被挂靠人

一、基本解读

被挂靠人是指出借资质,允许其他单位或个人以本企业的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的建筑施工企业。

被挂靠人具有相应资质是挂靠关系成立的前提条件,借用资质是构成挂靠关系的核心。挂靠关系中的被挂靠人与挂靠人都是相对独立的主体,没有产权、财务、人事和管理关系。被挂靠人仅向挂靠人收取一定数额的“管理费”,不进行任何实质性管理行为。

挂靠属于《建筑法》第26条明令禁止的行为,《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条及《认定查处办法》第15条规定了被挂靠人应承担的相应行政责任,如没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。

二、被挂靠人的法律责任

(一)被挂靠人对发包人的法律责任

《建筑法》第66条规定,被挂靠人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释(二)》第4条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”在建设工程领域,被挂靠人和挂靠人对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失,亦符合《建筑法》第66条的规定,赔偿的范围限于出借资质造成的损失。

(二)被挂靠人对挂靠人的法律责任

挂靠人将发包人和被挂靠人作为共同被告的,裁判实践中存在不同的处理方式。一般裁判的出发点有二:一是看价款给付的请求权基础,二是看发包人是否欠付。

1.发包人承担付款责任,被挂靠人不承担连带给付责任

挂靠关系下,发包人对被挂靠人的债务与被挂靠人对挂靠人的债务基于不同的合同产生,发包人与被挂靠人之间承担的并非同一债务,不应承担欠付工程款的连带责任。在发包人欠付工程价款的情况下,发包人在欠付工程款的范围内对挂靠人承担直接给付工程款的责任。江苏高院(2016)苏民终46号认为,挂靠人向发包人主张工程款,是由于发包人接受挂靠人的工作成果,从而产生向其给付工程款的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任,则无事实和法律依据。

2.发包人不欠付但被挂靠人欠付的,由被挂靠人承担责任

如果发包人已将应付工程款按约定支付给被挂靠人,而被挂靠人对已收取的工程款拖欠支付给挂靠人的,则由被挂靠人承担责任。

3.发包人欠付且被挂靠人也欠付的,分别承担责任

如果发包人欠付被挂靠人工程款,且被挂靠人亦欠付挂靠人工程款,因发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间存在不同的合同关系,应分别承担责任。(2017)最高法民终377号以及(2017)最高法民申3613号均认为,在挂靠施工情形下,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一个是建设工程法律关系,另一个是挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

(三)被挂靠人对第三人的法律责任

挂靠人对外以被挂靠企业名义从事合同行为,合同相对人主张权利时,可能要求承担责任的主体为被挂靠人或挂靠人,亦可能要求两者承担连带责任。对此,实践中存在不同意见和做法:

1.区分合同相对人是否对挂靠明知,被挂靠人承担连带责任或补充责任

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发〔2007〕168号)第47条规定:“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”合同相对人对于挂靠事实不明知,多数情况下挂靠人以被挂靠人名义对外从事的买卖、租赁等法律行为会构成表见代理的,此时应由被挂靠人对第三人承担责任。

2.合同相对人明知存在挂靠事实的,被挂靠人不承担责任

福建高院《解答》第3条规定:“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。”河北高院《指南》第49条也作出了类似规定。

3.区分挂靠人对外以谁的名义签订合同,被挂靠人承担连带责任或不承担责任

广东高院《解答》第22条规定:“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情形处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任。”

三、被挂靠人的损失能否向挂靠人追偿

挂靠行为是法律所禁止的。如果存在挂靠行为,根据《建筑法》第26条及《建设工程司法解释》第1条、第4条的规定,会导致施工合同无效。实务中,被挂靠人往往只是关注“管理费”的收取,而对于挂靠人具体经营、交易方式等并不关注。由于被挂靠人对挂靠人如何履行并不清楚,欠缺对挂靠隐藏的风险问题的破解机制,导致产生了大量的法律纠纷。被挂靠人可能面临安全事故责任、工程质量责任、工期违约责任、劳动纠纷等各类法律风险。一旦挂靠人经营上出现违约或侵权的情形,势必给被挂靠人造成难以估量的损失。发生上述损失时,法院可能会判决被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任或者由被挂靠人独立承担责任。被挂靠人能否向挂靠人追偿损失的问题,法律没有作出明确规定,但在司法实践中,有法院认为被挂靠人可以向挂靠人追偿,如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发〔2007〕168号)第47条及《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》(通中法〔2010〕130号)第12条都规定,被挂靠人在对外承担责任的范围内,对挂靠人享有追偿权。

对于合同无效的责任分担问题,应结合双方过错程度等要素做出判断。根据《合同法》第58条及《民法总则》第157条之规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方由此造成的损失;各方都有过错的,各自承担相应的责任。因此,对于挂靠情形下因合同无效导致的损失,应当依据合同各方的过错来分担责任。《建设工程司法解释(二)》第3条规定:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该规定沿用了《建设工程司法解释》第2条的做法,允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实,并以此为基础确定实际损失的大小