管理费

一、基本解读

管理费又称企业管理费,根据《工程造价术语标准》(GB/T50875-2013)的规定,指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在施工总承包合同中,管理费有时又被称为总包管理费。故管理费、企业管理费、总包管理费在施工总承包合同中具有相同的内涵,所不同的是管理费、企业管理费还适用于转包、分包合同中。

《2013版清单计价规范》和《2017版施工合同示范文本》并未对管理费单独定义,而是将管理费纳入“费用”项下。在定额计价模式下,管理费属于间接费的一部分,承包人按照定额确定的费率计取管理费。

需要注意的是,此处的管理费并不同于国际工程中的“总部管理费”。“总部管理费是指承包商整体业务运营的一种附带费用,包括不能直接分摊到生产中的间接费用,与可以直接用于生产的直接费相对应。总部管理费包括:租金、日常费用、董事工资、养老基金缴费、审计费用等。”[1]由此可见,总部管理费并不包括项目现场的管理费,这也是其与管理费最大的区别。

在司法实践中,对有效合同中的管理费计取问题基本不存在争议,而对转包、违法分包合同中的管理费计取问题争议极大,主要集中在如下几个方面:没有资质或超越资质的实际施工人能否计取管理费?法院是否应该收缴转包、违法分包合同中的管理费?如果法院不收缴管理费,该如何处理转包人、违法分包人的管理费诉请?

二、没有资质或者超越资质承揽工程的实际施工人主张管理费的,应根据实际施工人的资质情况并结合管理水平酌情确定管理费的数额

管理费是施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用,因此,对不同资质等级的实际施工人而言,其所需支出的管理成本并不相同,在实际施工人不具备建筑业资质或者超越资质承揽建设工程时,其无权按照定额标准主张管理费。最高院(2013)民提字第77号认为:“在建设工程实际施工时,实际施工人的资质证书已经失效,等同于实际施工人没有建筑业资质,加之实际施工人在人员资质及经营管理方面也存在瑕疵,不符合相应资质企业的要求。因此,可以按照个人承包标准计算管理费。”

三、法院可以依法收缴转包、违法分包合同约定的管理费

实践中,在借用资质、转包等情形下双方所约定的所谓“管理费”,通常并无实质性的管理内容,而且一种工程结算价款的下浮、让利等。下文中讨论的“管理费”即属此类。

(一)行政机关与法院能否同时采取没收违法所得的措施

针对转包、违法分包行为,《建筑法》《建设工程质量管理条例》《认定查处办法》等法律、行政法规、部门规章均规定了没收违法所得的行政处罚措施。同时,《建设工程司法解释》第4条、江苏高院《意见》第28条等也规定,承包人转包、违法分包所获得的管理费,人民法院可以收缴。

由此产生的问题是,法院和行政机关能否分别收缴转包人、违法分包人所收取的管理费?一种观点认为,建设行政机关依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施属于行政执法权,人民法院作出没收违法所得的民事制裁措施属于法院审判权的一部分。因此,法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。[2]在(2011)豫法民三终字第0066号案中,转包人的转包行为已经受到建设行政机关的行政处罚,但河南高院仍然以转包人已经取得的发包人超付的工程款,系其因非法转包取得的非法所得为由,对转包人非法所得款项予以收缴。另一种观点认为,行政机关对当事人的违法行为已作出过行政处罚决定的,人民法院不宜再次进行民事制裁。[3]

(二)法院依法收缴转包人、违法分包人已经收取的管理费

根据《建设工程司法解释》第4条的规定,对于转包人、违法分包人已经取得的管理费,人民法院可以依法予以收缴。因此,人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益,依法应予以收缴国库。[4]在适用该条规定时,应当注意,收缴对象只能是当事人已经取得的违法所得;对约定取得,尚未履行的,不适用此条规定。[5]

四、法院不收缴转包、违法分包合同约定的管理费

司法实践中,管理费处理的审理逻辑总体上类似于传统民法中关于处理“不法原因给付”的原则,即“让不法费用停留在原地”,既不在已支付的情况下强制要求获得者返还,也不在未支付的情况下强制要求未支付者支付。但仍存在以下不同做法:

(一)支持转包人、违法分包人请求支付管理费的诉请

1.参照合同约定支持支付管理费的诉请

根据《建设工程司法解释》第2条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定结算工程价款,应予支持。根据该条规定,虽然转包人、违法分包人与实际施工人签订的合同无效,但合同中关于管理费的约定仍然应当参照执行。最高院(2013)民提字第59号认为,参照合同约定扣除总价款的9%后支付给实际施工人较为公平(实际上就是支持转包人要求参照合同约定支付管理费的主张),就是支持了这种观点。

2.根据参与管理情况酌情确定管理费的数额

转包人、违法分包人要求按照合同约定

支付管理费的,法院应当根据其实际参与管理情况区别对待:对于转包人、违法分包人实际提供管理服务的,应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素,根据公平原则予以衡量;对于转包人、违法分包人未实际提供管理服务的,对其支付管理费的请求不予支持。[6]江苏高院(2014)苏民终字第0002号认为:“对违法分包人的违法分包行为,本应依法收缴其非法所得,但考虑到违法分包人在涉案工程施工过程中尽到了一定的管理责任,且涉案工程已竣工验收合格,故违法分包人可以向实际施工人收取一定比例的管理费。”

(二)转包人、违法分包人已经收取的管理费应当返还实际施工人

合同无效,约定的管理费条款也应无效。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;……”因此,转包人、违法分包人基于无效合同取得的管理费也应予以返还。最高院(2014)民抗字第10号认为:“在转包人与实际施工人签订的转包合同无效的情况下,转包人应将实际施工前便已经收取的管理费返还给实际施工人。”但在司法实践中,这类案件比较罕见。

[1] 英国工程法学会:《工期延误与干扰索赔分析准则》,张水波、吕文学译,北京交通大学出版社2012年版,第68页。

[2]关晓海:《最高人民法院复议决定对中建一局非法所得工程款制裁案——行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据》,[法宝引证码]CLI.C.1439144。

[3] 冯小光:《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,载《民事审判指导与参考》(总第33集),法律出版社2008年版,第93页。

[4] 杨心忠、柳适思、赵蕾等:《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社2014年版,第9页。

[5] 冯小光:《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,载《民事审判指导与参考》(总第33集),法律出版社2008年版,第93页。

[6]潘军锋:《建设工程施工合同审判新类型问题研究——<建设工程司法解释>施行十周年回顾与展望》,载《法律适用》2015年第4期。