得全额赔偿,而协商解决争议则有可能使其非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书,并在合同规定的期限内得到支付。
(三)调解
调解是一种争议双方在中立的第三方(调解人)的协助下协商解决争端的机制。建设工程纠纷的调解员通常具有建设工程方面的专业知识。在调解中,双方都是决策者,且只有双方自身才能对争议解决的方案达成协议,调解人不能强迫当事人接受任何结果。这一点与诉讼和仲裁不同,在诉讼和仲裁中,争议的控制权被移交给法院或仲裁员。
与仲裁和诉讼相比,调解除了能够维持双方之间的商业合作关系外,还有两大优点。第一是高效率和低成本。调解通常不超过一两天,而法庭审理或仲裁听证则需要数周时间。只要当事人准备好了,就可以安排调解,而仲裁听证会和法庭审判往往需要数年时间才能安排。这种时间优势在项目仍在建设的情况下尤其重要,因为争端的快速解决为项目参与者之间的进一步合作清除了障碍。第二是保密性。双方在调解过程中提供的任何信息以及交换的任何解决方案,都不能在随后的诉讼或仲裁程序中被使用。对于项目的业主来说,争议解决的保密性尤其重要,因为业主担心如果经由调解向承包商支付了费用,可能会导致以后项目的承包商更容易提出索赔。与之类似,向分包商支付结算款项的承包商也会担心因此招来其他分包商纷纷提出索赔。
(四)争议裁决
争议裁决是建设工程领域独有的一种争议解决方式。1996年,英国颁布《房屋转让、施工和重建法案》,因此成为第一个将裁决规定为建设工程合同纠纷当事人法定权利的国家,随后得到爱尔兰、新加坡、澳大利亚、马来西亚、新西兰和加拿大安大略省等的效仿。将争端提交给争端裁决委员会(DAB)为仲裁的先决条件,这也是FIDIC系列合同的黄金法则之一。由于在建设工程领域,规避纠纷的重要性日渐突出,2017年版FIDIC合同将原1999年版FIDIC合同的争端裁决委员会(DAB)变更为争端规避及裁决委员会(DAAB),并且默认DAAB为常设机构,即在合同生效之日起至合同整个履行期间始终待命。双方可以就任何问题共同请求DAAB协助,DAAB也可以邀请双方提出协助请求。合同终止后,DAAB在就所有提交给DAAB的争议作出决定后28日之内与双方就与本合同终止有关的所有事项达成最终协议。
1.争端裁决委员会的优势
与仲裁或诉讼相比,争议裁决机制具有明显的优点:
(1)大幅度减少费用支出;
(2)根据FIDIC合同规定,在84日内作出裁决,根本性减少了仲裁和诉讼争议解决漫长的问题;
(3)无须律师的参与,双方当事人可以参加听证会;
(4)无须严格的证据,无须公证或认证;
(5)裁决员或评审专家均是工程领域的专家或熟手。
但是,必须指出,就像仲裁的好坏取决于仲裁员一样,争议裁决或评审的好坏也取决于裁决员和评审专家。为此,FIDIC合同设定了救济方法,即任何一方当事人对裁决员或评审专家作出的裁决或决定不满时,可以在决定作出之日后28日内发出不满通知,并可将争议提交仲裁解决。也有的人主张,争议裁决机制适用于业主和承包商或者主包商与分包商之间小的争议,无法解决当事人之间大的争议或根本性争议。但无论如何,如果这种机制能够为当事人关于工程的争议作出贡献,则这种制度就有存在的基础。任何一种争议解决机制都不是包医百病的万能药,都具有其适用范围和利弊,国际工程争议裁决制度也不例外。
2.争端裁决委员会任命
FIDIC合同1999年版第20.2款[争议裁决委员会的任命]、第20.3款[对争议裁决委员会未能取得一致]、第20.4款[取得争议裁决委员会的决定]、第20.7款[未能遵守争议裁决委员会决定]和第20.8款[争议裁决委员会任命期满]规定了争议裁决的完整机制。
FIDIC合同2017年版第21条[争议和仲裁]中的第21.1款[DAB组成]、第21.2款[未能任命DAB成员]、第21.4款[取得DAB决定]、第21.7款[未能遵守DAB决定]、第21.8款[未能成立DAB]规定了争议裁决的完整机制。
为了保证能够公正地处理国际工程争议,一般而言,国际工程项目的DAB均由三名成员组成。在某些国际工程项目中,采用独任裁决员(sole member或sole adjudicator)制度。
争议裁决委员会应由具有恰当资格的成员组成,成员的数目可为一名或三名,具体情况按投标函附录中的规定。如果投标函附录中没有注明成员的数目,且合同双方没有其他的协议,则争议裁决委员会应包含三名成员。
如果争议裁决委员会由三名成员组成,则合同每一方应提名一位成员,由对方批准。合同双方当事人应与这两名成员协商,并应商定第三位成员作为主席。
但是,如果合同中包含了意向性成员的名单,则成员应从该名单中选出,除非名单中的成员不能或不愿接受争议裁决委员会的任命。
在独任裁决员的情况下,有些业主会在招标文件中或者合同数据中写明独任裁决员的姓名。此时,承包商只能接受这名独任裁决员,除非在合同谈判中提出异议或反对意见。在响应投标时,承包商没有机会对独任裁决员提出异议或反对意见。
需要注意的是,在向指定机构致函要求任命裁决员时,请求任命函应写明:
(1)函件标题应写明要求指定机构任命裁决员;
(2)背景(Background);
(3)关于指定机构的合同规定(Contract Provisions relating to Request);
