第五章 承包商内部风险
中国承包商在海外工程中面临的外部风险往往是由内部风险诱发的。本章将试图从承包商管理层决策与合规管理等角度,对承包商内在风险防范进行分析与建议。
第一节 管理层决策风险
本书中的“决策风险”是指那些需要企业管理层在全局角度予以识别和分析,且一般无法通过常规风险规避手段进行防范,一旦发生将产生严重后果的重大风险。
在“一带一路”倡议背景下,如何确定“决策风险”的范围和种类可谓“仁者见仁,智者见智”。基于对以往相关实证案例的总结与思考,笔者认为,国别市场选择风险、政治利益与市场利益博弈风险、跨主业经营风险、总承包能力发展路径风险,是中国“走出去”企业决策层应当首要关注的四大“决策风险”。
一、国别市场选择风险
中国企业决策层在选择进入某一国别市场之前,首先必须对目标国的国家风险保持理性认识。中国出口信用保险公司每年出版的《国家风险分析报告》《全球投资风险分析报告》是中国企业决策层识别和规避国家风险的有效指引。本书的这一部分以“一带一路”及“六大国际经济走廊”沿线国家为分析对象,试图从法律救济角度,提出对目标国进行国家风险识别的简易方法,即通过了解其是否为1958年《纽约公约》、1965年《华盛顿公约》生效成员国,以及其是否与中国签订双边投资保护协定这三个国际关系“晴雨表”,来总体判断目标国的国家风险。
事实上,这三个国际关系“晴雨表”,均是东道国法律环境尽职调查的基本内容,从这个角度也进一步凸显了尽职调查对于管理层进行科学决策的重要作用。
需要特别注意的是,本书在此提供的简易方法,旨在为管理层提升法律风险意识提供一个切入点。在进行国别市场风险判断时,需要综合考虑双边关系、政治环境、经济发展、资源支撑体系、自身优势与劣势、合同体系、具体项目收益和规模等,进行系统识别。
(一)关于1958年《纽约公约》
1958年《纽约公约》即为联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》。在该公约下,在任何一个缔约国作出的仲裁裁决,在任何一个缔约国均应得到承认和执行。截至目前,包括中国在内,目前共有159个国家加入《纽约公约》。考虑到《纽约公约》在国际商事仲裁中的重要地位和作用,可以说,目标国是否为《纽约公约》缔约生效国,是判断该国是否接受以国际商事仲裁为代表的国际市场游戏规则的基本指标。“未虑胜先虑败”,如果一个目标国并非《纽约公约》缔约生效国,就意味着采用国际商事仲裁作为救济手段,在该国将可能是失效的。对于任何一个外国企业而言,这个“结构性风险”都需要格外慎重考虑,中国企业当然也不例外。例如,我们在调研中发现,中国某承包商承揽的巴基斯坦一工业生产线承包合同于2004年年底签订,仲裁地点约定为迪拜。但是,虽然项目所在国巴基斯坦早在1958年即签署加入《纽约公约》,但《纽约公约》直至2005年才在巴基斯坦被批准生效,而作为仲裁地所在国阿联酋直至2006年才加入《纽约公约》并批准生效。也就是说,在该合同订立时,无论是仲裁地所在国还是主要财产执行地所在国,均不是《纽约公约》的生效成员国。如果我们把风险控制的时间点定格到签订合同之时,那么中国承包商对于该风险的疏忽可能将是非常严重的。不过“幸运”的是,该项目争议发生在2008年,此时项目所在国已经加入了《纽约公约》并已经生效,规避了争议解决方式的致命缺陷。
根据本书对“一带一路”及“六大国际经济走廊”沿线国家加入1958年《纽约公约》的情况进行的统计,迄今尚未加入《纽约公约》的国家包括东帝汶(东南亚十一国)、马尔代夫(南亚七国)、土库曼斯坦(中亚六国)、伊拉克、也门(西亚十八国),以下统称为“一带一路非《纽约公约》成员五国”。中国企业决策层在考虑进入“一带一路非《纽约公约》成员五国”市场之前,一方面应当充分考虑该国未加入《纽约公约》这一结构性风险,另一方面还必须考虑在多边或双边法律约束机制下,设计替代性争议解决方式,预先掌控争议解决这一海外项目风险管理的“最后防线”。
(二)关于1965年《华盛顿公约》
