实际施工人

一、基本解读

实际施工人与名义上的承包人、分包人相对,是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体,其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人(此处的自然人应为包工头)等。

实际施工人具备下列特点[1]:第一,是实际履行承包人义务(包括整体及部分)的人;第二,与发包人没有直接的或名义上的合同关系;第三,其签订的建设工程施工合同无效,包括转包、违法分包、挂靠几种情形;第四,实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

二、实际施工人概念的渊源与发展

实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体,这一表述源于《建设工程司法解释》第1条、第25条及第26条。第26条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利,该条规定的初衷是通过突破合同相对性的方式,保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权,但实践中存在诸多争议。

《建设工程司法解释(二)》在征求意见稿拟对《建设工程司法解释》第26条的权利进行限缩,最终颁布的《建设工程司法解释(二)》第24条、第25条未采纳征求意见稿的意见,对《建设工程司法解释》第26条第2款的规定未作原则性修改,但针对实践中出现的问题进行了完善,如明确规定必须对发包人欠付工程款的数额进行查明,明确实际施工人提起代位诉讼求偿的权利等。

三、实际施工人的认定

(一)实际施工人的一般范围

相关规定及司法判例认为,实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。北京高院《解答》第18条、四川高院《解答》第12条、山东高院《2011审判工作纪要》第3条第(六)点、《上海市律师办理建设工程法律业务操作指引》第三节第7条均作出了类似的规定。

(二)多层转包或违法分包情形下的实际施工人认定

多层转包、违法分包情形下的实际施工人,应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人(此处的自然人应为包工头)等民事主体。北京高院《解答》第18条、四川高院《解答》第2条第12项、山东高院《2011审判工作纪要》第3条第(六)点均作出了类似的规定。

(三)农民工不属于实际施工人

从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人范畴。北京高院《解答》第18条、四川高院《解答》第2条第12项、深圳中院《意见》第35条均规定从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人,其追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关规定处理。

四、实际施工人的义务

(一)实际施工人应承担的质量责任

根据《建设工程司法解释》第25条、四川高院《解答》第15条、江苏高院《指南》第8条第2项、安徽高院《意见》第1条和第2条、《上海市律师办理建设工程法律业务操作指引》(2007年)第七节第5条的规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼;转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担连带责任。

(二)实际施工人对外订立合同的后果承担

《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》(2009年)第7条、第9条、第10条、第12条、第13条、第15条、第17条、第18条、第19条、第20条的规定以及最高院(2017)最高法民申386号等判例的观点,实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的,应由实际施工人自行承担责任;实际施工人以其他单位的名义对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为的,除依法取得授权委托、或其他单位予以追认、或构成表见代理的情形外,由实际施工人自行承担责任。

五、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利

《建设工程司法解释》第26条规定,实际施工人可以以发包人为被告主张权利,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程司法解释(二)》第24条规定,此类案件中,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,并应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上作出判决。此外,《建设工程司法解释(二)》第25条还明确规定实际施工人可以行使代位权。

依据前述规定,转包、违法分包关系中的实际施工人得向发包人主张权利应无争议;挂靠人是否享有该项权利,司法解释没有规定,实务中仍然存在较大的争议。转包人、违法分包人主张权利需要关注的问题可能有:

(一)实际施工人主张权利的条件

实际施工人向发包人主张权利需要具备三个条件:第一,实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权;第二,发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款;第三,实际施工人只能在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内主张权利。

有规定及判例认为,实际施工人只有在无法向合同相对人主张权利的情况下,才可以直接向发包人主张。浙江高院《解答》第23条规定,实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,才可直接向发包人主张权利;最高院(2015)民申字第120号案、苏州中院(2015)苏民终字第00028号认为,实际施工人向发包人主张权利的前提是:实际施工人应提供关于发包人欠付工程款的初步证据,或者存在不提起以发包人为被告的诉讼会严重影响实际施工人权利实现的情形(如其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等情形)。

还有观点认为,实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础是代位权。《建设工程司法解释(二)》第25条也规定实际施工人可以向发包人提起代位权之诉,但根据最高院的观点[2],实际施工人既可以依照《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释(二)》第24条的规定直接向发包人主张权利,也可以提起代位权之诉,两种权利相对平行,实际施工人可以进行选择。但提起代位权之诉的优势在于其可代位行使的债权不限于建设工程价款债权。

(二)实际施工人主张权利的对象、范围及责任形式

根据《建设工程司法解释》第26条、《建设工程司法解释(二)》第24条的规定,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额,在此基础上作出判决。

在多次转包、违法分包情况下,实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人或违法分包人在其欠付下游主体工程款的范围内主张权利[3]。

关于发包人是否与转包人或者违法分包人承担连带责任,仍存在争议。江苏高院《意见》、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理

建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010年)第2条第1项认为属连带责任,山东高院《2011审判工作纪要》第3条第(六)点则持相反观点。

关于挂靠人能否作为实际施工人向发包人主张权利,详见【1.5　挂靠人】。

(三)实际施工人主张权利时工程价款的确定

根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年)第6条第3点、四川高院《解答》第19条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,参照实际施工人与转包人或违法分包人的合同约定结算工程价款;实际施工人主张参照总包合同进行结算的,不予支持。

实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据的,根据安徽高院《意见》第13条的规定,应按该约定确定实际施工人应得的工程价款;实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的,人民法院可根据实际施工人的申请,依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第491~493页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第511页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第503~504页。