(4)未能达成一致的事实(Facts concerning Failure to Agree on DAB Member);
(5)争议事项(Disputes Involved);
(6)要求任命DAB成员(Request for Appointment of DAB Member);
(7)指定机构任命DAB成员的费用(Fees Arising of Request);
(8)联系方式(Communication)。
在任命三名DAB成员或者独任裁决员后,业主、承包商和DAB成员三方之间应签署争议裁决协议书。争议裁决协议书在FIDIC合同通用条件后面附有格式,但当事人可以根据工程争议的实际情况进行适当修改,如在合同竣工后解决争议,此时如果不需要DAB成员赴现场考察,则应删除现场考察的有关规定。自三方签署之日,争议裁决协议书生效,争议当事人可以将争议正式提交DAB作出决定。
对于中国承包商而言,由于中国承包商对于DAB制度或者国际仲裁制度不了解或所知不深,因此,必须指出,DAB成员的人选关乎案件的结果,承包商应详细了解DAB成员情况,然后作出DAB成员的选择决定。由于国际工程DAB成员大都是西方国家的律师或工程专家,因此,承包商需要判断其能力、人品和对中国是否存在偏见问题,特别是歧视或偏见无法从履历中看出,需要承包商从中国承包商已经从事的国际工程DAB的案例中了解情况。在使用FIDIC合同的情况下,由于FIDIC合同源自英国的法律实践和ICE合同体系,因此,从英国选择工程专家或律师可能是好的选项。在选择独任裁决员时,应尽量避免以在业主的工程上担任了多年DAB成员的人选作为自己的选择,可能存在的问题是业主倾向于他意味着这位成员可能会存在偏向业主的倾向。另外,对于中国承包商而言,在国际工程项目存在三名DAB成员时,选择中国籍的DAB成员是一项可以考虑的选择。
3.申请DAB裁决通知
虽然FIDIC合同条款没有明示规定争议当事人打算将争议提交DAB时需要事先的书面通知或者裁决通知,但一般而言,争议当事人需要向DAB发出一份通知,并抄送给另一方当事人,将争议打算提交给DAB的打算以书面方式递交给DAB。
裁决通知的目的是向另一方当事人发出通知,告知对方他打算将争议提交给DAB作出决定,并启动与DAB裁决有关的所有程序,包括递交争议裁决申请书、对方当事人答辩、准备证据、听证会和DAB作出决定。如果争议的任何一方当事人不满DAB作出的决定,还有可能会导致一方当事人提起仲裁程序,进入仲裁的最终解决方式。或者,如合同约定诉讼方式,可能意味着争议一方当事人起诉,进入诉讼程序解决争议。
申请裁决通知必须十分清楚地说明提交什么争议让DAB作出决定,包括以下内容:
(1)争议的性质和争议当事人;
(2)争议产生的地点和时间;
(3)补偿要求;
(4)争议当事人名称、地址。
对于中国承包商而言,需要特别注意的是,在仲裁通知和裁决申请书中,应明确补偿要求,避免要求对方采取行动——实际履行的补偿要求,而应要求金钱补偿。
4.争议提交DAB作出决定
在国际工程项目中,业主或承包商、主包商或分包商将争议提交DAB作出决定的前提是双方的不同主张必须构成“争议”,而确定“争议”的标准将根据合同规定判断,或者在合同没有约定的情况下,根据法律包括判例作出判断。
在FIDIC合同中,业主和承包商之间的分歧应构成“争议”。例如,承包商递交索赔不构成争议,只有业主或工程师拒绝了承包商提出的索赔,才能构成“争议”。在2017年版FIDIC合同中,第1条规定了“争议”的定义,只有承包商递交索赔,工程师拒绝索赔才能构成“争议”,或者承包商对工程师作出的决定发出不满通知时,才能构成“争议”。因此,承包商在使用FIDIC合同2017年版时,应特别注意“争议”的定义,它需要业主、工程师和承包商之间的书面文件证明存在“争议”,否则,如果承包商将所谓的“争议”提交DAB,可能导致DAB没有管辖权。
承包商在递交争议裁决申请书时,应按照一定的格式编制争议裁决申请书,基本要求是应具有逻辑性、具有说服力,具体如下:
(1)简介,应说明分包合同基本情况,争议因何而起,DAB具有管辖权;
(2)合同争议的细节及其合同依据;
(3)争议一方当事人提出的任何法律或判例;
(4)每一项争议的详情,如为索赔,索赔权利的确权、合同依据、量化和证据;
(5)要求DAB作出决定的事项,即请求项。
具体而言,一份争议裁决申请书的主要章节如下:
(1)封面,表明申请人和被申请人;
(2)当事人;
(3)概述,阐明争议或者索赔;
(4)合同,论证申请依据的合同条款或者索赔依据的合同条款;
(5)提交裁决申请函;
(6)事实;
(7)专家证据;
(8)证人证据;
(9)救济措施,即申请书请求DAB作出决定的具体请求;
(10)附件。
作为承包商,将争议提交DAB作出决定应该不像提交仲裁那样难以决策。在难以与业主和/或工程师就某项争议达成解决方案的情况下,可以将争议递交DAB作出决定。对于中国承包商而言,应克服害怕得罪业主和商业关系的考虑,采用国际上都可以接受的方法解决争议。
5. DAB管辖权
无论是在仲裁、诉讼还是DAB争议解决机制中,仲裁庭、法庭或者DAB的管辖权均是争议当事人首先面对和解决的问题。管辖权是争议当事人必须力争的事项,是兵家必争之地,其对案件的结果可能产生影响。除非DAB具有对争议的管辖权,否则DAB无权处理国际工程项目中的争议。但是,如果争议一方当事人对DAB的管辖权提出异议,DAB负有责任考虑管辖权异议并作出是否撤销还是继续的决定,即DAB决定是否对争议具有管辖权。