1965年《华盛顿公约》,即《关于解决国家和其他国家国民之间投资争端公约》,由国际复兴开发银行(世界银行)创议设立,旨在为参加该公约的各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁便利,以排除政治干预和外交干涉,改善投资氛围。如果说1958年《纽约公约》更多是反映目标国对国际商事主体之间的基本游戏规则接受与否,那么1965年《华盛顿公约》则更多反映目标国政府对外国投资者的利益保护程度。目前,包括中国在内,共有161个国家加入1965年《华盛顿公约》,不过其中有8个国家虽然加入但并未批准生效该公约(其中包括俄罗斯、吉尔吉斯斯坦和泰国三个“一带一路”沿线国家)。考虑到“一带一路”倡议下的项目以能源及交通基础设施为主,而此类项目多采用各种类型PPP模式运作,中国企业将更多以投资人身份与目标国政府进行交涉。在此背景下,1965年《华盛顿公约》在对中国企业境外投资项目利益保护方面的重要意义,将比以往任何发展阶段都显得更加突出。换言之,如果某一目标国并非1965年《华盛顿公约》生效成员国,那么,中国企业在该国的投资利益将存在“结构性风险”,无法获得1965年《华盛顿公约》下投资争端解决机制的有力保护。
根据本书对“一带一路”及“六大国际经济走廊”沿线国家加入1965年《华盛顿公约》情况进行的统计,迄今尚未加入该公约或加入但未批准生效的国家包括泰国、老挝、缅甸(东南亚十一国)、不丹、印度、马尔代夫(南亚七国)、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦(中亚六国)、伊朗、巴勒斯坦(西亚十八国)、波兰(中东欧十六国)、俄国(独联体四国),以下统称为“一带一路非1965年《华盛顿公约》生效成员十二国”。据此,中国企业决策层在考虑进入这些国家市场之前,也必须充分评估其是否为1965年《华盛顿公约》生效成员国这一结构性风险。
(三)中外双边投资保护协定
如果说1958年《纽约公约》、1965年《华盛顿公约》是反映目标国整体国际关系的“晴雨表”,那么中外双边投资保护协定则是反映目标国与中国之间经贸合作关系是否正常的“晴雨表”。根据本报告对“一带一路”及“六大国际经济走廊”沿线国家与中国签订中外双边投资保护协定情况进行的统计,迄今尚未与中国签订双边投资保护协定的国家并不在少数,其中包括东帝汶、马尔代夫、吉尔吉斯斯坦、阿富汗、伊拉克、巴勒斯坦、黑山,以下统称“非双边投资保护协定缔约七国”。以上三个方面“晴雨表”是中国企业决策层总体识别目标国的国家风险等级,并进行科学决策的必要基础。如果某一目标国不能够同时具备以上三个条件,那么决策层就需要提高警惕,预先进行风险防范的规划。2011年利比亚内战爆发前,几乎没有哪家国际风险评估机构将该国列入高风险国家。但事实上,利比亚既不是1958年《纽约公约》成员国,也不是1965年《华盛顿公约》成员国,而且与中国之间也没有签订双边投资保护协定。根据这三个指标,利比亚的结构性风险,特别是考虑法律救济路径这一“最后防线”的风险,是客观存在的。利比亚内战爆发之后,在该国境内拥有大量工程承包项目的中国企业被迫大规模撤离,损失巨大。其中除少数中国企业通过投保出口信用保险得以挽回部分损失外,绝大多数中国企业直至损失发生时才意识到,对于利比亚这样既未加入1958年《纽约公约》、1965年《华盛顿公约》,也与中国无双边投资保护协定的“三无”国家而言,几乎没有任何有效的国际法律救济手段进行索赔。
重大的海外能源与基础设施工程项目往往兼有市场属性和政治属性。市场属性决定了此类项目应当在遵守合约、法律等国际商业游戏规则下进行,而中国企业也需要追逐市场利益;政治属性则决定了此类项目还需要满足政治利益需要,这也是中国企业决策层必须考虑的。
市场利益和政治利益相辅相成,并不矛盾,这也应当是中国企业参与海外工程项目的先天优势。但是,在具体实施过程中,必须注意把握市场利益和政治利益之间的平衡,预防业主方恶意利用此类项目的政治属性获得不正当利益,致使中国企业遭受重大损失。
在调研中,笔者发现2008年中国与西亚某国政府签订《关于加强基础设施建设领域合作协定》。在该协定下,某大型交通基础设施项目作为首个政府间合作项目,从一开始即受到两国政府的高度关注,具有浓厚的政治色彩。该项目由中国某承包商采用EPC模式建设。在项目实施过程中,项目所在国业主严重干扰,影响了中国企业作为EPC承包商的设计选择权,导致产生大量变更及成本严重超支等问题。为此,中国承包商组建了具有丰富的国际工程合同管理经验的顾问团队,向业主发起索赔。但是,自知理亏的业主并没有按照市场游戏规则与中方就索赔进行磋商,而是直接向我国相关政府部门投诉中方消极不作为。在强大的外交和政治压力下,中国企业决策层不得不集中投入资源进行大规模赶工。虽然该项目最终按期完工,但中国企业却因此产生巨额经济损失,企业决策层处于非常艰难的境地。
