按实结算

一、基本解读

按实结算又称据实结算,是指建设工程最终的结算价格依据实际发生的量或价计算。按实结算是工程领域常见的习惯用语,一般认为按实结算分为量的按实结算及价的按实结算。

有确定单价但工程量不确定的合同中约定的按实结算,一般是指量的按实结算。价格不确定的按实结算较为少见,约定针对价格的按实结算,必须先约定价格的计算基数与标准。比如,材料价格按项目所在地同期材料信息价下浮X%结算、按实际采购价格的X%结算等。

按实结算一般出现在下列情形中:

1.合同签订时量、价均不确定,为了加快工程整体进度,可以约定先施工,量、价按实结算;

2.发生设计变更、签证、索赔等超出合同、图纸所示工作范围的情形,对新增加的工程量按实结算;

3.在合同无效或约定不明时,裁判机构为了确定工程造价,也可能选择按实结算。

二、按实结算与合同价格形式

(一)按实结算与单价合同

单价合同系《2017版施工合同示范文本》确定的价格形式之一,是指仅约定工程量的单价但不约定工程量的合同,即量变价不变合同。

单价合同必须与工程量按实结算结合,才能完整地计算工程价款。所以,两者相辅相成。且量变价不变贯穿于整个合同的履行过程,即便发生变更、签证等事宜,除非合同另有约定,否则依然可以适用此原则计算总工程价款。

最高人民法院(2016)最高法民终799号认为:“建设工程施工合同中,一般较为大型的工程建设项目,且在核定合同价格时工程量难以确定的,其价款结算方式一般为固定单价结算,正如本案双方当事人之约定。在固定单价结算合同中,工程承包方承担单价的风险,发包方承担工程量的风险。一般情况下在招投标或签订合同时,发包方都会给出一个暂定工程量以便作出工程价款预算。工程项目结算时,按照工程图纸、招标文件以及技术资料等的固定单价,工程量按实结算。本案中,虽然两份施工合同均约定了工程总价款,但该价款的计算方式并非固定总价,更非包死价。该价款是依据发包人在招标时所列明的工程量,乘以承包人投标时报出的固定单价等工程量清单进行计算而来。故该合同价款并非固定不变,在施工完成后应当按照实际发生的工程量乘以固定单价以得出工程总价款。”最高院在该案中认为,在固定单价结算合同中,工程量的按实结算是计算工程总价款的必要前提。

(二)按实结算与总价合同

总价合同也系《2017版施工合同示范文本》确定的价格形式之一,是指在合同约定的工程施工内容和条件不变动的情况下,发包人应付工程款是一个确定的价格。在总价合同约定的范围内,并不考虑具体工程量与价,所以无论是量的按实结算还是价的按实结算均无意义。但如果发生设计变更、签证、索赔等超出总价合同范围的事件,除非合同另有约定,否则工程量就必须按实结算。

福建高院(2012)闽民初字第51号认为:“本合同价采用固定总价方式确定。其后……工程建设单位、工程名称及规模发生变化,工程项目名称变更后,其实际造价以工程完工后按实结算。……故应认定本案诉争工程计价原则为《建设工程施工合同》约定的包干范围内的工程按合同包干价计算,超出包干范围外的工程按实结算,如果无法认定是否属于包干范围内的,应据实结算。”即包干价(固定总价)仅限于合同约定的包干范围,超出范围的,应按实结算。

(三)按实结算与可调价合同

可调价合同包括单价可调与总价可调,系指在合同中暂定一个价格,同时又约定发生某种事由后,价格按一定的标准调整。可调价与价的按实结算是不同的概念。

1.可调价的调整系发生特定事件后,依据合同约定的事由与标准调整;而价的按实结算不考虑合同约定的调整事由,仅考虑实际发生时的价格并按合同约定的基数与标准计算。

2.可调价事件发生后,除非再次发生可调价事件,否则价格调整系一次性的,调整后不再变动;而价的按实结算一直处于一个动态过程,完全按实际发生时的价格为基准调整。

(四)其他

按实结算是一种结算方式,但不能独立存在。量的按实结算,需要约定特定的计量规范为准。例如,工程量计量以《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)为准;人工定额以《××省安装工程量消耗定额》(2018版)为准等。价的按实结算,需要确定价格的确定基数,例如,材料价格按项目所在地同期信息价上浮5%;人工按实际支付工资计算等。

三、无效合同的按实结算

依据《建设工程司法解释》第2条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

最高人民法院(2017)最高法民终766号认为:“涉案施工合同虽无效,但承包人请求参照合同约定支付工程价款,故一审法院按照双方在合同中关于工程价款的约定认定工程价款,并无不妥。……故一审法院参照2014年4月6日协议约定,认定涉案工程价款应按照承包人实际完成的工程量按实结算,并无不妥。”本案中,最高院认为价格条款可以参照合同约定,工程量仍应按实结算。

四、依据公平原则的按实结算

在无效合同情形下,采取按实结算,可以较为公平地兼顾各方利益,但有时候在合同有效的情形下,也可能因合同约定不明而出现按实结算的情形。如江苏高院(2011)苏民初字第0004号认为:“虽然一、二、三级钢一般价差不大,但本案工程用量大,727报价清单中只有二级钢子目,从公平角度考虑,应予调整,按实结算。根据《补充鉴定报告》,按915合同计算应增加造价346 205元。”本案双方针对钢材价格的约定不明,法院援引公平原则,确定按实结算。

又如,最高院(2014)民申字第786号认为:“关于涉案工程的计算依据问题。首先,从一审法院委托鉴定机构根据‘执行合同’和‘按实结算’两个标准计算的工程款数额来看,相差1000万左右,相对于合同的中标价1838万元而言,显然较大,这说明,涉案合同的中标价明显偏低。另外,涉案工程施工过程中,因市场价格材料变化及多项变更等诸多因素导致涉案工程款按照原中标价计算,将显失公平。一、二审法院综合考虑涉案合同解除的方式、本案纠纷形成的原因以及发包方和承包方的利益平衡,根据公平原则,酌定按照鉴定机构依据前述两个标准作出的工程造价的平均值作为涉案工程款的计算依据,并无不当。”本案一、二审及再审法院,均充分考虑市场变化等多项因素,既没有完全“执行合同”也没有完全“按实结算”,而是兼顾公平原则,取两者平均值。