影响DAB管辖权的事项很多,可能包括:
(1)合同性质,是不是建筑工程合同,特别是在英国法定裁决的情况下;
(2)提交给DAB作出决定的争议是否构成争议;
(3)当事人合同中的约定;
(4)是否根据2005年、2006年和2010年版FIDIC合同第20.4款提出争议申请;
(5)合同约定DAB一次只能解决一项争议,但是否可以对多起争议具有管辖权;
(6)DAB任命无效。
如上所述,争议一方当事人对DAB管辖权的异议理由多种多样,DAB应根据具体情况决定其是否具有管辖权。在Tim Buler Construction Limited v.Merewood Homes Limited [2000] TCC10/100 案中,原告承包商将应付款争议提交DAB,但被告业主提出根据合同的规定,合同不是第45条付款期限合同,因此DAB没有管辖权。法官认为应根据合同的具体情况作出判断,在本案中,裁决员具有对提交争议的管辖权。
在Deluxe Art & Theme Limited v.Back Interiors Limited [2016] EWHC238 (TCC)案中,合同约定裁决员一次只能对一项争议作出决定,但争议一方当事人一次将3个争议提交裁决员作出决定。本案中,法院判决裁决员对一方当事人一次提交的3个争议申请不具有管辖权。
在RMC building & Civil Engineering Limited v.UK Construction Limited [2016] EWHC241 (TCC)案中,由于裁决员不是由合同约定的指定机构任命的,另一方当事人提出裁决员管辖权异议,法院判决裁决员没有管辖权,其作出的裁决无效。
6.争议裁决申请书答辩
争议裁决申请书的另一方当事人有权在一方当事人递交了申请后在DAB给出的时间内提出答辩,这是当事人的权利。当事人可以在答辩状中阐明事实,提出观点,提出主张和证据。当然,当事人也可以提出反请求,要求DAB作出决定。
当事人在答辩时,应针对争议裁决申请书中提出的事实进行答辩,这与国际仲裁和诉讼中的要求没有什么差异。当事人需要针对事实、观点、主张进行答辩,并提供相应的证据支持自己主张的事实、观点和主张。
在国际工程争议中,答辩的基本内容如下:
(1)争议双方当事人名称和地址;
(2)主要观点;
(3)每一项争议的事实、主张和证据;
(4)结论。
无论在国际仲裁中还是在诉讼中,当事人在收到申请书后是否行使答辩权利,不影响当事人的任何权利。当事人可以递交答辩状,也可以不递交答辩状。在听证会或者庭审过程中,当事人可以当庭提出答辩意见。但是,一般而言,当事人均会递交答辩状,阐明事实、主张、观点和证据。
7. DAB听证会
在争议当事人提交争议裁决申请书和答辩状后,DAB将作出举行听证会的指示,决定在哪个日期、地点举行听证会。DAB通过程序令的方式向争议当事人发出指示。一般而言,国际工程争议的DAB听证会地点在工程所在国或地区的首都举行,也可能在现场举行。或者,争议双方当事人按照合同约定的地点或发生争议时约定的任何其他地点举行听证会。
一般而言,听证会程序的安排如下:
(1)申请人提出开庭陈述;
(2)被申请人提出开庭陈述;
(3)申请人针对每一项争议提出事实、主张和证据;被申请人提出答辩,提出事实、主张和证据;
(4)DAB可以在庭审过程中询问争议当事人有关事实和查证证据;
(5)争议当事人庭后陈述;
(6)DAB进行庭后安排并给出作出决定的预计时间;
(7)庭审结束。
在国际工程项目中,由于DAB成员大多数情况下是第三国的工程专家和律师,因此,DAB会指示其中一方当事人安排住宿和机场接送。一般而言,在争议的另一方当事人是工程所在国政府部门时,DAB会指示承包商安排住宿和机场接送。但在机场接送时,为了避免与任何一方当事人单独接触,DAB仅要求司机开车接送。承包商也应避免与DAB成员单独接触。
8. DAB决定
FIDIC合同规定DAB作出决定的期限为84天,自争议一方当事人提交争议裁决申请书之日起算。因此,DAB在听证会的最后需要告知争议当事人作出决定的预期时间。
DAB决定应清晰地表明其作出的决定。例如,在涉及付款时,一方当事人向另一方当事人支付应付款的具体日期。或者,在决定承包商的索赔金额时,应对具体金额作出决定。但在国际工程的DAB实践中,往往发生在承包商要求对索赔的具体金额作出决定时,DAB未能在决定中作出具体金额的决定,而是作出希望承包商与业主协商具体金额的决定。此类决定表明,DAB未能履行其作出决定的职责。
在国际工程实践中,还有的DAB在作出决定时,在涉及工期的情况下,对工期延长作出决定,但对于承包商的费用索赔,往往不作出具体金额的决定,而是要求业主和承包商进一步协商。这种裁决显然是避重就轻,DAB成员未尽职责。不得不说,这种DAB决定使DAB丧失了快速解决争议的功用。这种情况发生时,可能导致承包商或业主不得不通过仲裁方式解决争议。
DAB决定不存在固定的格式,但在实践中,DAB决定应至少包括如下内容:
(1)争议当事人的姓名和地址;
(2)裁决形式和类型;
(3)DAB成员的任命基础和条件;
(4)项目和争议的背景;
(5)争议范围和需要决定的问题,以及听证会期间新的请求项;
