清单漏项

一、基本解读

清单漏项是指依据工程量清单规则应当在工程量清单中体现而没有体现的工作内容或项目。工程量清单依据施工图纸编制,若图纸中存在某项可以以工程量清单列项的工作内容,但清单中没有体现的,即为清单漏项。

实践中判断清单漏项的标准主要是:(1)该项工作在施工图纸中存在;(2)该项工作在清单规范中有对应的工作编码或编制者可以补充编码予以归类、列项;(3)该项工作在工程量清单中没有体现。

二、清单漏项的责任承担

《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”1.13:“除专用合同条款另有约定外,发包人提供的工程量清单,应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时,发包人应予以修正,并相应调整合同价格:(1)工程量清单存在缺项、漏项的……”但由于示范文本允许当事人在专用条款中另行约定,故实践中常见发包人在招标文件及施工合同专用合同条款中,将工程量偏差、漏项的风险转嫁给承包人承担。

《中华人民共和国住房和城乡建设部公告》(第1567号):“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB50500-2013,自2013年7月1日起实施。其中,第……4.1.2……条(款)为强制性条文,必须严格执行……”《2013版清单计价规范》4.1.2规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。”因《2013版清单计价规范》是国家标准文件,违反其4.1.2规定是否会导致约定无效,清单漏项责任如何承担,在司法实践中存在争议。

(一)由发包人承担清单漏项责任

江苏高院(2016)苏民终1151号认为:“本案工程采用工程量清单计价方式,通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据,《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件,根据其中强制性条文4.1.2规定,采用工程量清单方式招标,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同23.2 C款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由承包人承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突,故不应作为双方的结算依据……”江苏高院在该案中认可《2013版清单计价规范》4.1.2的强制效力,认为合同虽然约定由承包人承担清单漏项责任,但因该约定与强制性规定相冲突而无效,并据此认定由发包人承担责任。

苏州中院(2015)苏中民终字第03223号认为:“虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议,则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容,但该约定明显免除了招标人的义务,即保证工程量清单的准确性和完整性。发包方作为招标人,将工程量清单与招标图纸不符的责任和后果交由施工方承担,明显不公。”苏州中院在该案中认为,招标人应保证工程量清单的准确性和完整性,并判令由发包人承担责任,但据以裁判的理由是“将工程量清单与招标图纸不符的责任和后果交由施工方承担,明显不公”。

(二)由承包人承担清单漏项责任

如赣州中院(2014)赣中民一终字第193号认为:“招标预算核对为标前核对,即投标人确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时,应在投标截止日之前至少15日内(或招标人认可的时间),以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。投标人未在规定的时间内向招标人提出异议,则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容,中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。”吉林高院(2015)吉民申字第137号认为:“……《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)规定:本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文,必须严格执行。但该规范中的黑体字条文部分,并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定,对此情况,招标人的《招标文件》中进行了约定。即投标人参照施工图纸核对工程清单,如认为工程量清单有误,可以进行修改,如不作修改,将视为同意工程量清单,如中标,在签订合同价款时不予调整。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、招标人的《招标文件》及投标人出具的《投标文件》(投标文件认可按施工图纸和合同履行相关义务),均系双方的真实意思表示,对本案双方当事人均具有约束力。”上述两案的招标人均在招标文件中设置要求投标人核实并提出异议,如不提出异议则视为接受的条款。法院认为该约定系真实意思表示,对双方当事人具有约束力并据此裁判。

黄石中院(2015)鄂黄石中民二初字第00053号认为:“……防雷接闪器项目未在投标文件中列明,《建设工程施工合同》签署后也未签订补充协议或工程量签证要求支付或计算防雷接闪器项目对应工程款,故应视为承包人放弃该部分工程量主张”。该案认为本案系当事人在合同履行的全过程中,均未提出主张,应视为放弃,故而判令由承包人承担责任。广州中院(2014)穗中法民五终字第451号认为,承包人在合同、承诺书中明示不再要求补充漏项、增加价款,亦视为承包人放弃权利。

上述判决均认可招标人可以在招标文件或施工合同中约定对清单漏项的责任承担,并依据该约定予以裁判。综上,虽然《2013版清单计价规范》中明确规定了清单的准确性、完整性由招标人负责,但在实践中仍有争议。

(三)依据过错承担清单漏项责任

武汉中院(2014)鄂武汉中民商初字第00961号认为:“……以工程量清单报价为基础约定总价包干,并包含所有风险,其约定的计价方式缺乏科学性,存在较大缺陷,不符合国家规定的工程计价规范,也有违合同法的公平诚信原则,扰乱了建设工程市场的正常秩序,是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因……原告为达到承接工程的目的,明知合同约定的价格条款具有较大风险,仍然与被告签订合同,在完工后再请求据实进行结算,主观上亦有过错。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款,本院根据合同法的公平原则,酌定由被告承担80%的付款义务,其余20%作为报价风险由原告自行承担。”

又如,广东高院(2015)粤高法民终字第12号认为:“……发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务,将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担……承包人作为专业的建筑公司,亦应审慎核实……不仅与其专业建筑公司的能力水平不符,也有违诚信原则。本案中,工程量清单漏项漏量达到56.55%,显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围,表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错,也未遵循诚信原则参与招投标。因此,一审判令发包人向承包人补偿工程量清单漏项漏量差价,既考虑了双方的过错程度,又有利于弘扬诚信原则,本院予以维持。”

上述两案均是发包人将清单漏项的责任约定由承包人承担的情形,但两级法院均认为发包人与承包人均有过错,且有违公平诚信原则,法院依据过错责任予以裁判。