价款背靠背条款

一、基本解读

价款背靠背条款是指建设工程转包、(违法)分包、挂靠等合同中约定“待发包人支付总承包人工程款后,总承包人再按合同约定比例向转包、(违法)分包的承包人或挂靠人支付款项,当发包人迟延支付工程款时,总承包人无须支付款项”的条款,核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款进行挂钩,本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。因价款背靠背条款在不同性质合同中的法律性质、效力、法律后果均遵循相同的分析路径,故仅以分包合同中价款支付的背靠背条款为例进行说明。

目前,我国法律法规并未规定价款背靠背条款,但该条款在实践中被大量应用,由此引发的争议成为法院和仲裁机构在处理建设工程施工合同纠纷案件中的难点问题。

二、价款背靠背条款的性质

实务界和理论界对价款背靠背条款的性质,有附条件条款、附期限条款和既非附条件也非附期限条款三种不同观点。

(一)附条件条款

该观点认为,发包人是否完成结算或付款属于不确定的事实,是否会最终发生以及何时发生都是不确定的。因此,价款背靠背条款属于典型的附条件条款,应当适用《民法总则》第158条、第159条和《合同法》第45条的规定。如济南中院(2014)济民五终字第182号认为,双方合同约定“总承包人在收到发包人拨付的工程款后及时向分包人支付工程款,如发包人未及时支付总承包人工程款,总承包人有义务积极向发包人追要工程款,但总承包人对分包人不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”。因此,虽然分包人施工的工程已经竣工验收合格并交付,总承包人也已经申请发包人支付相应的款项,但发包人是否支付对应款项,决定着总承包人对分包人的付款条件是否成就。

(二)附期限条款

该观点认为,总承包人在发包人履行结算或付款义务后,必须按照分包合同约定向分包人支付工程款,这是确定的事实,仅存在付款时间早晚的问题。因此,价款背靠背条款应理解为附期限条款,应当适用《民法总则》第160条和《合同法》第46条的规定。

(三)既非附条件也非附期限条款

该观点认为,附条件和附期限指的是法律行为生效或失效的条件或期限,如果将价款背靠背条款理解为附条件或附期限,那“总承包人收到发包人支付的工程款”就成为该背靠背条款所附的生效条件或生效期限。根据《民法总则》和《合同法》的规定,在该条件成就或期限届至前,即总承包人收到发包人支付的工程款前,分包合同中的价款背靠背条款尚未生效。再结合《合同法》第56条的规定“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”,此时总承包人不能援引价款背靠背条款抗辩分包人的付款请求,这显然不可能是总承包人的真实意思。因此,价款背靠背条款在性质上既不属于附条件条款,也不属于附期限条款,其只是总承包人与分包人关于付款时间的约定。

三、价款背靠背条款的效力及法律后果

由于法律并未对价款背靠背条款作出规定,因此,在司法实践中,对背靠背条款的效力及法律后果存在多种不同的认识。

(一)尊重总承包人与分包人的约定,认定价款背靠背条款有效

价款背靠背条款属于总承包人与分包人真实意思表示的体现,在不存在《合同法》第52条规定的无效情形前提下,应当认定价款背靠背条款有效,但在举证责任分配上,又存在两种不同观点。

1.总承包人应举证证明发包人未完成结算或未按约定比例付款以及其已经积极向发包人主张权利

虽然价款背靠背条款有效,但由于分包人无法掌控发包人与总承包人结算的履行过程,需要由总承包人就价款背靠背条款约定的付款条件尚未成就,以及其不存在怠于行使权利承担举证责任。如北京高院《解答》第22条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

2.分包人应对发包人已按约付款情况承担举证责任

价款背靠背条款合法有效,根据“谁主张,谁举证”的原则,分包人应当举证证明发包人已经按约支付工程款。如常州中院(2016)苏04民终0341号认为,总承包人与分包人签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同组成部分,是双方真实意思表示,实际施工人也在协议中签字认可该条款。依据该协议,总承包人应在发包人支付的资金到账后及时按比例支付给分包人,而实际施工人并无证据证明发包人已在该补充协议签订后向总承包人支付了相应工程款,故实际施工人向总承包人主张工程款无事实依据。尽管本案是实际施工人起诉总承包人,但按照本案的裁判观点,分包人起诉总承包人也应适用相同的举证规则。

(二)对价款背靠背条款的效力不作认定,以该条款违反公平原则为由,对总承包人的抗辩不予支持

价款背靠背条款将第三人付款的风险转移给分包人承担,有违公平原则,总承包人应在合理期限内支付分包工程款。如北京一中院(2014)一中民终字第01260号认为,总承包人在对付款条件的约定上,显然是将第三人付款的风险转移给了分包人。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到分包人的利益,故该约定明显有违公平原则,总承包人应该在合理的时间内向分包人支付分包款。

(三)以发包人未在分包合同中签字盖章为由,不支持总承包人的抗辩

价款背靠背条款系总承包人与分包人签订,但发包人并未在协议中签字盖章,对发包人不发生效力,总承包人不能据此抗辩向分包人支付工程款。如青海高院(2014)青民一终字第42号认为,发包人未在协议中签字,故背靠背条款对发包人不产生效力,即对发包人没有约束力。故发包人是否付款不应成为总承包人给付分包人工程款的前提条件,发包人与总承包人之间是否结算不能成为总承包人向分包人拒付工程款的理由。

(四)认为价款背靠背条款属于约定不明,应根据《合同法》第62条的规定确定付款时间

价款背靠背条款中约定双方结算以发包人与总承包人之间的结算确定,但未约定具体付款时间的,应视为付款时间约定不明,根据《合同法》第62条的规定,总承包人应在合理时间内支付分包工程款。如浙江高院(2008)浙民一终字第192号认为,分包人所承建的工程已通过竣工验收并已实际交付,双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确约定,但依据《合同法》的相关规定,合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的,分包人有权在工程竣工验收后,在合理期限内要求支付工程价款。

四、合同无效时,不能根据《建设工程司法解释》第2条的规定参照适用价款背靠背条款

分包合同无效,由于价款背靠背条款约定的支付条件并非严格意义上的价格条款,因此,不能参照适用。如最高院(2013)民一终字第93号认为,依照《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。总承包人主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定,其与发包人未完成结算,合同约定的工程款支付条件尚未成就,其应在付款条件成就时承担向分包人的付款义务,于法无据。