工程造价鉴定申请

一、基本解读

工程造价鉴定申请指的是在建设工程施工合同纠纷中,当事人因对工程造价存在争议而向人民法院提出的对涉案工程造价进行司法鉴定的申请。工程造价鉴定申请依据的是《民事诉讼法》第76条第1款,“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。……”该条款赋予当事人申请司法鉴定这一手段的权利,目的在于向法院提供鉴定意见这一法定证据形式以查明事实并支持自己的诉讼主张。举证责任又称为证明责任,一般是指在诉讼中,当事人对自己的主张提供证据加以证明的要求和不能证明时所应当承担的法律后果[1]。所以,工程造价鉴定申请实际上是当事人履行举证责任的方式,具体由哪一方当事人提出申请则是举证责任分配的问题。

《民事诉讼法》第64条第1款确立了“谁主张,谁举证”的举证责任分配基本原则。《民事诉讼法解释》第91条进一步明确规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在建设工程施工合同纠纷中,工程造价一般由主张工程款的承包人承担举证责任,提出鉴定申请;发包人要求扣减工程款的情况,则由其就应扣减的部分承担举证责任,提出鉴定申请。

但也存在某些举证责任转移或者无需进行工程造价鉴定的特殊情况,关键在于一方当事人在证明其主张时的证明程度是否已经达到了相应的证明标准,使裁判者内心达到确信的状态,无需假借外部鉴定意见来完成对当事人主张的自由心证。

二、当事人诉讼前对工程价款结算达成协议的

当事人诉讼前对工程价款结算达成协议的,负有举证责任的一方通过提交该结算协议即已完成其举证,此时发生举证责任转移,有异议的另一方当事人须提供证据以证明其反驳主张,否则将承担举证不利的后果。以承包人向发包人主张工程款债权为例,承包人提交与发包人的结算协议后,就已完成其举证,此时举证责任转移到发包人,发包人的合理路径是主张结算协议无效或可撤销并完成相应事实的举证,使承包人无法完成其工程价款的举证责任,进而需要申请工程造价鉴定。

问题在于,即使工程价款结算协议无效或被撤销,承包人也并非一定要申请工程造价鉴定,法官往往会依据其内心确信的状态决定是否需要进行司法鉴定。在结算协议无效的情况下,虽然该协议对当事人没有法律约束力,但这不等于结算协议的内容不是当事人真实意思表示,那么从贯彻民事诉讼诚实信用原则的角度,只要该无效结算协议不损害他人合法权益,那么应当类推适用《建设工程司法解释》第2条规定,参照结算协议约定计算工程价款,无需进行工程造价鉴定;在结算协议被撤销的情况下,因被撤销的结算协议一般并不是当事人的真实意思表示,无参照适用的可能性,承包人只得申请工程造价鉴定。

现实中更多的做法是,对结算协议不予认可的发包人直接向法院申请工程造价鉴定,以期用鉴定意见直接取代结算协议。但依据《民事诉讼法解释》第121条第1款的规定,“申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。”在结算协议有效的情况下,工程价款已经明确,申请鉴定并无意义。《建设工程司法解释(二)》第12条明确规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”故该种做法往往无法实现其目的。

三、当事人诉讼前委托造价咨询

当事人诉讼前委托造价咨询机构出具的咨询意见,与鉴定意见并不相同,不能当然成为建设工程施工合同纠纷中的证据,无法直接以此确定工程价款数额。但问题在于,一方当事人将造价咨询意见提供给法院后,就已经使法官对工程造价形成了初步内心确认,往往产生了举证责任转移效果。《证据规定》第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(2016)第7条规定:“一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。”四川、安徽等地高院也有类似指导意见,否认造价咨询意见的一方需要提出有效异议。

但《建设工程司法解释(二)》第13条的规定改变了上述观点,“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”举重以明轻,既然共同委托造价咨询的情况下不认可的当事人可以申请工程造价鉴定,那么一方当事人自行委托造价咨询的,另一方当事人不予认可申请工程造价鉴定的,自然也应当被允许。

当然,在建设工程仲裁案件中,仲裁庭也很有可能根据实际情况采纳当事人单方在仲裁前委托造价咨询机构出具的咨询意见。

四、一审诉讼中未申请工程造价鉴定的处理

《建设工程司法解释(二)》第14条第2款规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

因鉴定意见属于证据,那么一审中负有举证责任的当事人未申请工程造价鉴定,或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式,致使无法形成鉴定意见的,属于逾期提供证据,应当适用《民事诉讼法》第65条第2款和《民事诉讼法解释》第101条、第102条的相关规定,由人民法院对其必要性进行审查,并非一概不予准许。河北高院《指南》第28条规定:“……二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许……对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。”

当然,《民事诉讼法》第170条第1款第3项规定了“发回原审人民法院重审”和“查清事实后改判”两种处理方式,后者因为是二审法院直接委托鉴定并据此裁判,会涉及当事人审级利益,即对于鉴定意见的质证无法经过两审程序,故一般情况下只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情况下,二审法院才可以直接委托鉴定。

[1] 何家弘、张卫平主编:《简明证据法学》(第三版),中国人民大学出版社2013年版,第143页。