事实上,上述案例已经不是个案,近年来大有扩散趋势,其根本原因在于越来越多的外国政府业主注意到中国承包商作为一个群体,一个典型的共性特征就是更容易受到政治利益的约束。在这种特征下,外国政府通过政治手段获得利益,往往比通过市场手段有效得多。
当某一海外工程项目的政治属性比较突出时,中国企业决策层更需要对此类特殊风险做好预案,特别是当发生重大变更、索赔及争议等可能严重影响企业商业利益的重大事件时,应当形成平衡政治利益与市场利益的杠杆,以规避企业决策风险。如果属于上市公司,应当在严格遵守上市公司相关法律制度的基础上,发挥证券交易市场、独立董事等项目相关方的法定功能;如果属于非上市公司,则可以考虑通过独立法律专家意见的形式,作为董事会根据《公司法》形成决议的基础依据。
二、跨主业经营风险
在中国,资质等级许可制度是建筑市场准入的一项基本制度。这项制度虽然也存在一系列弊端,但仍在很大程度上解决了专业化分工问题。在大多数国家,虽然也有市场准入方面的条件要求,但通常不如中国严格。这样,就为中国承包商在境外实施跨主业经营创造了客观条件。
中国海外EPC总承包商目前主要由四种类型构成,分别是:商务型总承包商、施工型总承包商、设计型总承包商和制造型总承包商。
相比之下,商务型总承包商通常以商务及融资能力为核心竞争力,对行业的依赖度相对较低,因此通常实施跨主业经营的障碍相对较小。但是,并不是说商务型总承包商可以不顾自身及客观条件,任意实施跨行业经营。典型的失败案例是中国某省国际经济合作股份有限公司(上市公司)承建非洲某水电站项目。该中国公司是中国最早上市的省级外经公司之一,曾连续多年进入美国工程新闻记录(ENR)225强。该公司以非洲某国体育场经援为起点,在东非经营14年,取得较好的经济效益。在东非多数项目临近完工的背景下,为获得后续业务,该公司管理层无论如何都想要拿到该水电站项目。该公司在东非主要实施房建、公路类工程,实际上从未搞过水电项目,但该公司管理层盲目自信,自认为在东非经营从未亏损。该公司由于没有水电站项目经验,对此类项目的复杂性缺乏足够认识。该项目设计要求又相对较高,各种规范交替使用,除ASTM、GSA等美国标准外,又采用一些加拿大标准,甚至加入个别在西方国家仍处于试验阶段的工艺要求。该公司对东道国材料供应和加工能力未进行细致调研,便接受了部分难以实现的技术要求,而技术标准问题直接导致西方监理工程师与中方之间沟通不畅,矛盾激化。该公司派出的几任项目总经理均有短板,始终缺乏一个既懂管理又懂专业和外语的项目总经理。总工程师则先后5次换人。为避免工期延误,该项目被迫大量增加人员,用工人数大大超出原有估计。这些人员来自国内91个单位,但水电专业人员少,技术水平低。该项目最终因进度严重滞后而被业主解除合同,巨额保函被没收,该公司仅直接损失就超过2亿元人民币。
相比之下,施工型总承包商进行跨主业经营的风险要大得多。越是专业性强的公司,其跨主业经营的门槛越高,在施工技术与设计能力、资源储备、供应链资源储备、专业工程管理体系等方面,均存在实质性障碍。例如,中国某国际承包商主营业务为能源及交通基础设施,市场区域长期集中于非洲地区。为进入海湾地区准高端市场,其在海外某国跨主业承接污水收集工程,这成为该公司在中东市场获得的第一个工程项目,也是其在海外承建的第一个大型污水收集项目。但该公司由于缺少此类工程经验,管理人员、技术人员和作业人员均严重不足,不能适应此类项目管理的客观需要,特别是由此产生的与业主咨询工程师在设计责任界面、施工验收等方面的沟通不畅和矛盾,进一步导致工期延误和成本增加的后果。再如,中国某国际承包商在房屋建筑领域处于领先地位,曾一度试图开发大型石油炼化项目。虽然该承包商在土建安装领域的经验值得信赖,但其对于复杂的石油炼化装置及工艺,显然缺乏各方面的资源储备,而这种结构性的缺陷不是单凭专业分包就可以解决。幸运的是,该企业决策层头脑保持清醒,没有为了追求业绩及合同额,贸然涉足该领域。否则很有可能成为其国际工程市场的“滑铁卢”。