(6)申请人要求的救济措施;
(7)裁决员管辖权来源,以及存在异议时,DAB对管辖权的决定;
(8)听证会情况;
(9)相关的合同条款;
(10)当事人的主张;
(11)对当事人每一项争议的决定;
(12)DAB决定;
(13)决定或裁决总结。
另外,DAB在作出决定时,应由每个裁决员在决定上签字。DAB决定中的每个段落应注明顺序号码。参考文件应可以相互参照和提供案卷号码。DAB决定应分成各个部分表述。
根据FIDIC合同的规定,DAB作出决定并发送给争议当事人后生效,除非争议当事人在收到DAB决定之后的28日内发出不满通知(Notice of Dissatisfaction)。也就是说,在争议当事人在规定的期限内发出不满通知后,DAB裁决将不具有法律效力。如果争议当事人没有在规定的期限内发出不满通知,则DAB决定具有法律效力,当事人应予遵守和执行。
FIDIC合同1999年版第20.7款规定,如果下述情况发生:(a)合同双方中的任一方均未在第20.4款[获得争议裁决委员会的决定]规定的期限内向争议裁决委员会发出表示不满的通知,(b)该争议裁决委员会的有关决定(如有时)已成为最终决定并且具有约束力,以及(c)合同一方未遵守此类决定,则合同的另一方在不损害其拥有的其他权利的情况下,可将不执行决定的行为提交第20.6款[仲裁]中规定的仲裁。并且此时,第20.4款[获得争议裁决委员会的决定]和第20.5款[友好解决]的各项规定均不适用。
9. DAB费用
与国际仲裁或诉讼中由败诉方承担全部或部分仲裁或诉讼费用不同,DAB成员的费用是由争议当事人各自负担50%,包括:
(1)DAB成员的费用;
(2)DAB成员的其他费用,包括公务舱机票费用、旅馆住宿费;
(3)听证会的租用场地费用、记录人员费用(如有);
(4)电话会议费用或者视频会议费用。
并且,在DAB争议解决机制中,争议当事人需要各自承担其准备争议裁决申请书、证据、听证会等各项法律费用,争议一方当事人不能向另一方当事人主张承担其花费的各项法律费用,包括律师费用(如有)、专家证人费用等。但是,如果合同中约定了适用DAB时,败诉方当事人应向另一方当事人支付DAB的费用及其发生的法律费用,DAB可以对争议当事人的费用作出决定。
中国承包商在国际工程项目中也已开始逐渐熟悉和使用争端裁决委员会机制来解决争议,并比较性地尝试了常设和临时两种争端裁决委员会模式。例如,在中国某公司参与的国际工程项目中,多个项目都采用了争端裁决委员会模式,项目发生的争议也都通过这一程序顺利解决。在其中四个项目中,有两个项目使用常设委员会形式,委员会支出分别占项目总费用的0.125%和0.15%,而另外两个则采用临时委员会形式,费用支出分别占项目总费用的0.585%和1.01%。鉴于常设和临时争端裁决委员会各有优势和特点,且这两种模式的费用支出不等,承包商应结合具体工程项目,综合考量业主违约以及发生索赔的概率之后,再决定选择常设还是临时争端裁决委员会模式。
(五)仲裁
1.仲裁条款和仲裁协议
仲裁条款或仲裁协议是合同双方当事人在订立合同时同意的,将在将来可能发生的争议提交仲裁解决的合同条款。这种仲裁条款是合同条款的一个组成部分,包含在合同之中。
目前根据大多数国家的法律,只要合同中订有仲裁条款,在发生争议需要提交仲裁时,合同当事人无须另行签订仲裁协议,凭合同中的仲裁条款即可将争议提交仲裁。但在没有仲裁条款的情况下,则要求合同当事人在提出仲裁之前达成仲裁协议,凭仲裁协议才可将争议提交仲裁。
在合同当事人订立了仲裁条款或仲裁协议后,仲裁条款或协议的效力如下:
(1)合同当事人应受仲裁条款或协议的约束,如发生争议,应提交仲裁解决,而不能向法院提起诉讼;
(2)仲裁机构取得对争议案件的管辖权;
(3)取代了法院对争议案件的管辖权。
一项具有效力的仲裁条款或仲裁协议的主要内容应包括:
(1)仲裁地点
仲裁地点是合同双方当事人争论的焦点。业主、当地主包商都希望将仲裁地点确定在自己的国家,而外国承包商、外国分包商或外国主包商则不希望将仲裁地点确定在业主或当地主包商的国家,而希望选择在第三国进行仲裁。对于分包合同而言,为了避免选择在工程所在国的仲裁机构进行仲裁,一般而言,在第三国仲裁是一项主包商和分包商均可接受的选择。
(2)仲裁机构
由于某些国家,特别是英美等发达国家,有全国性的仲裁机构,如英国伦敦仲裁院,也有许多专业性的组织都设有仲裁机构,如伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会等,可以从事仲裁业务,因此,合同当事人在选择了仲裁地点后,还需要进一步选定仲裁机构。
(3)仲裁规则
仲裁规则是仲裁机构制定的如何进行仲裁的程序规则,包括如何提出仲裁申请、如何答辩、指定仲裁员、如何作出仲裁裁决和裁决的效力等内容。一般而言,合同当事人在选择了仲裁机构后,都会选择该仲裁机构自己制定的仲裁规则。当然,合同当事人也可以选择其他机构制定的仲裁规则。
除了各个仲裁机构都制定了自己的仲裁规则外,为了统一世界各国的仲裁规则,一些国际机构也制定了仲裁规则,主要有联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCITRAL Arbitration Rules)和国际商会仲裁院仲裁规则(ICC Arbitration Rules)。FIDIC合同中推荐适用的是国际商会仲裁院仲裁规则,但业主和承包商也可约定适用其他机构的仲裁规则。
