协商折价行使

一、基本解读

协议折价是指承包人与发包人在达成一致意思表示的情况下,对建设工程进行折价,以所得价款来优先实现承包人的工程价款债权。

对于折价的具体方式,理论上有不同观点。有学者认为,折价是指发承包人双方协商确定价格,并将工程卖与第三人。[1]全国人大法工委则认为,折价系直接将工程项目所有权移转于承包人抵作工程款。[2]多数学者认为,在具备承包人优先权行使条件的情况下,承包人既可以与发包人协议将工程本身或工程的一部分折价卖给承包人,用以抵偿发包人所欠的工程款;也可以协议将该建筑物出卖给第三人,由承包人从出卖的价款中优先受偿。在理论层面,以物抵债于法律上并未禁止,当事人自行约定并无不妥。况且,承包人取得工程所有权后,完全可将其进行处分予以变现,或者再以该工程抵偿其所负债务。故而,发包人与承包人约定以工程

抵偿工程价款,应认定为“协议将工程折价”。[3]

实践中,协议折价常见的操作方式:在对承包人的所建工程进行合理公平的估价后,发包人与承包人经协商达成协议,将承包人所施工的建设工程折价抵偿承包人的工程价款,即发包人将建设工程全部或部分产权按双方协商确定的价格转让给承包人,建设工程的产权转让对价以承包人的工程债权抵销,从而承包人取得建设工程全部或部分所有权。在建设工程施工领域,应当注意“协议折价”方式行使承包人优先权与“以房抵债”的差别。实践中许多发包人与承包人签订的“以房抵债”协议,主要是在施工过程中或竣工后,发承包人经协商达成协议约定将发包人的部分房屋按照一定的价格抵偿承包人的部分工程进度款或结算款,有的发承包人将用于抵债的房屋签订商品房预售合同并予以备案,有的则没有签订商品房预售合同并予以备案,产生了“以房抵债”协议为诺成性合同或实践性合同等大量争议纠纷。从实践中大量“以房抵债”协议的形式和内容看,往往缺乏以“协议折价”行使承包人优先权的意思表示,或者尚不具备行使优先权的条件,故不能简单地将“以房抵债”协议认定为发承包人协商将建设工程“协议折价”行使承包人优先权。

二、“以房抵债”协议是诺成性合同还是实践性合同

“以房抵债”协议是诺成性合同还是实践性合同,目前我国法律及司法解释均没有作出明确规定,但在司法实践中,两种认定都有。

有法院认为,以房抵债属于代物清偿合同,而代物清偿合同属于实践性合同,在法学理论上,实践性合同以交付作为生效要件,即只有当以房抵债的房屋过户到债权人名下时,才视为以房抵债协议生效。在此之前协议虽成立但尚未生效,故债权人无法要求债务人履行以房抵债协议,只能继续履行原有的债权债务。如最高院(2016)最高法民终15号载明,对于承包人与发包人无争议的以房抵债款能否作为发包人向承包人已付款的问题,因上述抵债房屋均系在建工程,上述四份《抵债协议书》涉及的房屋尚无法办理房产过户手续,也即上述协议未实际履行完毕。而以房抵债协议系实践性合同,在涉诉房产办理完毕产权过户登记手续前,以房抵债协议虽成立,但尚未生效。

最高院也有判决认为以房抵债合同属于诺成性合同,当事人意思表示达成一致即可生效。如最高院(2015)民一终字第308号认为,以物抵债协议为诺成性合同,如果债务人尚未履行,债权人当然有请求继续履行的权利。也有其他法院认为,以房抵债合同属于诺成性合同。如成都中院(2018)川01民终10006号载明:“由于上述合同的性质属于诺成性质的以物抵债合同,在上述合同签订后,双方即应按照以物抵债合同履行,而原有的债权债务则消灭。”