设计型总承包商实施跨主业经营的情形相对较少,但随着近些年国际市场不景气,且竞争激烈,设计型承包商实施跨主业经营的驱动力在增加。与施工型承包商相比,设计型承包商对专业的依赖程度更高,实施跨主业经营的风险可能更高。例如,中国某国际承包商在能源与工业工程领域拥有丰富的经验,其在承接的中亚某国合同价格并不高的供水项目中,由于缺乏此类工程经验,对专业设计分包商严重依赖,但又缺乏有效控制能力和经验,因此在实施过程中遇到供应资源、施工组织管理方面的一系列困难,导致项目进度严重滞后,从而导致该项目成为该公司在国际工程市场仅有的一个可能出现重大亏损的项目。
在上述四种类型企业中,制造型总承包商跨主业经营的情形较少,但也有发生。如中国某承包商在港口机械领域全球领先,后企业决策层决定进军海上风电领域。遗憾的是,该企业在欧洲某大型海上风电项目中,因质量缺陷纠纷深陷巨额诉讼之中。
如上所述,无论公司规模和以往经验如何,都必须始终进行仔细的项目评估,包括全面的风险评估和成本估算。每个项目都是独一无二的,在投标项目之前,承包商必须始终确保其不仅具有整体实力和资源,还具有相关技术领域的专业知识。虽然通常可以通过分包商获得专业知识,但中国承包商必须拥有足够的相关领域的专业知识,以便能够选择合适的分包商并对其进行管理和监督。
三、总承包能力发展路径风险
如果说对于有经验的中国海外承包商而言,跨主业经营是需要特别关注的决策风险,那么对于刚刚进入或准备进入“一带一路”市场的企业来说,决策层需要注意在起航阶段,根据自身实际情况,科学设计总承包能力发展路径。(1)通过专业分包培育国际化人才队伍。对于任何一个国际承包商而言,如何培养一支适合于国际市场的人才队伍永远是主要矛盾。抓住了这个主要矛盾,就能够确保企业在一开始不偏离航线。从这个原则出发,如果企业决策层能够制定中长期的战略规划,而不是局限于短期利益,那么可以首先考虑从做专业分包商开始涉足海外业务。通过与海外经验更丰富的中国承包商或管理体系更成熟的国际承包商的合作,有助于将风险控制在有限范围内,更重要的是能够培养一批具有核心竞争力的海外项目管理人才。如果不切实际地直接进入总承包市场,那么很有可能折戟沉沙,不仅项目本身产生巨额亏损,更是对企业的海外发展战略构成“当头一棒”式的致命打击。例如,中国某承包商通过中国境内一系列具有国际影响力的标志性工程赢得很好的国际声誉,但是在海外市场发展战略的起步阶段,该企业决策层没有能够客观认识国际工程的复杂性,从一开始即决策进入工程总承包市场,中标西亚某国首都机场航站楼。由于该企业当时并不具备与此类国际工程相匹配的商务人员、技术人员、管理人员等资源,工程进度严重滞后,成本严重超支,最后被业主解除合同,巨额保函被没收。(2)联营体承包“一带一路”倡议下的项目规模越来越大。一般而言,项目规模与风险水平成正比。在这种情形下,“吃独食”式的独立总承包模式,无异于“把鸡蛋放在一个篮子里”,不利于企业分散风险。在这种背景下,如果能够合理地运用联营体总承包模式,携手出海,那么可能更有利于分散风险,实现共赢。但是,考虑到联合体法律关系的内在风险,必须注意设计联营体承包模式的科学性与合理性。在“一带一路”倡议下,能源及交通基础设施项目占到很大比重。公路等交通基础设施项目具有线状工程的特点,比较容易划分标段,这在客观上为同类承包商之间组建联营体模式创造了有利条件。而电站等能源基础设施项目具有点状工程的特点,设计、采购、施工、试运行之间的衔接比较紧密,比较适合专业具有互补的承包商组建联合体。(3)通过小额投融资拉动总承包。近年来,随着国际工程承包商市场的竞争加剧,投融资环境发生变化,为了增加市场竞争力和实现转型升级,越来越多的中国承包商开始探索小额投融资拉动总承包的方式,进行海外经营和开发。中国某承包商是最早进入海外工程市场的大型央企之一。为进一步拓展海外市场业务,该承包商采用小额投资拉动总承包模式,推动了其在南美洲某大型旅游开发项目中的总承包业务。但是,该中国承包商未能更多站在“投资人”角度对项目及大股东进行风险评估,未能科学设计小股东在业主项目公司就重大事项的决策权,未能在融资银行、业主大股东和承包商之间实现权利义务的制约与平衡,最终由于业主项目运作能力不足,该项目以业主破产、中国融资银行被迫接收该项目的结局而告一段落。这个案例给已经或即将开始小额投资拉动总承包业务的企业决策层敲响了警钟。投资与承包各有其逻辑,如果投资的逻辑是为了拉动总承包,那么需要提升企业投资方面的资源储备,特别是科学设计小额股东与总承包商之间的关系,实现利益平衡,否则,不仅总承包的固有风险不能得到有效控制,反而进一步增加了投资风险。管理层的决策是决定企业方向和命运的关键,而上述四个方面的结构性风险是必须充分考虑的。“一带一路”总体利好,但不能放松风险意识,把风险防控寄托在政府身上,这不客观,也不切实际。
