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建设工程法律专题在线讲座成功举办

2020-11-16

2020年3月29日下午，由常设中国建设工程法律论坛主办、北京知仲科技有限公司承办的建设工程法律专题讲座通过网络直播方式成功举办。本次讲座特邀常设中国建设工程法律论坛“菁成计划”第一期的三位建工法律行业精英——浙江西湖律师事务所执行合伙人陈鑫范律师、上海汉盛律师事务所高级合伙人杨唐全律师、浙江金道（宁波）律师事务所高级合伙人王琦律师，分别就内部承包制施工企业的风控新挑战、工程费用项目组成法律分析、九民会视野下的以房抵债三个主题进行讲解。全国各地的法官、仲裁员、律师、司法行政主管部门代表、仲裁机构代表、企业法务及建设工程领域相关单位代表等业内同仁700余人在线参加了此次讲座。

第一主题：内部承包制施工企业的风控新挑战

陈鑫范律师

陈律师首先援引北京高院、浙江高院民一庭的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等相关文件规定，介绍了“内部承包”的识别。陈律师特别指出，内部承包并不等同于挂靠，二者在主体标准、管理标准上都有很大的区别。在主体标准上要考虑内部承包人是否属于下属分支机构或在册职工、项目管理机构的主要管理人员等因素；在管理标准上要考虑施工企业有无资金、技术、设备、人力等方面的支持以及是否对外承担施工合同权利、义务。

陈律师着重分析了两个风险，即上游风险和内控风险。上游风险来自于业主的市场集中度提升带来的风控挑战，主要体现在签约阶段的谈判能力不足、争议解决渠道变窄、实际施工人诉讼风险增加等。在内控风险层面，其主要源于内部管理缺失。这需要严格把握《九民会议纪要》对高利转贷行为、职业放贷人进行的规制，对此，部分可以通过如下方式进行化解：1.有条件的企业可以成立小贷公司；2.成立集采中心，把部分利息转化为材料的利润；3.已完结的项目结算后不要写借条，写欠条；4.改变内包合同的争议解决方式，诉讼变仲裁。陈律师认为法律人在为施工企业提供法律意见时要打开思路，除非某个商业决定违反刑事法律，否则法律人不要轻易下结论说这件事违法、不能做。因为企业的盈利属性要求，防控措施的目的不是防范风险，而是降低违法成本，降低实现商业目的所需成本。因此，减少法律关系是降低风险的治本之策。

最后，陈律师分析了内部承包制施工企业可能面临的，因分供商地位变化带来的风控挑战及其表现形式。对此其给出以下几点建议：1.签约前，严格审查、筛选分供商；2.签约时，高度重视合同谈判，谨慎使用分供商提供的合同范本，全力争取有利于施工企业的争议解决方式；3.履约过程中，完善合同交底和合同管理制度，重视证据收集和管理；4.建立黑名单和战略分供商制度。

第二主题：工程费用项目组成法律分析

杨唐全律师

杨律师在讲座中针对工程造价相关法律问题进行了系统化的梳理，就工程造价中需要着重注意的问题进行了讲解。杨律师认为，作为建设工程领域的法律从业者，不仅要求我们懂法，还得懂工程造价，将工程与法律两者紧密结合，真正提高对建设工程法律实务的专业认知和准确理解。工程价款，是承发包双方经济利益的直接体现。工程价款纠纷是建设工程中常见的纠纷类型，很多建设工程履行中相关问题最终主要落实到工程造价上。“工程造价是工程价款的前提，工程价款是工程造价的归宿，是承包人承包的根本目的。”杨律师希望通过本次讲座，帮助律师及相关从业人员建立造价知识方面的框架体系，从而在实务中可以做到对具体造价争议进行以点带面、举一反三的深度法律剖析。

