挂靠人

一、基本解读

挂靠人是指以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的单位或个人。

《认定查处办法》第10条、四川高院《解答》第5条第1款、北京高院《解答》第2条及江苏高院《意见》第4条均规定了应当认定为挂靠的情形。依据《认定查处办法》第10条的规定,可以通过如下表征识别挂靠人:(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

挂靠属于《建筑法》第26条明令禁止的行为,如果存在挂靠行为,按照《建筑法》第66条、《建设工程司法解释》第1条及第4条、《建设工程质量管理条例》第61条及《认定查处办法》第15条之规定,会导致施工合同无效、中标无效;会被罚款、没收违法所得;构成犯罪的依法追究刑事责任。

二、挂靠人对外责任的承担

(一)程序方面

《民事诉讼法解释》第54条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”

《建设工程司法解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。

(二)实体责任承担方面

挂靠人对于上游发包人与下游材料供应商、分包商等承担责任的形式有所不同。

1.发包人因出借资质造成的损失(工程质量不合格等),由挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任

《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程司法解释(二)》第4条明确规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”该规定明确了挂靠人和被挂靠人应对出借资质造成的损失承担连带责任,将该连带责任的范围扩大至“因出借资质造成的损失”,质量不合格造成的损失只是情形之一。但如何理解“因出借资质造成的损失”,有可能成为司法实践中的争议焦点。

2.挂靠人对下游材料供应商、分包商等民事责任的承担

(1)区分合同相对人对挂靠事实是否明知,挂靠人承担责任有所不同

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发〔2007〕168号)第47条第1款规定:“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。”河北高院《指南》第49条也有类似规定,不同的是其认为合同相对人明知挂靠事实的,应由挂靠人承担责任。福建高院《解答》第3条规定:“……挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。”

(2)区分挂靠人对外以谁的名义签订合同,挂靠人承担责任亦不相同

广东高院《解答》第22条规定:“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情形处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任。”

三、挂靠人是否可以突破合同相对性向发包人主张权利

《建设工程司法解释》第26条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。该规定突破了合同的相对性,旨在保护农民工利益,对两类实际施工人的权益保护予以明确,即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人,而对于实践中较为常见的挂靠问题并未涉及,司法和实务中一直存在争议。最高院(2017)最高法民申3613号对前述问题持否定态度,认为《建设工程司法解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠的情形,对于挂靠人越过被挂靠人直接向合同相对方主张工程款的诉讼请求不予支持。北京高院《解答》第20条的规定认为,被挂靠人怠于主张工程款的,挂靠人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

挂靠关系下,特别是发包人明知挂靠事实的情形下,司法尺度倾向于支持挂靠人突破合同相对性向发包人直接主张权利。四川

高院《解答》第14条规定,发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工,能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系,实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的,应予支持。

《建设工程司法解释(二)》第24条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。该规定延续了《建设工程司法解释》第26条第2款的原则,是关于发包人向实际施工人承担责任的规定,但同样没有提到挂靠情形。根据最高院民事审判第一庭对《建设工程司法解释(二)》第4条的条文理解,认为挂靠人属于实际施工人,允许挂靠人以实际施工人身份主张权利;[1]在对第24条的条文理解中,却明确《建设工程司法解释(二)》第24条不适用于挂靠人。[2]

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第110~111页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第499~502页。