第二节 合规风险
合规是指企业及其员工在开展业务时遵守我国及业务所在国法律法规、缔结或者加入的有关国际条约等,遵守企业内部的规章制度和自律规则,遵守行业公认的职业道德规范和行为准则要求。
开展海外经营是中国企业实现企业发展战略,参与“一带一路”建设,推进中国与世界各国互利共赢的重要方式。强化合规经营意识是企业海外经营行稳致远的前提。
一、境内外合规监管的现状与发展趋势
近年来,随着我国“一带一路”政策的实施,中国越来越多企业开始走出国门,承建海外工程。但由于不熟悉国际合规监管环境,中国企业遭受多边开发银行或当地政府处罚的事件时有发生,中国企业因此遭受了不小的损失。据统计,截至2018年2月23日,中国共计约有120家公司(统计包括其子公司)、6个自然人被世界银行列入反欺诈和腐败制裁名单中,其中至少75家是国企。而且,近几年来,被世界银行列入反欺诈和腐败制裁名单的中国企业逐年增加,制裁的期限也在提高,最长制裁期限长达10年以上,其中不乏一些企业被多个多边开发银行和国际机构跨机构联合制裁。这使得受制裁公司遭受了巨大的损失,而制裁的原因往往是由公司内部合规监管制度不完善所导致的欺诈和腐败事件。
就世界各国政府层面而言,对于欺诈、腐败行为的监管也在不断加强。不仅传统的合规监管强势的国家,如美国和欧洲一些西方国家,继续坚持实施有力的监管政策,一些新兴国家的合规监管亦日趋严格。例如,自2014年至2017年,巴西与数十个国家达成183项国际反腐合作协议,启动了1765项调查程序。其中,巴西最大的建筑商奥德布雷赫特公司,因在多地的工程项目中行贿而受到多国政府调查,该公司已经向巴西、瑞士、美国当局支付了26亿美元的罚金,且目前还在与阿根廷、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、墨西哥、秘鲁、多米尼加共和国、委内瑞拉、巴拿马和葡萄牙等其他国家的监管机构谈判认罪协议。
2015年12月,我国国务院国有资产监督管理委员会亦推出《关于全面推进法治央企建设的意见》等政策性文件,重点强调依法合规经营并强化企业合规责任。2016年至今,越来越多的国企开始着手建立或完善其内部合规体系。
由此可以看出,不论国内还是国外,廉洁、合规都已成为世界范围内对企业的基本要求,国际机构以及国家、行业组织等各个层面的监管力度都将越来越严,企业依法合规经营已经成为当今企业治理的国际趋势。中国的工程企业也应当积极顺应国际趋势,认识到建立合规制度、强化合规监管的重要性,努力建设和实施符合国际标准的合规经营制度。下文将主要探讨在合规体系建立和实施过程中的难点及实操建议。
二、合规体系建设中的“三道关卡”及实操建议
(一)合规体系建设的第一道关卡——合规部门的先天不足和外部障碍
在着手建立和落实具体的合规制度前,首先需要解决的是合规部门的先天不足和外部障碍,我们将其称为合规体系建设的第一道关卡。
第一,合规部门的先天不足。
不同于传统的公司法务业务,合规部门需要在整个公司内部贯彻实施合规制度,监督公司业务部门的工作,因此合规部门在组织架构上较传统的法务部门需要更多的人员。但一直以来,中国企业对于合规业务的重视程度较弱,因此企业缺乏具有专业经验的合规人员来组成合规部门。再加上中国企业对合规部门的财务投入暂时还无法与先进的国际企业相比较,合规人员的短缺也就成为必然。
在实践过程中,很多企业采取了权宜之计:由一两名具有法务经验的负责人,以及从公司各个部门抽调过来的合规人员组成公司合规部门。这些合规人员可能来自财务部门甚至业务部门,某些企业中的合规人员甚至是在保留原岗位工作的情况下兼职参与合规部门的工作。这样的解决方式在短时间内有一定的作用,但从长远来讲,不足以应对企业合规工作的需要,难以实现全面落实、执行企业合规制度的合规建设目标。企业应当尽快建立起一个专职的、专业的合规部门。
第二,合规部门的外部障碍。
合规部门不同于一般的业务部门,其工作内容往往是给其他部门的同事“找麻烦”,因此公司合规部门很容易面临来自其他部门的抱怨和指责。举例而言,中国合规网2018年年初发布的《中国企业合规管理调查报告(2017)》显示,在被问到公司合规困难的问题时,22%的合规官们认为最大的困难是业务部门的不配合。
