施工单位可得利益

一、基本解读

施工单位可得利益是指在施工过程中,因建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同,施工单位主张的合同正常履行后可以获得的经营利益,主要是工程未施工部分的预期利润。

施工单位在施工项目开工前,就为施工的整个项目保质按时完工做了充分准备。建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同构成严重违约,遭受了损失。建设单位的违约行为与施工单位遭受的损失存在因果关系,并且建设单位的违约行为没有免责事由。因此,建设单位应就擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同的违约行为,承担违约责任,并对施工单位遭受的损失进行赔偿。在因建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同所导致的诉讼案件中,施工单位除要求支付已完工程价款外,还可以主张工程未施工部分可得利益的赔偿。

二、施工单位可得利益的赔偿依据

《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定:“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”按照上述分类的判断,施工单位的可得利益属于经营利润损失。

根据以上规定,建设单位承担擅自解除或因其责任而解除建设工程施工合同的违约责任,应向施工单位赔偿损失,赔偿的损失应使施工单位处于如同合同已经履行的状态。损害赔偿是因建设单位不履行合同义务而产生的责任,亦即因建设单位违约而使施工单位遭受损害,损害赔偿以赔偿施工单位实际遭受的全部损失为原则,只有全部损失获得赔偿才能使施工单位获得相当于合同正常履行情况下的同等收益,才能督促建设单位积极有效地履行合同。

三、施工单位可得利益的计算方法

建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同后,施工单位主张工程未施工部分可得利益的赔偿应当是可以确定的。施工单位所主张的可得利益,相当于未施工部分工程如在正常施工完毕后可获得的利润。如前所述,建设单位承担擅自解除或因其责任解除建设工程施工合同的违约责任,应向施工单位赔偿损失,不仅要赔偿施工单位已完工程的损失,还要赔偿可得利益的损失。根据《合同法》第113条的立法本意,可得利益是指施工单位因建设单位违约而遭受的预期利润的损失。

根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号)的规定,建筑安装工程费按照费用构成要素划分:由直接费(人工费、材料费、施工机具使用费)、间接费(企业管理费、规费)、利润和税金组成。利润,是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。施工单位完成所承包工程获得的利润,是建筑安装工程造价的组成部分,可按照当地建设行政主管部门在施工合同履行期间发布的计价依据(定额)规定的利润费率计取。另外,施工单位在投标预算的造价费用中,一般都列明了利润,建设单位在签订施工合同时,对施工单位完成工程可获得的利润也是知晓明了的。

司法部《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD500001)(2018年11月已废止)中,关于因建设单位过错导致施工合同解除后的施工单位可得利益的以下鉴定规定,亦可资借鉴:建设单位和施工单位有约定或已确认工程未施工部分可得利益或合同约定工程未施工部分可得利益计算方式的,按照约定执行;当事人未约定的,按照以下情形处理:

1.建设工程施工合同中约定的价款结算方式中可以确定工程未施工部分利润的,按照该方式计取工程未施工部分的利润;

2.建设工程施工合同中约定的价款结算方式中无法确定工程未施工部分利润的,可按照当地建设行政主管部门在施工合同履行期间发布的计价依据(定额)规定的利润费率计算工程未施工部分利润。

《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.8.5条对于因发包人原因删减承包范围内部分工作情形下承包人索赔预期利润的鉴定作出了规定。该条规定:“因发包人原因,发包人删减了合同中的某项工作或工程项目,承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润,委托人认定该事实成立的,鉴定人进行鉴定时,其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算,预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。”

四、施工单位主张可得利益未获支持的主要原因

法院在审理因建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同而导致诉讼的案件时,因施工单位可得利益损失的赔偿没有统一的裁判标准,法官有一定的自由裁量权,施工单位主张的工程未施工部分可得利益赔偿,未得到支持的原因主要有以下几种:

1.承包人已获得的待工损失赔偿中包含利润,不再支持可得利益损失。最高院(2016)最高法民终497号认为,可得利益损失数额经一审法院依法委托鉴定,鉴定意见中确定履行合同可得利益损失为1 684 450.38元,其中包含临时设施、利润等损失共计5 117 362元,如果再行在待工损失项目以外支持可得利益,应该是重复计算,故一审法院支持承包人可得利益损失1 684 450.38元不当,二审法院予以纠正。

2.因情势变更导致合同解除,主张可得利益损失无法律依据。最高院(2018)最高法民终105号认为,涉案项目因情势变更迁址后由案外人施工完成,承包人上诉主张发包人应赔偿其可得利润损失,于法无据,发包人亦不认可,故对其该项主张不予支持。

3.施工单位疏于管理,对于合同解除亦存在过错,主张可得利益没有事实及法律依据。最高院(2018)最高法民终1313号认为,承包人并未对合同项下全部工程施工,且疏于施工现场管理,发承包双方自签约至履约、解除过程中,均存在大小不等过错,签约时合同当事人追求的履约目的都难以实现。在此情形下,依行业惯例,预期利益本就不可能或难以实现。对此,双方作为相关行业的专业企业应当知道。故,承包人主张上述可得利益损失没有事实和法律依据。

4.施工合同无效,可得利益不予支持。最高院(2017)最高法民终202号认为,关于承包人主张的可得利益损失,系因发包人违反《建设工程施工合同》及《补充合同》应当承担的违约责任。根据《建设工程施工合同》约定,涉案工程为商品房项目,属于《招标投标法》第3条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,该工程建设项目的施工必须进行招标,而涉案工程建设项目的施工没有依法进行招标,故《建设工程施工合同》及《补充合同》无效。承包人诉请发包人赔偿其可得利益损失,无法律依据,法院不予支持。

5.合同签订时不具备履行条件,可得利益损失超出合理预期,不予支持。最高院(2018)最高法民申4296号认为,因建设单位擅自解除或因建设单位责任而解除建设工程施工合同,由于合同是在工程尚未施工完毕的情况下予以解除,施工合同尚未履行的部分不再履行;另外可得利益应遵守可预见规则,施工单位主张的工程未施工可得利益,实为工程未施工部分的利润,该利润并不具有可预见性,工程施工本身是否能够盈利受多种因素影响,整个工程完工后有可能盈利也有可能亏损,存在不确定性,故施工单位主张工程未施工部分可得利益(即利润)的赔偿,不予支持。

《合同法》第113条所确定的合理预见规则,预见的时间应为订立合同时,因为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配,而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系,如果把日后发生的风险加之于守约方,且又未使之有机会通过提升价格或做其他适当安排防范风险,对守约方是不公平的。利润是工程费用(工程造价)的组成部分,建设单位在订立施工合同时,完全可以预见。若在建设单位违约后,认为工程未施工部分的利润并不具有可预见性,工程施工本身是否能够盈利受多种因素影响,整个工程完工后有可能盈利也有可能亏损,存在不确定性,而不支持施工单位主张工程未施工部分可得利益(即利润)赔偿的请求,不符合《合同法》第113条的立法本意。