材料与工程设备替代

一、基本解读

材料与工程设备替代是施工中由于某些原因造成原定材料和工程设备无法使用,需要使用替代材料和工程设备的情形。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款8.7规定了材料与工程设备的替代。其中,8.7.1规定,需要使用替代材料和工程设备的情形主要包括:(1)基准日期后生效的法律规定禁止使用的;(2)发包人要求使用替代品的;(3)因其他原因必须使用替代品的。

《2017版施工合同示范文本》8.7.2对使用替代材料与工程设备的程序作出了规定,承包人应在使用替代材料和工程设备28天前书面通知监理人,并附下列文件:(1)被替代的材料和工程设备的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料;(2)替代品的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料;(3)替代品与被替代产品之间的差异以及使用替代品可能对工程产生的影响;(4)替代品与被替代产品的价格差异;(5)使用替代品的理由和原因说明;(6)监理人要求的其他文件。监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示;监理人逾期发出书面指示的,视为发包人和监理人同意使用替代品。

《2017版施工合同示范文本》8.7.3对替代材料与工程设备的价格认定作出了规定,发包人认可使用替代材料和工程设备的,替代材料和工程设备的价格,按照已标价工程量清单或预算书相同项目的价格认定;无相同项目的,参考相似项目价格认定;既无相同项目也无相似项目的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照4.4(商定或确定)确定价格。

一般而言,未经发包人批准,承包人不得擅自使用替代材料和设备,否则即构成违约,应承担相应的违约责任。实践中,使用替代材料和设备的原因主要是基于发包人的要求或者法律的禁止性规定。一般情形下,使用替代材料和设备时,发包人应会同设计单位进行设计变更后方可实施。

二、使用替代材料和设备的举证责任

在工程结算争议中,由于施工单位使用了与合同约定不一致的材料和设备,经常会产生材料价格的争议。施工所用材料和设备是否符合合同约定,使用替代产品是否经过发包人同意,实际使用的材料的计价,均涉及举证责任的分配问题。山西祁县法院(2018)晋0727民初339号认为,在涉案施工合同中约定了工程采用的施工工艺说明,发包人主张承包人使用了与合同约定不一致的材料,但未能证明用于哪一道工序,不足以证明承包人改变了工艺流程或未使用规定材料。金华中院(2017)浙07民终3804号认为,庭审中施工单位对实际安装的材料与合同约定的不一致并无异议,一审法院和二审法院均向施工单位释明可就实际安装的材料的价格进行鉴定,但施工单位明确表示不同意鉴定,因此施工单位应该承担举证不能的法律后果,施工单位主张的价格不能得到支持。

某些情况下,发包人对于承包人擅自更换材料未提出异议,且支付了价款,视为对承包人更换材料的默认。例如,沈阳中院(2018)辽01民终7056号即认为,承揽人在加工过程中对塑钢窗连接处采用了替代材料进行弥补,定作人知晓但未提出异议,且在承揽人交付工作成果时向承揽人支付了全部报酬,故对于定作人要求承揽人支付替代材料费用的请求不予支持。

三、使用替代材料工程发生质量问题的责任认定

施工单位在施工过程中使用了替代材料发生工程质量问题的,由于使用替代材料事先经过建设单位的同意,因此施工单位和建设单位往往相互推诿责任。此时,人民法院需要深入审查质量问题发生的原因,进而判断责任归属。海南一中院(2014)海南一中民三终字第24号认为,施工单位因原料缺货提出更改沥青技术配比后,设计单位同意,建设单位针对施工单位的更改方案要求确保砂和沥青的重量比为93∶7,且要求进行试验确定。施工单位以两种不同标号的沥青原材按重量比1∶1投料熬制沥青乳胶,经过其试验的结论为黏结力、柔韧性、耐热度均符合要求,证明更改后的沥青配合比符合技术要求。而从《沥青砂沥青含量及粒料级配试验报告》来看,导致沥青砂绝缘层质量问题的是砂与沥青的含量比例未达到93∶7,即沥青的含量未达到7%,显然沥青砂绝缘层质量问题的原因在于砂多沥青少,并非沥青本身的配比问题。而造成此问题的原因在于施工单位在配制沥青砂中投料配比不符合要求,故责任明显在于施工单位。