对此,笔者的建议是要提高合规部门在公司内部的地位。首先,公司管理层应当重视合规工作的开展,给予合规部门及其负责人较高的管理级别。其次,在公司内部应当加强对合规工作重要性的宣贯工作,如通过典型案例培训,来提高企业各个层级对合规的重视。
(二)合规体系建设的第二道关卡——把握主要风险点
建立了合规部门之后,企业就需要着手建立公司的合规制度。在此过程中,合规部门应当着手梳理公司业务,寻找公司业务中的主要风险点所在。根据笔者的调研,中国工程企业相较于其他企业而言,常见的风险点包括腐败风险、代理人风险、礼品招待风险、投标中的风险、现金支付风险、合同风险等。笔者在此对代理人风险及投标中的风险作简要分析。
中国企业在海外开展业务的过程中,聘请当地的第三方顾问、商业代理开展相关工作是常见的市场开发手段。尽管在大多数国家,商业代理行为并不违法,甚至在有些中东国家,还专门立法对商业代理行为进行保护,但也存在商业代理常常会变成为企业行贿或谋取不正当利益的中间人。这是中国工程企业在海外运营中重要的合规风险之一。
对合作的第三方开展尽职调查,避免与高风险的第三方合作,是防范代理人风险的有效措施。在对第三方进行尽职调查的过程中,要求该第三方进行详尽的信息披露,从而识别某些高风险信号,至关重要。例如,该第三方与政府官员是否存在关联、是否要求过高的酬劳、是否缺乏提供具体服务内容的证明以及该第三方以往是否存在腐败等方面的不良记录等。
投标及投标相关行为是国际监管机构,特别是多边开发银行的关注重点。除了不得进行串标、围标等行为之外,中国工程企业还应当特别注意保证投标文件的真实、准确及完整。根据笔者的调研,中国工程企业有时将关联公司或者子公司业绩作为公司业绩进行申报投标,这可能招致多边开发银行的处罚。此外,如果在投标过程中聘用了当地代理,也应当对该事实进行完整披露。
(三)合规体系建设的第三道关卡——实施和宣贯
在建立起了合规部门和合规制度之后,合规体系建设工作的重点就来到了第三阶段——合规制度的实施及宣贯。
1.合规制度的实施效果检查
目前,不少中国企业集团已经具备宏大的规模,建立起了多维度、多层级的公司体系。因此,除了各个层级的合规人员根据合规制度日常开展合规工作之外,合规部门也有必要对集团公司中各单位的合规工作开展情况进行监督,以了解合规工作的实施情况,不断地改进本公司的合规制度。
常见的检查手段为合规审查,主要可以通过文件审阅、人员访谈、现场调查、不定期审查、开放举报渠道的方式进行。审查的内容包括被审查单位的人员、财务及项目情况、合规制度建设执行情况、被审查单位的合规人员配置情况、合规咨询记录情况、违规情况的发生与处理、违规情况的整改进度等。
多边开发银行在考量是否解除对一个企业的制裁时,并非仅仅审查企业的合规制度和合规部门是否已经建立,还强调考察合规制度在企业中的落实情况。而一个企业内部的合规审查是检验合规制度是否得到落实的最重要和最直接途径,也是合规体系中不可或缺的一环。
2.合规文化的宣贯
中国企业应当进一步树立起诚信经营、合规经营的价值观和企业合规文化,通过内部培训或外部培训的方式,告知公司全体员工合规工作的重要性及其对公司长远发展的价值,逐步在公司建立上至公司管理层、下至公司普通员工均认可的公司依法合规经营的企业文化。
近年来,越来越多“走出去”的中国企业面临国际合规制度的考验。中国企业在建立合规制度体系的过程中遇到了诸多障碍,但也取得了一定的成果。例如,中国某国有企业及其子公司在非洲工程业务经营过程中,非洲开发银行(非开行)作为其中一个项目的出资方对其启动调查程序,并拟进行制裁。这意味着在被制裁的时间内,该企业将无法参与非开行资助的所有项目。此外,根据多家多边开发银行之间于2010年达成的跨机构联动制裁协议,如果最终该企业被非开行制裁,也将导致其自动进入其他多家多边开发银行的黑名单。
随后,该国有企业在外部律师的协助下,与非开行进行谈判并达成和解协议,显著降低了罚款金额及处罚时限。该企业更是在两年的时间内为整个集团的海外业务板块建立起符合国际通行准则的合规体系,最终获得非开行的认可,提前获得了制裁的解除。
这是中国企业通过与多边开发银行合作开展合规调查,全面建立并实施符合多边开发银行标准的合规体系的第一例。世界银行的官员对此也表示赞赏,称该国有企业获得提前解禁表明其在反腐合规方面已经取得显著进展。