杨律师指出，由于建设工程价款纠纷的复杂性，除涉及法律问题外，更多的是涉及建设工程领域内的一些专业问题。在一些案件中，由于当事人对造价的约定不清、矛盾，对工程造价的认识不清，出现较为明显的工程造价争议。加之在司法鉴定过程中暴露出的以鉴代审、程序不规范等问题，导致司法实践中各地区各法院及各仲裁委的裁判标准和裁量尺度不尽一致，加大了案件的审理难度。杨唐全律师按照造价的形成以及费用构成要素的不同分类方法对工程造价的构成进行了详细的介绍，不同的工程类型和合同约定存在多种的计价方式、结算标准，其通过自身丰富的办案经验为大家讲解造成工程价款纠纷的原因，对造价构成中常出现的实务争议以及风险防范进行法律提示，并结合案例讨论法院类案审理的处理规则。如调价文件的性质及作用；在建设工程合同无效的情形下，企业管理费、规费是否应当在工程款中予以扣除；合同约定下浮率，非竞争性费用是在扣除前还是扣除后进行下浮计算工程价款；合同双方能否约定改变税金的实际承担主及承担比例。最后结合《建设工程司法解释（二）》优先受偿权的范围对工程造价进行进一步阐述，建设工程价款优先受偿权的范围包含工程造价的全部组成部分，但不包含利息、违约金、损害赔偿金等。

第三主题：九民会视野下的以房抵债

王琦律师

王律师的主讲内容分为两大主题。第一、以物抵债、以房抵债的基本界定；第二、以房抵债的法律适用问题。对于以物抵债、以房抵债的基本界定问题，王律师指出，通常以房抵债协议被认为是一种诺成性合同，双方当事人意思表示达成一致就生效。首先，以债务是否到了清偿期区分，以房抵债可以分为担保型以房抵债、清偿性以房抵债。担保型以房抵债可以根据是否移转了标的物的权属被分为让与担保和后让与担保，它们的效力有非常大的区别。

对于关于以房抵债的法律适用问题，王律师认为探讨的基础仍然是履行期是否届满。债务未届处置期的以房抵债可以分为让与担保和新债担保（后让与担保），让与担保又可以细分为流质归属型和处分清算型，而流质归属型让与担保是法律不予承认的。《九民会议纪要》第45条从表面上来看规定的是后让与担保：要求不动产的过户和动产的交付继续履行，是不予支持的，只能对原债权债务关系提起诉讼。《九民会议纪要》第71条虽然不支持流质归属型的让与担保，但是规定签订了该抵押协议的债权人有权请求拍卖、变卖、折价抵押物来优先偿还其债权。这种权利，具有担保物权属性。王律师认为，不能机械地理解它，而是要看到它将让与担保合同中无效的部分剔除，有效的部分保留，同时采用公示的方式，不动产过户，动产交付，规定了一种具有物权性质的，非典型的担保。最高人民法院（2013）民提字第135号判决中认定这是一种非典型的担保形式，它认为在当事人之间可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权，但是没有肯定其“物权”的效力。而九民会议纪要则规定的非常明确。

如果是债务履行期届满之后的以物抵债，应当尊重当事人的意思自治。如果在履行期届满之后达成了债务人与某债权人恶意串通，损害其他债权人利益的以房抵债，可以采取主张合同无效或者采取债权人撤销制度、第三人执行异议之诉、案外人申请再审等方式进行救济。如果从新债和旧债的层面来进行判断，其核心在于新债与旧债的关系。在最高院公报案例兴华公司与通州建总建设工程施工合同纠纷案中认为：以物抵债可能构成债的更改（债务更新），即成立新的债务，同时消灭原债务；也可能属于新债清偿，成立新债务与旧债务并存。如当事人未明确约定消灭原有金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务履行方式，而非原债务消灭。这实际上是为债权人多提供了一种债权实现的手段。王律师另外举最高法第72号指导性案例——最高法院（2015）民一终字第180号进行分析。

最后，王律师指出最高法司法解释二出台之后，出现了很多规则，在他与陈鑫范律师合著的关于施工合同司法解释二的专著提到，司法解释将优先受偿权的起算点定为应当支付价款之日，6个月的清偿期不变，如果双方签订补充协议，将期限无限后延，那么法院就应该审理这种行为的正当性，否则会极大地损害其他债权人，比如银行的利益。在谈到以房抵债与建设工程优先受偿权（《合同法》第286条）的关系时，王律师认为这需要根据具体问题具体分析。

本次线上讲座活动的成功举办，由常设中国建设工程法律论坛与知仲仲裁研究中心通力合作的一次模式创新，吸引了更多的参与者一起在线答疑解惑、分享新知。感谢拨冗参与本次讲座的所有嘉宾与参与人员，感谢知仲科技为本次讲座提供的支持

专家推荐书目：

1.常设中国建设工程法律论坛第八工作组/著：《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》（法律出版社）