工期违约金

一、基本解读

工期违约金是指承包人未按照合同约定的工期完成工程内容而应向发包人承担违约责任的一种形式。

工期违约金的确定离不开工期的计算。《建筑安装工程工期定额》(建标〔2016〕161号)和《2017版施工合同示范文本》中对工期均有体现。前者规定:“……本定额工期,是指自开工之日起,到完成各章节所包含的全部工程内容并达到国家验收标准之日止的日历天数(包括法定节假日)……”后者在通用合同条款1.1.4.3中约定:“工期:是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限,包括按照合同约定所作的期限变更。”此外,《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.5.2约定:“因承包人原因造成工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后,不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务”,工期属于建设工程施工合同的实质性内容。如果承包人未按期完工,则不仅会造成施工成本增加,也会使发包人因工程未按时投入使用而产生巨大损失,故其时常成为当事人争议的焦点所在。

发包人主张因承包人延误工期产生的违约金,首先需要证明承包人延误工期的事实存在。从举证角度分析,发包人提交竣工验收证书即可证明实际竣工日期和约定日期的差距;承包人则需以反证证明工期延误并非己方原因导致。如承包人难以完成有效抗辩,则需按照合同约定承担工期违约金。

二、工期违约金与诉讼时效的起算时点

如果存在逾期竣工的情形,则承包人主张工程价款时,发包人时常反诉或另诉主张工期违约金。面对发包人的上述“防御性”诉讼,承包人则多会以诉讼时效制度进行抗辩。由此产生的问题是工期违约金的诉讼时效应当从何时起算?如果合同中对于工期延误产生的违约金约定了履行期限,则诉讼时效当自合同约定的履行期限届满之日开始计算;如果合同对此没有约定,虽然最高院《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定了“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”,但实践中对工期违约金的起算点依然存在争议。有观点认为,应当将竣工验收合格之日作为诉讼时效的计算起点,如陕西高院(2017)陕民终909号认为:“承包人主张的未结算工程价款可依据鉴定意见予以确认,对于发包人反诉请求的工期延误违约金的问题,2011年4月27日的竣工验收应当认定为工程竣工之日,尽管存在承包人工期违约的事实,然发包人在2016年5月提起反诉之前,从未就工期违约向对方主张,已经超过诉讼时效。”另有观点认为,应当以竣工结算完成之日作为诉讼时效的计算起点,如山东高院(2016)鲁民终字第869号认为:“涉案工程于2005年4月7日竣工验收后没有结算,不宜将该时间作为计算诉讼时效的起点,双方于2008年结算后,发包人一直没有支付剩余工程款,由此可以表明其没有放弃主张承包人承担逾期竣工违约责任的权利,至2011年承包人起诉发包人主张剩余工程款时,发包人曾提起要求承包人支付逾期完工违约金的反诉,故对于承包人主张的诉讼时效不予支持。”

三、工期违约金数额的调整因素

对于承包人延误工期产生的违约金,实践中大致存在两种约定方式:一种是以具体的金额计算,如1000元/日;另一种是以工程价款或其他数额为基础,按照一定比例进行计算,如万分之三/日。然无论何种方式,实践中可能产生的极端情形是承包人承担的工期违约金超过了其应得的工程价款。故此,法院如何确定及调整工期违约金的标准便成为焦点所在。

首先,实务界较为一致的观点是工期违约金的调整依赖于当事人的请求权。对于法院可否依职权调整违约金,虽然实践中尚有部分判决存在分歧,然实务界的共识均认为:原则上法院不能主动依职权调整违约金,仅可依赖于当事人的主张来决定是否调整,然同时负有释明之责。如最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定:“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。”

其次,实务界存在分歧的是如何确定工期违约金调整与损失之间的关系。依照《合同法》第114条的规定,约定违约金过分高于或低于实际损失的,当事人可以请求法院调整违约金的数额。至于过高或过低的判断标准,最高院《合同法司法解释(二)》第29条第2款确定为“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。然而,对于工期违约的后果而言,发包人时常难以证明具体损失,进而

使违约金过高或过低丧失了具体参照标准。除个别缺乏规则性的调整违约金案例之外,实践中对上述问题尚存在分歧。有观点认为:鉴于当前建设工程施工合同标的物的金额比较大,而现阶段建筑行业利润率比较低等现实情况,在无法确定非违约方当事人实际损失的情况下,如果合同约定的违约金标准超过了合同价款的10%,则可以认定违约金过高,并予以适当调整。[3]也有观点认为:可参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率判断合同约定违约金数额是否过分高于损失。[4]

[1]仅指专业工程分包的工程款,且不涉及多层分包情形。另,劳务分包合同中的分包工程款可参照适用。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第394页。

[3]安徽省高级人民法院民四庭:《建设工程施工合同纠纷若干法律问题分析》,载《人民司法》2008年第21期。

[4]王永起、李玉明:《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》,法律出版社2013年版,第210页。