类似的例子还有某国内建筑集团。自2013年被世界银行制裁之后,该集团开始着手其集团内部合规制度的建立和落实,最终在2017年6月29日,收到世界银行正式解除对其制裁的通知。
笔者相信,在拥有了完善的合规体系之后,中国企业在“一带一路”、“走出去”的道路上也将会走得更远,中国倡导的“一带一路”也将成为推动国际合作的廉洁之路。
第三节 内部组织管理与意识风险
一、合同管理能力风险
与国内工程市场环境不同,国际工程受制于语言、习惯、文化等诸多差异性因素,各方当事人对合同的重视和依赖程度要更高。对于中国承包商而言,在数十年的发展历程中所取得的进步之一,就是越来越多的企业能够越来越重视合同管理能力的建设。但是,也需要清醒地认识到,尽管有此进步,但合同管理能力不足仍是一种较为普遍的现象,从根本上制约着中国承包商抵御风险的能力。上述问题主要体现在:
首先,对国际工程合同认知不足。主要表现在:投标前未能对合同文件进行细致评估,导致报价不能够完整而准确地反映在合同条款中;在合同履行过程中,将合同文件“束之高阁”,按照自己的习惯做法和片面理解实施项目,不能够以合同为依据和“准绳”。
其次,不善于进度计划的编制与更新。进度计划的编制和更新不仅是进度管理的必要条件,同时也是进行工期索赔以及与工期有关的费用索赔的必要依据。但是,主要受限于国内工程管理在教育和实践等方面的不足,中国承包商在海外普遍缺乏符合国际良好实践的进度计划编制与更新的能力。
最后,不善于同期记录。在国际工程合同管理与索赔及争议解决实践中,记录,尤其是同期记录,扮演着至关重要的角色。但是,受制于工作习惯、法律意识等方面的不足,中国承包商在同期记录方面的缺陷仍比较普遍。
二、思维定式与经验主义风险
中国承包商在海外失败项目中的经验教训,往往具有很高的相似度。“屁股出去了,脑袋还留在国内”则十分形象而深刻地概括了造成上述问题的根本原因,即中国承包商普遍存在的一系列主观局限性。
中国承包商在国内市场中在技术、工期等方面创造了一系列的工程奇迹,如奥运工程、高速铁路等,这也是我们敢于挑战国际大型复杂项目的信心之源。但是我们必须清醒地认识到,这些“奇迹”的产生是有中国这个得天独厚的市场环境,占尽“天时、地利、人和”,但一旦脱离了这个我们熟悉的市场环境,丧失了我们赖以创造“奇迹”的土壤,中国承包商很难复制“中国速度”。
另外,中国建筑行业普遍缺乏尊重合同和法律的传统,往往凭借“中国式”的沟通来解决合同履行中的各种争议。这种“中国式”的沟通经验在部分低端市场可能还勉强行得通,但是到一些高端或准高端市场,就难免碰壁。
中国承包商往往以“摸着石头过河”的心态进入国际工程市场,也往往因此被国际风险顾问机构评价为“风险偏好者(Risk-taker)”。
“摸着石头过河”这句对中国人可谓家喻户晓的名言,对于中国改革开放的成功,起到了巨大的指导作用。但是,这一经验能否照搬到国际工程市场中呢?答案是否定的。中国的改革开放没有任何现成的经验可以借鉴,这一客观条件决定了中国在当时只能“摸着石头过河”。但是,国际工程市场有其成熟的客观发展规律和游戏规则体系,在这种条件下,再“摸着石头过河”,其实质则是无知者无畏。
海外EPC项目具有明显的“高风险”特征,任何一个有经验的国际承包商都必须仔细地识别和评估项目风险,并考虑要求与“高风险”相匹配的“风险费”。而在中国承包商较国际承包商的成本优势日益缩小的条件下,中国承包商还会经常以超低价格中标,这恰恰是许多中国承包商不注意识别和尊重国际EPC项目客观规律的体现。用“赌博”的方式和“碰运气”的心态开展充满“高风险”的EPC项目,其结局可想而知。
中国承包商在几十年“走出去”的过程中所形成的经验,往往是以高成本作为代价的。而在风险更大、损失更大的国际EPC项目中,如果不能突破这种不断重蹈覆辙的恶性循环,中国承包商所付出的“学费”会更加惊人。
中国承包商用高成本所换来的海外工程经验,又常常是低效率的。一方面,获得经验的往往是个人,而个人的经验很难转化为企业风险管理体系的一部分,常常出现“人走了,经验也被带走了”的怪现象。然后,企业又不得不重新开始“交学费”和积累教训,很少能够像大多数成熟的国际承包商那样,及时把经验和教训总结、固定下来,形成失败项目的案例库。另一方面,中国承包商之间很难建立有效的沟通交流机制,个别企业的经验教训很难成为整个行业的共同财富。
