暂列金额

一、基本解读

暂列金额是指招标人或发包人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项,该款项由招标人或发包人控制使用,并依据现场实际情况使用。

《2003版清单计价规范》中使用的是“暂留金”,《2008版清单计价规范》中用“暂列金额”取代了“暂留金”,《2013版清单计价规范》2.0.18对暂列金额的定义是:“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”

《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”1.1.5.5对暂列金额也作出了解释:暂列金额“是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项,用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”

依据《2013版清单计价规范》的规定,暂列金额有以下特性:(1)在清单计价模式下,暂列金额与暂估价、计日工、总承包服务费等,均归类于“其他项目费”;(2)投标文件中的暂列金额应按招标工程量清单中列出的金额填写,投标人无权自行填报或更改金额;(3)暂列金额可以约定明细,也可只列总额;(4)签约合同价包括暂列金额,但暂列金额的实际支出额,应依据实际情况计入结算总额。

二、暂列金额的使用

暂列金额是发包人的项目备用金,由发包人自主决定暂列金额的使用。主要体现在以下方面:

《2013版清单计价规范》9.15.1规定:“已签约合同价中的暂列金额由发包人掌握使用。”9.15.2规定:“发包人按本规范9.1~9.14的规定所作支付后,暂列金额如有余额归发包人。”该规范的9.1~9.14规定的内容是:法律法规变化、工程变更、项目特征描述不符、工程量清单缺项、工程量偏差、物价变化、暂估价、计日工、现场签证、不可抗力、提前竣工(赶工补偿)、误期赔偿、施工索赔。上述事宜发生后,可以从暂列金额中支出,并相应扣减暂列金额的总额;也可以另行计支,暂列金额保持不变,是否从暂列金额中支出完全由发包人自主决定。

实践中有在上述事宜之外,将电梯、中央空调等大型设备的采购列在暂列金额项下,并约定发包人与承包人以共同招投标的方式选定供货商。应注意,这种约定也是发包人对暂列金额自主掌握的形式之一,并不意味着暂列金额的使用要求强制招投标。

三、固定总价合同中的暂列金额

固定总价合同是指根据合同约定的工程施工内容和有关条件,发包人应付给承包商的款项是确定的,当施工内容和有关条件不发生变化时,签约价等于结算价,俗称“包死价”。详见【3.12　固定总价】

而暂列金额是为了应付项目可能存在的变化而备用的资金,本身就具有极强的不确定性。在同一份合同中,既约定固定总价,又约定暂列金额的,固定总价合同是否还成立?

一种观点认为,包括暂列金额的固定总价合同,不是固定总价合同,理由是固定总价合同约定的工程价款是确定的价款,合同履行过程中未出现约定的变更事宜时,签约价等于结算价。依据《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”1.1.5.1:“签约合同价:是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额,包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等。”所以,如约定了暂列金额、暂估价等不确定价的合同,签约合同价就不会直接等于结算价,也就不是固定总价合同。

另一种观点认为,包含了暂列金额的固定总价合同,依然是固定总价合同,只不过暂列金额、暂估价等不确定价不在固定总价的范围内。即固定总价是在一定的风险边界内的固定价,风险边界内的由固定总价约定调整,固定总价风险边界外的,由不确定价调整。如出现设计变更等导致签约工程量清单类别增加的情形,就超出了固定总价的范围,可以由合同中约定的暂列金额调整。两者并不冲突,为互补关系。河南高院(2018)豫民终264号和重庆三中院(2016)渝03民终1474号两案中,法院均持此观点。

四、暂列金额与造价变更的关系

按《2013版清单计价规范》的相关规定,暂列金额用来支付该规范9.1~9.14导致的造价变更支出,但暂列金额的支出并非强制性的,表现在以下方面:(1)造价变更后,并不一定从暂列金额中支出,也可以直接从结算价中计价并保持暂列金额的未使用状态;(2)暂列金额对造价变更的数额没有限制作用,即:无论暂列金额的多少或有无,不影响造价变更的结算。

