非当事人原因引起的价格调整

一、基本解读

非当事人原因引起的价格调整,是指非当事人原因引起合同价款调整因素出现后,发包人与承包人根据合同约定,对合同价款进行变动的提出、计算和确认。虽然该类价格调整并非当事人过错所致,但基于民法的公平原则,需要发承包人进行风险分担。实践中,引起价格调整的非当事人原因主要有市场波动、法律变化、不可抗力等。

二、市场波动引起的价格调整

《2013版清单计价规范》3.4.3规定:“由于市场物价波动影响合同价款的,应由发承包双方合理分摊……当合同中没有约定,发承包双方发生争议时,应按本规范9.8.1~9.8.3的规定调整合同价款。”根据我国工程建设特点,承包人应有限度地承担市场风险,如材料价格、施工机械使用费等,《2013版清单计价规范》要点说明中建议将材料价格的风险控制在5%以内,施工机械使用费的风险控制在10%以内[1]。

采用固定价的建设工程施工合同,在材料、人工、机械使用费等出现市场波动时,是否可以进行价格调整,是实践中常见的争议问题。江苏高院《意见》第9条第1款规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。”原材料价格发生重大变化的情况,有可能进入情势变更原则的适用范围。山东高院《2011审判工作纪要》第3条第(五)点规定,“如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围,发生异常变动的情形,如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的,则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的,可以依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,予以支持。”北京高院《解答》给出了更为具体的调整方案,其第12条第1款规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》(苏建价〔2008〕67号)即属于施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见,其中明确规定了承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度及当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法等内容。需要注意的是,建设行政主管部门的文件,不能对当事人双方签订的民事合同产生强制约束力,这就要求该文件本身应具有一定谦抑性,需要尊重当事人的合同自由。上述指导意见第3条规定:“本意见发布前已经签订固定价格施工合同(包括固定总价与固定单价合同),尚未完成工程竣工结算的招投标工程,如果合同中未约定材料价格风险控制条款的,经发承包双方协商一致,可按下述原则签订补充协议,到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价……”

但就目前现状而言,因我国法律并未对价格上涨或下跌超出多大幅度可认为明显不公平作出明确规定,如施工合同中未约定市场价格的合理涨跌幅度时,受到不利影响的一方当事人据此请求认定合同价格“显失公平”具有相当的难度,并且需要承担较重的举证责任。而适用情势变更原则,一方面,必须通过诉讼的方式请求人民法院变更或者解除合同,时间和成本很高;另一方面,最高院对适用情事变更要求比较严格,最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号)第2条明确规定:“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条……各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”可见,简单地以“情势变更”为由通过诉讼主张变更价格或者解除合同的难度非常大。此外,各地建设行政主管部门出台的调整建筑材料等价差问题的文件,通常是规章以下的行政规范性文件,存在法律适用层级问题;且通过行政手段调整解决施工合同当事人之间的权利义务关系,终非市场经济和合同自由原则的体现。综上所述,如果合同当事人未在施工合同中明确约定因市场价格波动引起的合同价格调整办法,根据我国现有法律法规及司法实践,在解决此类争议和纠纷的过程中将会出现既无法律和行政法规规定,又无合同约定的尴尬境地,不利于及时、有效解决此类争议的纠纷。《2017版施工合同范本》通用合同条款11.1将市场价格波动引起的调整方法分为价格指数调整价格差额和造价信息调整价格差额两大类,并约定合同当事人可以在专用合同条款中约定其他调整方法。该条款可以较好地规范市场波动风险问题,可以逐渐并确认成为解决此类问题的行业交易习惯,进而推动价格纠纷争议的解决。

三、法律变化引起的价格调整

作为价格调整因素的法律变化,适用的是广义的法律概念,不限于法律、行政法规,也应包括规章、政策。因为按照规定,国务院或国家发展和改革委员会、财政部、省级人民政府或省级财政、物价主管部门在授权范围内,通常以政策文件的方式制定或调整行政事业性收费项目或费率,这些行政事业性收费计入工程造价,当然也应该对合同价款进行调整[2]。详见【5.31　法律变化】。《2017版施工合同范本》通用合同条款1.3约定:“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章,以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。合同当事人可以在专用合同条款中约定合同适用的其他规范性文件。”

在无合同明确约定的情况下,法律变化引起的风险应由发包人承担。《2013版清单计价规范》3.4.2第1款规定:“由于下列因素出现,影响合同价款调整的,应由发包人承担:1.国家法律、法规、规章和政策发生变化;2.省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外;3.由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。”但若因承包人原因导致工期延误的,则应按不利于承包人的原则调整合同价款。《2013版清单计价规范》9.2.2规定:“因承包人原因导致工期延误的,按本规范9.2.1规定的调整时间,在合同工程原定竣工时间之后,合同价款调增的不予调整,合同价款调减的予以调整。”

除了前述关于法律范围的解释以外,实际应用中还涉及法律规范的起算时间问题,因此《2017版施工合同范本》通用合同条款11.2规定以基准日作为标志,自基准日期以后的法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生增加时,由发包人承担由此增加的费用;减少时,应从合同中扣减。需要注意的是,对于招标发包的工程,基准日期为投标截至日前28天,直接发包的工程,基准日期为合同签订日前28天。该基准日期的确定综合考虑了招标投标的具体活动或订约前谈判的时间。

四、不可抗力引起的价格调整

《民法总则》第180条第2款规定:“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”详见【5.28　不可抗力】。除法律另有规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。FIDIC《施工合同条件》(1999版红皮书)19.1载明:“在本条中,‘不可抗力’系指某种特殊事件或情况:(a)一方无法控制的;(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理防备的;(c)发生后,该方不能合理避免或克服的;以及(d)不主要归因于他方的。只要满足上述(a)至(d)项条件,不可抗力可包括但不限于下列各种特殊事件或情况:(i)战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;(ii)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权,或内战;(iii)承包商人员和承包商及其分包商的其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;(iv)战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;以及(v)自然灾害,如地震、飓风、台风或火山活动。”

《2013版清单计价规范》9.10.1规定,因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:1.合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担;2.发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责,并应承担相应费用;3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担;4.停工期间,承包人应发包人要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;5.工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。同时,因不可抗力是法定免责事由,当事人免于承担履行义务和违约责任。《2013版清单计价规范》9.10.2规定:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担。”

[1] 规范编制组:《2013建设工程计价计量规范辅导》,中国计划出版社2018年版,第37页。

[2] 规范编制组:《2013建设工程计价计量规范辅导》,中国计划出版社2018年版,第62页。