联合国国际贸易法委员会于1973年制定了供世界各国适用的仲裁规则,1976年获联合国正式通过,并推荐给各国采用。根据该仲裁规则的规定,凡合同当事人达成书面协议采用这一规则时,他们之间发生的争议就应按照这一规则进行仲裁。
(4)仲裁员人数
仲裁员的人数由合同双方当事人事先约定。如双方未约定一名仲裁员,则应指定三名仲裁员。如指定一名仲裁员,则仲裁员的国籍应与合同双方当事人的国籍不同。在指定三名仲裁员的情况下,合同双方当事人指定两名仲裁员,然后由两名仲裁员指定第三名仲裁员,并由其担任首席仲裁员。
(5)仲裁的效力
合同当事人应在仲裁条款或仲裁协议中明确规定仲裁的效力,即仲裁裁决是终局的裁决,对双方当事人都有约束力,任何一方都不得向法院提起上诉。
在标准合同格式中,一般都明确规定了一项完整的仲裁条款的内容,但在分包合同中,在主包商自己起草分包合同时,应注意仲裁条款的有效性和完整性,以便发生争议时可以依据仲裁条款将争议提交仲裁解决。
仲裁条款或仲裁协议应当采用书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中,一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否定表示的,视为存在书面仲裁协议。
在国际仲裁中,仲裁条款或仲裁协议的效力是争议当事人争议的焦点之一。在实践中,影响仲裁条款或仲裁协议效力的因素是:
①仲裁条款约定“仲裁和诉讼”或者“仲裁或诉讼”;
②仲裁条款或仲裁协议没有约定仲裁机构;
③仲裁条款或仲裁协议约定了两个或两个以上仲裁机构;
④仲裁条款或仲裁协议约定的仲裁机构名称错误,但又无法合理推断出仲裁机构;
⑤仲裁条款或仲裁协议指定了错误的仲裁机构;
⑥在中国仲裁法下选择了临时仲裁机构;
⑦合同双方当事人都是中国企业时约定境外仲裁机构;
⑧其他影响仲裁条款或仲裁协议效力的事项。
在国际商事仲裁实践中,仲裁条款或仲裁协议效力认定的原则是:
第一,尊重当事人仲裁意愿的原则。由于仲裁是当事人之间约定的协议管辖,这构成了仲裁能否进行的基础。仲裁条款受当事人的共同意愿支配,而没有必要依据某一特定国家的仲裁法。
第二,仲裁管辖权优先原则。自1958年《纽约公约》生效以来,支持仲裁的理论逐步在国际上得到确认。《纽约公约》规定“各缔约国承认仲裁协议的效力”,“对于当事人就诉讼事项订有仲裁协议的,法院受理诉讼时,应依当事一方请求,命当事人提交仲裁。”例如,在当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款的效力问题上,各国法院的普遍做法是仲裁管辖权优先的原则。例如,我国香港高等法院在William Company v. Chu Kong Agency案中认定,提单中的仲裁条款“在中华人民共和国法院解决或在中华人民共和国仲裁解决”是有效的。而新加坡法院在DaYunShan案中虽然认为“该案不是一个一定要通过仲裁解决的争议”,但最终还是通过运用自由裁量权中止了诉讼程序。
中国企业在选择仲裁还是诉讼上,存在两种不同的情况:
第一,中国企业之间在对内贸易、各种经济合同纠纷和在中国建筑市场的争议和纠纷,往往面临两种选择:一是在争议发生之后诉诸诉讼,二是诉诸仲裁。
第二,中国企业对外贸易和对外承包工程项目上,往往倾向于选择仲裁,这主要是由对外贸易和对外承包工程的涉外性质决定的。国外当事人也往往倾向于采用国际仲裁方式解决争议,特别是对外承包工程,国外业主往往选择仲裁,或者业主选用的标准格式合同,如FIDIC合同第20条规定了仲裁条款。
目前,影响中国企业选择仲裁方式的主要因素在于仲裁与诉讼的优劣比较。有些企业认为,仲裁一裁终局,在可能出现对己不利的裁决时,无法通过上诉的方式纠正,而法院诉讼在一审败诉后,仍然可通过二审程序得以翻盘。影响中国企业选择仲裁的第二个主要因素在于,有些企业怀疑仲裁员的素质和公正性,担心出现错裁或误裁,以致企业合法权益无法得到保障。
2.仲裁语言的选择
首先需要注意的是,仲裁语言与仲裁地的官方语言并非同一概念。例如,阿联酋各地法院在审理诉讼纠纷时只使用阿拉伯语,当事人只能聘请讲阿拉伯语的当地执业律师。但是在阿联酋的仲裁机构进行的仲裁程序通常使用英语。其次,应当尽量选择单一的仲裁语言。如果选择两种或两种以上仲裁语言,不仅会在仲裁程序中产生额外的费用,而且容易发生两种语言翻译与解释方面的争议,给仲裁过程带来额外负担。最后,仲裁语言尽量选择使用广泛、普及率高的语种,不要选择小语种。因为仲裁员、专家、律师中,可能只有少数人使用该小语种,一方面可能导致仲裁员可供选择的范围受限,另一方面所选择的仲裁员也容易受到其国籍国的影响。
3.仲裁裁决域外执行的便利性风险
(1)对于国际商事纠纷,合同当事人在签订仲裁协议或仲裁条款时,不仅可以选择中国境内的仲裁机构,而且可以选择其他《纽约公约》缔约国及地区的仲裁机构。笔者建议中国承包商在选择仲裁机构时,在满足争议解决便利性的基础上,尽量选择国内或国际上较知名的仲裁机构。很多仲裁机构历史悠久,在国际社会具有很高的权威性,其仲裁裁决也能够得到其他国家的承认和执行。
