工程变更

一、基本解读

各类规范性文件从不同的角度对工程变更进行了界定和解释。

《2013版清单计价规范》2.0.16规定,工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

《建设工程监理规范》(GB/T 50319-2013)2.0.12规定:“工程变更是指按照施工合同约定的程序对工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程量及施工方法等方面做出的改变。”

《工程造价咨询业务操作指导规程》(中价协〔2002〕第016号)的《附则:术语解释》第24条规定,“工程变更是指设计变更、进度计划变更、施工条件变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的‘增减工程’”。

《北京市路政局道路建设工程变更管理办法》(京路项目发〔2005〕556号)第2条规定,“工程变更包括设计变更和工程洽商” 。

《杭州市政府投资项目工程变更管理暂行办法》(杭财建〔2013〕1246号)第1条规定,“本办法所称的工程变更是指工程实施过程中,由于不可预见的自然因素及客观环境的变化或规划、功能、设计的调整,使工程的实施内容、范围、方式、建设规模及标准等方面发生变化,由此引起合同价款变化而发生的变更。对工程变更涉及建设项目性质、功能、选址、专项设计调整等引起初步设计批复调整的,建设单位应按规定报原初步设计审批部门审批”。

总体来看,工程变更与设计变更是两个相互联系又相互区别的概念,设计变更是引起工程变更的一种具体情形。详见【5.23　因设计变更影响工期】。

《2017版施工合同示范文本》未使用“工程变更”概念,而是以“变更”表述;其“通用合同条款”第10条从变更的范围、变更权、变更程序、变更估价、承包人的合理化建议、变更引起的工期调整六个维度对施工合同履行过程发生的变更进行了规范和界定,列明引起变更的情形包括:(1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出,监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后,方可实施变更。涉及设计变更的,应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。承包人收到监理人下达的变更指示后,认为不能执行的,应立即提出不能执行该变更指示的理由,承包人认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当确定变更估价。

二、工程变更的法律后果

从法律效果角度分析,工程变更不仅会影响工程价款,还会影响工期。《建设工程司法解释》第16条第2款规定,“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。《2013版清单计价规范》9.1.1、9.3规定工程变更是引发合同价款调整的因素之一,并就工程变更的价款调整办法进行了规定。《建设工程价款结算暂行办法》(财政部、原建设部财建〔2004〕369号)第10条就工程设计变更引发的价款调整从变更方式、计价方法、期限、法律后果等方面作出了明确规定。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款10.4载明因工程变更引起的估价按照如下约定处理:(1)已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照4.4(商定或确定)确定变更工作的单价。

《2017版施工合同示范文本》通用合同条款10.6约定因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期,由合同当事人按照4.4(商定或确定)并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。

三、因工程变更导致工程价款调整争议的认定问题

《建设工程司法解释》第19条规定,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。对变更工程量发生争议,也应当以变更签证为依据进行认定。如最高院(2014)民一终字第69号认为,双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人签字确认,其在工程签证单上的签字,是对涉案工程现场施工情况的真实反映。因此,其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生,变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章,发包人不予认可,总监理工程师不知情为由,认定签证单是现场监理代表超越权限的个人行为,不能作为结算工程款,于事实不符,于法律无据,予以纠正;承包人提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立,予以支持。最高院(2013)民申字第1136号认为,生效判决已经认定六份变更申请报告明确载明了变更内容和具体变更工程量,经施工单位上报后,均已经得到了监理的签字认可,应以变更申请报告所记载工程量作为变更工程量的计算依据;发包人未提交充分的证据对该事实予以否定,因此生效判决所确认的相关事实,可以作为裁判依据。

《建设工程司法解释》第19条规定,“承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量” 。因此,承包人或实际施工人主张变更工程价款,但未能提供签证单等证据予以证实的,至少应当提供证据证实发包人同意施工且相关工程量已经实际施工,否则即应承担败诉后果。最高院(2014)民申字第2163号认为,根据合同对增加工程量签证的相关约定和行业惯例,主张增项的承包人应向发包人发出申请,由发包人及工程监理单位确认签证后,方能作为增项计算工程量。承包人在一、二审及申请再审时并未提供有关证据证明存在钢板桩施工属于增项的签证,故对该项增加费用不予支持。安徽高院(2011)皖民四终字第00099号认为,承包人主张因工程设计变更而重复施工造成的损失,但未提交相关签证证实,一审仅以承包人公证送达的索赔表认定该损失的存在,依据不足,不予支持。

四、因工程变更引起的工期争议的认定问题

工程变更是工期的重要影响因素之一,这已经成为司法实务中的共识,但工程变更是否必然导致工期顺延,仍然需要根据个案事实和证据依法裁判。例如,最高院(2016)最高法民申203号认为,承包人提交的《工程变更通知单》载明:“A4某-A6某楼的变更图已到,主要变更部位为:取消花池后的建筑、结构及排水施工……请按变更图施工。”发包人认为减少工程量不会导致工期顺延,但图纸是施工的前提,减少工程量不能改变因图纸不确定,施工单位不具备开工条件的事实,由此产生的暂停施工期间应当属于合理的工期顺延。又如,山东高院(2015)鲁民再终字第10号认为,由于在履行合同过程中,发包人存在设计变更等情况,导致工程量比合同总造价大幅增加,工期应当相应地顺延。考虑到影响工程总造价的诸多因素,为了便于量化顺延天数,法院采取相对公平合理的计算方式,来计算因工程量增加应顺延的工期。其计算方法为:以合同暂定总价除以合同工期的方式计算出承包人每天应完成的工程造价;再以工程实际总造价减去合同暂定总价计算得出增加工程量价款,然后除以承包人每天应完成的工程造价测算得出增加部分工程量需要顺延工期131天,并在此基础上对承包人工期延误天数及责任进行了认定和裁判。