三、“以房抵债”协议是否产生“协议折价”行使优先权的效力

如上所述,建设工程中“以房抵债”协议是否产生“协议折价”行使优先权的效力,关键看“以房抵债”协议的形式和内容是否具备“协议折价”行使承包人优先权的条件。

司法实践中,承包人有行使优先权的意思表示,具备行使优先权的条件,并与发包人签订“以房抵债”协议的,法院可认可承包人“以房抵债”协议属于以工程协议折价形式行使承包人优先权。如安徽高院(2016)皖民终924号认为,涉案工程施工过程中,承包人与发包人协商以房抵工程款,具体由陶某等人与发包人操作,包括签订购房协议、办理房款抵工程款相关手续。陶某与发包人签订的《商品房认购协议》明确约定了买卖房屋的位置、面积、价款等,根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定,陶某与发包人签订的《商品房认购协议》应认定为商品房买卖合同。2012年12月4日陶某与发包人签订《商品房认购协议》后,12月6日发包人给陶某出具收到492 680元购房款的收据,同日陶某以“开发公司住宅房”名义从项目部领取492 680元,在项目部账簿及会计凭证中注明为“非现金转账”“付.购房.工程款抵”。上述行为,就此性质而言,属于承包人以工程协议折价形式行使工程款优先受偿权。

相反,如承包人与发包人签订“以房抵债”协议时,尚不具备主张承包人优先权的条件,则法院不支持承包人“以房抵债”协议属于以工程协议折价形式行使承包人优先权。如江苏高院(2017)苏民终468号认为,在建设工程领域,由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价,故在不存在虚假诉讼的情况下,可以认定以房抵款的效力,有效的前提是双方已经进行结算,工程价款确定,清偿期届满且承包人仍享有建设工程价款优先权。然涉案工程至今尚未进行结算,发包人应付工程款以及承包人是否已经请求并享有工程价款优先权均未确定,故根据《合同法》第286条规定,涉案合同中以房抵款条款不具备确定有效的条件。

四、协议折价方式实现承包人优先权的风险

协议折价作为私力救济方式,因其便捷性、自治性而受到建筑市场参与主体的欢迎。但是,通过该种方式实现优先权有一定的风险。

(一)房产过户难

建设工程作为一项资金密集型的产业,实践中发包人通常会通过在建工程进行融资,进而办理抵押。《物权法》第187条规定,不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。根据上述规定,发包人以建设工程进行抵押融资需要到国土部门办理抵押登记。《物权法》第191条又规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说,在建工程存在抵押登记,在未获得抵押权人同意的情况下,国土部门通常不会为承包人直接办理过户手续。

实践中,抵债房屋无法过户的情况还有很多,如房屋被查封、被再次出售,或者项目烂尾最终无法形成产权过户等等。

(二)可能丧失承包人优先权

《建设工程司法解释(二)》第22条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。发承包人双方签订“以房抵债”协议后,如发包人不履行而又被法院认定为实践性合同,导致“以房抵债”协议无法履行,此时承包人虽然可以要求发包人继续支付工程款,但很可能已经过了优先权的行使期限,导致丧失优先权。

(三)可能丧失停工解约权

建设工程合同履行过程中,发包人不支付工程进度款,承包人拥有停工或者解除合同的权利。若建设工程合同中约定以“以房抵债”形式支付工程进度款或者就工程进度款的支付达成了“以房抵债”的协议,从形式上看,发包人就不欠付工程进度款,承包人存在无法利用发包人不支付工程进度款从而停工或者解除合同的风险。

(四)涉及损害第三人合法权益的风险

建设工程往往涉及第三人合法权益,如银行抵押权、购房人的购房合同权利等。如

果发包人与承包人自行协商达成协议折价行使承包人优先权的协议,在某些情况下,有可能因违反《合同法》第52条、第74条的规定被确认无效或被撤销,如发包人与承包人以明显低于市场价的价格将建设工程协议折价优先抵偿承包人的工程款债权,或者发包人为规避其他债务,在已经超过行使期限丧失了承包人优先权的情况下,仍与承包人签订协议折价行使承包人优先权。正是基于此,司法实务界主流观点还认为,原则上建设工程价款优先受偿权不能以调解方式确认,以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的,存在第三人提出债权人撤销权之诉的风险。[4]

[1] 江平:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第224页。

[2] 胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第439页。

[3] 中国建设工程法律评论第四工作组:《建设工程优先受偿权》,中国法制出版社2017年版,第107页。

[4] 周月萍、樊晓丽、者丽琼:《能否通过调解方式确认承包人的建设工程价款优先受偿权》,载《中国建筑装饰装修》2018年第2期。