例如,笔者在调研中发现,某大型集团下属某工程局在中东某国与当地公司签订一份联营体协议,而该集团另一家公司正在当地与联营体成员进行诉讼,而前者对后者发生纠纷的细节却所知寥寥,也就无从谈起如何进行前车之鉴。
中国承包商在实践中形成的国际项目管理经验,往往又是不成熟和不稳定的。一方面,国际工程市场发展很快,过去在传统的施工承包模式下可行的经验,在EPC总承包中可能根本不适用。另一方面,国际工程项目管理,特别是在合同及索赔管理方面,通常需要有扎实的普通法或大陆法作为基础,否则,很容易出现对关键问题理解不准确、不全面,“知其然不知其所以然”的思维定式错误。这种不能真正成为最佳实践的经验,往往很难经得起实践的检验。这也是中国承包商在一些项目上的所谓“成功经验”,实际很难在其他项目上进行有效复制的根本原因。
此外,从中国现有的国际工程管理知识体系来看,主要是对传统的施工承包项目的经验和知识的总结。尽管已经开始有一小部分处于国际工程管理实践前沿的学者撰写了若干有关EPC方面的优秀专著和文章,但总体来讲,中国有关国际EPC项目的实践经验总结和理论知识体系建设还很不成熟,不能有效指导中国承包商的海外EPC总承包管理实践。
投标阶段,项目准备和合同管理的投资通常被视为对“行政”或“官僚”的投资。承包商通常在这些领域花费的时间和金钱太少,并且大部分时间都集中在实际的建筑活动上,但是,成功项目的一个共同特点是在前端工作(成本估算、风险分析、初步设计等)和合同管理上花费了大量资源。
三、不善于借助“外脑”风险
国际工程市场发展到今天,最显著的特征之一就是社会分工的细化。在国际工程市场中,活跃着一批在不同领域掌握专业知识和技能的“外脑”,为国际工程项目的融资机构、投资人、总承包商等提供专业的顾问服务。这些“外脑”包括法律顾问、税务顾问、保险顾问、成本和工期索赔顾问,以及在技术方面的专家等。这些“外脑”利用其掌握的最佳实践和专业资源,往往会给当事人带来可观的经济收益。
但是,大多数中国承包商往往不了解这种国际市场分工细化的客观规律,习惯于“自力更生”,不舍得或认为没必要在外部专业资源方面进行必要的投入,决策层甚至会认为这是职能部门在推卸责任,其结果常常是“省小钱,丢大钱”。笔者把这种现象概括为一种“小农经济式”的“自力更生”,这显然不符合国际工程专业分工细化的本质特征和客观规律。
中国承包商自身存在的各种主观局限性,使得中国承包商很难仅仅通过自我发展,在短时间内实现海外EPC项目管理能力的提升和风险管理体系的完善。即使最终有可能完善上述能力和体系,其所付出的代价也必将是超乎想象的。
在这种背景下,有效运用“外脑”的力量来弥补自身专业能力的不足,实际已经成为衡量一个承包商海外项目管理成熟度的重要标志,是中国承包商在海外实现良性可持续发展的必由之路。
“外脑”对中国承包商创造的价值,主要体现在以下几方面:
首先,最佳实践和工作方法。国际一流的专业顾问机构或独立专家,往往掌握着该领域的最佳实践。通过与这些“外脑”在具体事务上的交流与合作,可以帮助中国承包商以时间最短、实际成本最低、效果最好的方式,接触和了解在国际工程法律、合同、项目管理等领域的最佳实践,少走弯路,从而克服高成本、低效率、不成熟的传统经验积累方式的弊端。这种最佳实践的分享机制,不仅往往可以给中国承包商在具体项目中带来可观的经济效益,更重要的是,还可以为中国承包商培养一批真正熟悉国际工程最佳实践的精英人才。
其次,丰富的知识储备和案例库。国际一流的专业顾问机构或专家,往往拥有强大的数据库,其中包括丰富的案例资源。这对于不善于在企业层面进行经验教训总结和固化的中国承包商来说,尤其具有很高的参考价值。
最后,高效的全球化专业网络资源。各种类型的国际专业顾问机构虽然专业领域不同,但是由于经常为同一当事人分别提供不同专业方向的支持并彼此配合,逐渐形成了一种全球化的专业网络资源。这样,通过其中一家专家顾问机构,就有可能掌握一个强大的全球化专业网络资源。这对于在这方面普遍存在“短板”的中国承包商而言,毫无疑问具有很高的商业价值。
综上,规模越来越大、越来越复杂的海外工程项目,对成长中的中国承包商提出了更加严峻的挑战。为了实现中国“走出去”战略的健康可持续发展,中国承包商一方面必须正视、反思和克服自身的一系列局限性,另一方面还必须通过借助优质的“外脑”资源,来推动企业自身项目管理能力的提升,全面提高企业风险管理体系建设水平。