最高院(2017)最高法民终176号案中,发包人以“所增加签证变更的工程价款早已经超过原合同约定的暂估价及暂列金额之总和”为由不服原判,提起上诉,认为不应当承担超出部分的相关责任。最高院认为“施工的范围、项目亦由合同约定,根据发包方的要求,设计变更、施工项目的增减都是建设施工中的正常做法,属于合同履行的内容,涉及的工程量及工程造价亦应计入工程总价”。即造价变更是合同履行过程中发生的事实,暂列金额是可用于支付该变更的备用金,对造价变更无约束、限制的作用。

五、施工合同与招投标文件中关于暂列金额约定不一致的处理方法

如招标人在招标文件中列明了暂列金额,投标人投标时也是依据该暂列金额进行了投标报价。后双方根据投标总价签订固定总价合同,但合同中在保持总价不变的情况下却将暂列金额进行了数额调整。合同履行过程中未出现使用约定的暂列金额的情形。此时该如何结算?成都市成华区法院在(2015)成华民初字第84号判决书中认为,根据《招标投标法》第46条的规定,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,所以该情形应当按承包人投标文件中的暂列金额进行结算;根据《2013版清单计价规范》的规定,暂列金额应由发包人掌握使用,未使用的余额归发包人所有,由于该情形暂列金额未使用,因此此时应按从合同总价中扣除投标文件中暂列金额数额进行结算。

《建设工程司法解释(二)》第10条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”暂列金额为合同价款的组成成分,也应根据招标文件、投标文件来确定暂列金额,结合合同实际履行情形,扣除相应的暂列金额进行结算。

六、招投标文件中包括暂列金额而施工合同采用固定总价模式且未约定暂列金额时的处理方法

招标人在招标文件中列明了暂列金额,投标人投标时也是依据该暂列金额进行投标报价。后双方根据投标总价签订固定总价合同,但合同中不再包含对暂列金额进行约定的条款。此时关于合同价款中是否包含暂列金额的问题,司法实践中存在不同观点。如(2015)川民终字第249号案中,成都中院认为中标价中未注明其中包含预留金(暂列金额),合同中“本合同价款为总价包干,合同价不作调整”的约定也未注明该包干总价中包含预留金(暂列金额),虽然双方就涉案工程约定了预留金(暂列金额),但未约定该金额包含在涉案工程的承包总价款中,应认定合同价款不包含预留金(暂列金额)。四川高院二审认为,根据招标文件、投标文件中预留金(暂列金额)的约定、中标价和合同价的数额差异以及合同中关于“其他项目费用:属于甲方部分的预留金,除了根据合同双方约定需要支付给乙方的款项,剩余金额归甲方所有”的约定,虽然双方合同总价中没有明确是否包含预留金(暂列金额),但在涉案项目招投标文件及总承包合同价款调整中对合同总价含预留金(暂列金额)的意思表示清楚,且承包人向发包人费用支付申请单中也明确该合同价款含预留金(暂列金额)。因此,应认定合同总价中包含预留金(暂列金额)。

在《建设工程司法解释(二)》第10条背景下,实践中发现该类情形,可结合招标文件、投标文件、中标通知书和合同的约定进行分析,当合同中工程价款与招标文件、投标文件实质性不一致时,应将招标文件、投标文件作为结算依据,进行结算。

七、暂列金额的结算

暂列金额并非建设工程施工合同中的必备条款,即使合同约定了暂列金额也存在部分使用甚至不使用的可能。暂列金额是属于发包人的自有备用资金,在施工合同中并不存在必须完成的对应工作内容。因为发包人没有向承包人支付暂列金额的义务,只有支付暂列金额所对应工作价款的义务,故承包人应以具体明确的工作内容列项而非直接以“暂列金额”列项向发包人申请款项。

最高院(2016)最高法民终414号认定:“本案中,当事人虽然在涉案《建设工程施工合同》中对此项费用作出了参照批准的施工组织设计计算的原则约定,但工程施工组织设计、安全文明施工方案、专项方案中列明的仅为相应的暂列金额、估算或暂定金额,鉴定机构在《补充资料审核》亦认为‘不能作为结算依据’,具体金额应当以相应的签证单等为依据加以计算。”换言之,承包人可以申请的暂列金额,应当是签证单、设计变更等文件证明实际发生了的工作内容。从另一角度说,承包人只需要证明该项工作确实完成,并以该工作名义申报即可,至于该项工作的对价是否从暂列金额中支出,是发包人自主考虑的事。