(2)申请承认和执行仲裁裁决的程序与条件应当简便。截至2013年3月,《纽约公约》缔约国已达到159个,只要合同当事人约定了有效的仲裁协议或仲裁条款,则任何一个缔约国的仲裁机构作出的裁决都可以依据《纽约公约》在其他缔约国得到承认和执行。中国是《纽约公约》的缔约国,中国仲裁机构作出的仲裁裁决可以在《纽约公约》的其他缔约国获得承认和执行。
4.相关风险提示
第一,东道国是不是联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)或《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端公约》(又称1965年《华盛顿公约》)的成员国,该国签署该公约时是否进行了保留,东道国的法律制度下是否有对国际仲裁机构仲裁裁决执行的障碍,这些都是在选择争议解决方式时需要考虑的重要问题。
第二,在选择仲裁机构、仲裁规则和仲裁地时需要充分考虑仲裁机构和仲裁规则的公允性、仲裁机构的便利性和费用水平以及仲裁地当地法律对仲裁协议的效力、仲裁程序的强制性规定,并在了解东道国类似项目惯例和交易对方主要顾虑的前提下尽快完成仲裁条款的谈判。在选择仲裁机构时,应当优先选择知名的国际商事仲裁机构仲裁。
第三,如果同一项目下签署了一系列协议,要尽量选择相同的争议解决方式,避免在确定争议管辖上的不便利和冲突。此外,争取有利的争议解决方式是外国企业在东道国的最后一道护身符,能在与东道国政府或实体发生争议时保护外国企业免受案外因素的不利影响,所以不可轻易放弃对争议解决方式的选择权。例如,在东欧某国高速公路项目中,签署生效合同采用的是FIDIC合同条件,但却删除了其仲裁条款,以“所有纠纷由该国法院审理,不能仲裁”的条文代之,这使得承建该项目的国际联合体在出现争议时失去了在国际商业仲裁法庭维护合法利益的机会。
第四,伊斯兰教《古兰经》是一些中东国家所有世俗法的根本渊源和归依,宗教法的影响深深植根于一些中东国家仲裁实务中。仲裁裁决只有经过法院承认和司法审查以确定不违反《古兰经》后才可能被执行。所以,非阿拉伯国家当事人应该谨慎选择或接受这些中东国家的本地司法诉讼、仲裁作为争议解决的方式。在审理建设工程类争议时,这些中东国家法院法官经常借助专家证人出具的专家报告,使得法院在案件审理上很少采用庭审而主要实行书面审理。此外,一些中东国家一审法院不公开判决书,其高级法院也只是随机地公布部分判决书,这在一定程度上使得案件审理的公正性受到怀疑。
第五,积极参与仲裁程序。在ICC为本次调研提供的数宗案例中,中方当事人在一定程度上都存在不积极参与仲裁程序的问题。其中一宗案件中,中方三家企业作为被申请人,完全没有参与审理范围书的起草,忽视了仲裁庭设置的提交答辩书及证据的期限,直到开庭当天才提交了证据,开庭后才提交了答辩书。另一宗案件中,仲裁庭指出中国承包商存在拖延仲裁程序的情况,且提交的许多主张没有证据支持,存在重复计算。此类行为一方面可能导致中方当事人丧失实体权利,另一方面还可能导致仲裁庭对中方当事人产生不满,进而在诸多存在自由裁量空间的问题上倾向于另一方当事人。
(六)专家证人
虽然中国承包企业正在越来越多地参与海外工程项目,但国际建筑工程领域常用的争议解决规则仍是西方发达国家的规则,这些规则与西方国家高度成熟的项目管理现实相匹配。这就使得项目管理成熟度普遍较低的中国企业越到发生纠纷时越“吃亏”。比如,西方企业在管理工程项目的过程中有记录、有数据、有非常详尽的资料,而西方常用的工期延误分析方法也与承包商通常掌握详尽项目资料的现实相匹配。相比之下,中国企业大多都是定下来多久干完,但每天在干什么却说不清楚,平时掌握的工程管理数据不足。由此,在西方国家关于工期延误的规则运用于中国企业时,中国企业就很难去适应。一旦发生纠纷,要么是完败,要么是根本不敢去应诉。
为应对以上问题,中国承包商除了应提高项目管理水平外,还可以考虑在国际仲裁程序中选择更了解中国承包商工程管理模式的专业人士作为专家证人,由其将发达国家的工程分析方法与中国承包商工程管理水平进行恰当结合。例如,国际商会仲裁院仲裁的一起“一带一路”工程项目纠纷案中,中国承包商一开始聘请的国际专家证人按照美国标准选择了工期延误分析方法,分析工作进展不顺利。中国承包商后来选择了来自中国的工期专家证人,该专家没有直接使用英美行业学会的工期延误分析方法,而是结合与中国承包商实际工作相匹配的分析方法,得出中国承包商对于延误不承担责任的结论。仲裁庭最终也接受了该结论并驳回了东道国业主对中国承包商的工期延误巨额索赔。[25]
中国承包商还应确保聘用的专家证人具备相关的专业知识和技能。在ICC为本次调研提供的一宗案例中,涉案建设工程合同的适用法属于普通法系,中方当事人主要依据其聘请的专家证人的书面证词来主张合同没有发生变更,同时就普通法合同变更的条件发表了己方的观点。然而,仲裁庭发现,该专家证人并不具备普通法的背景,并且该专家证人在计算某事件导致的延误对工程进度的影响时没有穷尽所有可能的方法。因此,仲裁庭最后没有采纳中方当事人聘请的专家证人的意见。
第九节 投资争议的解决
一、国际公约缔约情况对投资争议解决的影响
国际公约缔约情况是影响对外投资环境的重要因素。《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端公约》(又称1965年《华盛顿公约》)是投资争议解决领域中最重要的国际公约之一。该公约是国际复兴开发银行所创议的,公约草案经过由该银行各成员国政府派员组成的咨询委员会多次分地区进行讨论后,于1965年3月间在华盛顿开放签字,并于1966年10月14日生效。其主要宗旨是为参加该公约的各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利,以排除政治干预和外交干涉,从而改善投资气氛。投资争端解决国际中心(ICSID)是依据该公约而建立的世界上首个专门解决国际投资争议的仲裁机构,通过调解和仲裁方式,解决政府与外国私人投资者之间的争端。项目国是否属于1965年《华盛顿公约》的缔约国对于投资争议的解决意义重大。
二、东道国国内法对投资争议解决的影响
东道国的法律规定在某种程度上也会影响投资争议的解决。以土耳其为例,该国仅就直接由投资活动产生的争议接受ICSID管辖,且这些投资须获得必要的准许,符合土耳其关于外国资本的相关立法,且已有效启动。但是,有关财产和不动产物权的争议完全受土耳其法院管辖,不得提交ICSID管辖。此外,1989年4月2日批准1965年《华盛顿公约》时,土耳其就第64条作出声明,认为国家与国家之间就公约解释或公约适用的争议可以通过有意义的磋商加以解决,不必寻求第三方裁决(注:该争议裁决机构为国际法院,且不能算作对第25.4款的保留)。再如,沙特阿拉伯在1980年5月8日通报,就石油相关问题和主权相关行为,保留避免向ICSID提交调解或仲裁的权利(reserves the right of not submitting)。这些国内立法情况将深刻影响1965年《华盛顿公约》和ICSID等为国际公认的争议解决方式的适用。
三、外国承包商向东道国业主提供履约保函或进口设备的行为可能被认定为投资行为
在适用1965年《华盛顿公约》或本国政府与东道国政府双边投资保护协议时,即便海外工程承包项目尚未开始施工,外国承包商仅依据合同提供履约保函,为施工进口设备等行为都属于1965年《华盛顿公约》规定的投资行为,投资争端解决国际中心对因该投资行为引发的争议具有管辖权。例如,在中国承包商与也门的国际机场新航站楼工程项目纠纷一案中,ICSID作出的管辖权裁定认为,无论根据1965年《华盛顿公约》还是《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》的规定,中国承包商提供“履约保证”“为施工而进口设备和材料”等行为属于在“也门领土”内发生的“符合东道国法律法规”的“适格投资”行为,投资争端解决国际中心对争议有管辖权,驳回了也门政府的管辖权异议。
中国承包商应重视此类与投资定义相关并进而会实质性影响到争议解决机构和方式的协议商务条件,在海外经营中重视、研究并熟练运用国际投资法、争议解决规则,提前预设好解决争议的路径和风险防控措施,在争端发生后积极选择有利的国际法规则,才能更好地维护中国承包商及其海外项目的合法权益。
四、在海外市场拓展中,国有企业也是适格投资者
中国承包商的国有企业身份不妨碍其受1965年《华盛顿公约》或双边投资协定的保护,与东道国发生争议时,其有权依据上述公约和协定以承包商角色向投资争端解决国际中心申请投资仲裁。例如,在某中国承包商诉也门政府国际机场新航站楼工程项目ICSID仲裁案中,虽然该承包商为国有企业,但投资争端解决国际中心裁决认定,该承包商受1965年《华盛顿公约》或双边政府投资保护协定管辖,并在管辖权裁决中胜诉。ICSID仲裁庭确立的以上管辖原则,在国际公约层面增强了对中国国有企业在海外工程承包、项目投融资的保护。
五、东道国对选择准据法的限制
部分东道国法律规定,该国国家机关和国有企业有选择本国法为准据法的额外义务,如果他们选择外国法为准据法,则需要该国议会的同意。例如,伊朗仲裁法(1997年9月17日发布实施)第27条规定,在涉外准据法选择上允许当事人在商事合同领域内的意思自治,如果争议一方为伊朗国家机关或国有企业,则该机关或企业有义务选择伊朗法为准据法,如果他们选择外国法作为准据法,需要伊朗议会的批准。[26]
六、中国承包商在投资仲裁中的注意事项
中国承包商在申请投资争端解决国际中心仲裁时,应该谨慎对待投资仲裁中的相关问题。首先,申请人应明确争端仲裁的依据,是适用双边投资协定、区域条约还是投资协议,明确每种仲裁依据的适用条件。其次,在发生争端时,要严格按照双边投资协定等争端解决文件规定的程序处理,在沟通形式(如书面通知)和磋商期限方面,满足争端解决文件的要求,防止因沟通环节的程序问题而被ICSID拒之门外。最后,审慎选择仲裁员,在选择仲裁员之前,应通过查找该仲裁员之前的案例充分了解该仲裁员在相关问题方面的态度,同时要考虑该仲裁员对东道国政府政策和投资环境的了解程度。
[1]《中国企业非洲七国工程承包深度调查》,载中国贸促会网站:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3430/2015/0921/489451/content_489451.htm,最后访问日期:2018年3月2日。
[2]张兮维、张利华:《中国企业在中东欧承包工程项目的特点、问题与对策》,载《国际经济合作》2017年第6期。
[3]申伟东、王华:《国际工程商务风险的预判与防控》,载《中国勘察设计》2016年第12期。
[4]参见http://www.dibaichina.com/forum.php?mod=viewthread&tid=359323&highlight,最后访问日期:2018年2月14日。
[5]刘莹:《海外EPC工程项目执行的若干思考》,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4af608fd0101aa
70.html,最后访问日期:2018年3月2日。
[6]SRO即建设工程自律组织。根据《俄罗斯联邦城市建设法典》的规定,承包商在建设工程审批许可方面的主要义务是加入满足项目要求的建设工程自律组织(SRO)并取得相应资质证书。
[7]参见GregoryJones(裘格瑞)、胡远航:《俄罗斯国际工程项目的关键法律风险》,载《SailingAbroad基建法律分享》SA第33期。
[8]“CE”标志是一种安全认证标志,被视为制造商打开并进入欧洲市场的护照。CE代表欧洲统一(CONFORMITEEUROPEENNE)。凡是贴有“CE”标志的产品就可在欧盟各成员国内销售,无须符合每个成员国的要求,从而实现了商品在欧盟成员国范围内的自由流通。
[9]《中国工程承包企业海外经营风险——基于风险案例的分析》,载中国国际工程咨询协会网站:http://caiec.mofcom.gov.cn/article/jingmaotongji/201705/20170502567422.shtml,最后访问日期:2018年3月2日。
[10]美国实行的是保险公司或担保公司开具的履约担保,除美国外的大多数国家通常采用银行保函,即习惯中常说的履约保函。
[11]参见周月萍等:《哈萨克斯坦投资与建设的法律风险应对》,载《国际工程与劳务》2016年第4期。
[12]田文静等:《俄罗斯建设工程项目审批许可——崎岖还是坦途?(承包商篇)》,载金杜研究院博客网站:http://blog.sina.com.cn/s/blog_8f30351d0102wr2i.html,最后访问日期:2018年5月12日。
[13]参见中国建筑股份有限公司《海外法律风险管理指引》(2013年版),第59页。
[14]参见中国建筑股份有限公司《海外法律风险管理指引》(2013年版),第58页。
[15]参见中国建筑股份有限公司《海外法律风险管理指引》(2013年版),第60页。
[16]参见中国建筑股份有限公司《海外法律风险管理指引》(2013年版),第62页。
[17]《新加坡工程承包市场的特点》,载商务部“走出去”公共服务平台网站:http://fec.mofcom.gov.cn/article/ywzn/xgzx/zlyj/201511/20151101181900.shtml,最后访问日期:2018年3月2日。
[18]肖锋:《EPC工程企业中亚经营的税收筹划》,载中华财会网:http://www.e521.com/sssw/nsch/410722.shtml,最后访问日期:2018年3月2日。
[19]《中国企业非洲七国工程承包深度调查》,载中国贸促会网站:http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3430/2015/0921/489451/content_489451.htm,最后访问日期:2018年3月2日。
[20]杨欢:《赴印尼投资,别让自己成了弱势!劳工法实务详解》,载《LOOKE》2016年7月25日。
[21]朱树英:《从两个失败案例看国际工程承包的法律风险》,载http://www.pmreview.com.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=9&id=101,最后访问日期:2018年4月13日。
[22]伯尔基金会-中国民促会项目合作办公室:《中国对非投资案例调查报告》,载国务院发展研究中心网:http://d.drcnet.com.cn/eDRCNet.Common.Web/DocSummary.aspx?chnid=4145&docid=3260928&leafid=16128&uid=32&version=worldeconomy,最后访问日期:2018年5月4日。
[23]田文静等:《俄罗斯建设工程项目审批许可——崎岖还是坦途?(承包商篇)》,载金杜研究院的博客网站:http://blog.sina.com.cn/s/blog_8f30351d0102wr2i.html,最后访问日期:2018年5月12日。
[24]《报告精读|对外投资与风险蓝皮书:中国对外直接投资与国家风险报告(2017)》,载社会科学文献出版社网站:http://www.ssap.com.cn/c/2017-04-12/1053144.shtml,最后访问日期:2018年3月2日。
[25]《中国工期专家证人首现国际商事仲裁庭》,载东方网:http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/20180129/u7ai7388588.html,最后访问日期:2018年12月30日。
[26]参见http://www.clydeco.com/insight/articles/new-arbitration-law-in-saudi-arabia,最后访问日期:2018年4月23日。
