利润

一、基本解读

根据财政部2006年2月15日发布的《企业会计准则——基本准则》(财政部令第33号)第37~39条的规定,利润是指企业在一定会计期间的经营成果,是指应当计入当期损益、会导致所有者权益发生增减变动的、与所有者投入资本或者向所有者分配利润无关的利得或者损失。利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量。具体到建设工程领域,根据住建部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44号)的规定,利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。

工程实践中,利润有两个概念,其一即上述定义的财务会计定义中的利润,以项目或财务年度最终核算数据为准;其二为计划利润(预期利润),即项目概预算文件中,以工程造价组成部分形式列入的利润。财务会计所称的利润与工程造价中所称的利润有明显不同,本词条侧重于工程造价中的利润。

二、建设工程造价中的利润

(一)计划利润

1988年1月8日原国家计委发布的《关于控制建设工程造价的若干规定》、1994年6月23日原国家建筑材料工业局发布的《建筑材料工业工程建设概预算编制暂行办法》以及1993年12月30日原建设部、中国人民建设银行共同发布的《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》(已失效)在描述费用组成时,均使用“计划利润”一词,如《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》第1条规定:“建筑安装工程费由直接工程费、间接费、计划利润、税金等四个部分组成。”

故早期的概预算文件中,均使用“计划利润”一词,直至2003年原建设部、财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2003〕206号)废止了《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》,并确定将计划利润改为利润,规定如下:“一、《费用项目组成》调整的主要内容:(一)建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成……(五)原计划利润改为利润。”

此后,虽然规范文件、工程造价文件中均统一为利润,但工程造价中所称的利润,依然没有脱离计划利润的属性。

(二)工程造价中利润的性质

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001版)、《建筑安装工程费用项目组成》(2003版)等2013年以前的规范性文件,多将工程造价组成分为直接费、间接费、利润(或计划利润)及税金。《建筑安装工程费用项目组成》(2013版)将组成费用调整为:“一、《费用组成》调整的主要内容:(一)建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”

无论何种分类,利润均为工程造价的组成部分,即工程造价中的利润并非财务核算后的利润,而是施工企业依据一定的预算标准计取的利润值。

(三)工程造价中利润的取费

取费即建筑工程费用的计算,按照各省预算定额子目小计各分项工艺程序定额基价后,参照取费标准依次乘以相关系数得到措施费、安全文明施工增加费、企业管理费、规费、利润、税金等项目的过程。

1.取费基数

国家并没有设定工程取费的统一标准,由各地方造价管理部门自行规定,因没有固定标准,故相对较为灵活。一般土建工程多以直接费为基数取费;安装工程多以人工费为基数取费,具体应以当地造价管理文件要求为准。

2.取费标准

在定额计价模式下,因各地方造价管理部门的要求不同,出现过多种取费标准:

(1)以企业行政隶属等级划分确定费率,即根据企业的行政隶属关系,划分为市级、县区级、镇乡级,等级越高的,可计取的费率越高。这种模式并没有长久存在,目前暂未查找到更细致的资料。

(2)以企业等级划分确定费率,即根据企业的技术等级划分为一级、二级、三级(甲级、乙级、丙级)等标准,等级越高,可计取的费率越高。由此产生一个名词:“取费等级”,施工企业应依据地方造价管理文件的要求,申报企业取费资格等级,并依据经审定的取费等级取费。经查,目前《教育系统基建、修缮工程项目审计实施办法》《合肥市建设工程报建和施工招标投标管理办法》《汕头市建设工程施工招标投标管理办法》等规范性文件仍然对取费等级作出要求。但因企业等级的划分与建设工程施工企业的资质管理并不同步,随着清单计价模式的推广,企业取费等级在实践中已经较少适用。

(3)以工程类别划分确定费率,即依据工程的性质、建造难度等划分类别,类别越高,可取费的费率越高。如《江西省建筑安装工程费用定额》中将民用建筑按高度、跨度、面积等标准划分为四类。

(4)结合企业等级与工程类别确定费率,以这种方式确定费率的,常以企业取费计取间接费,以工程类别计取直接费。

现国家推广清单计价模式,强调企业依据市场竞争自主报价,在清单计价模式中,利润的取费已经不是一个标准问题,而是企业的自主选择。即除去规费、税金、安全文明措施费等不可竞争费用以外,施工企业可以自行决定利润与人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费等费用共同组成的综合单价价格与各项费率。

三、预期利润的索赔

《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”《建设工程司法解释》第10条规定:“……因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”依据上述规定,守约方得以主张损失赔偿。但预期利润的损失是否能得到支持,实践中有不同的认定。

(一)不支持预期利润的赔偿请求

1.以预期利润不能确定为由,未支持预期利润的诉请。江苏高院(2014)苏民终字第391号认为:“施工合同被解除,原因虽在发包人,承包人因不能继续施工,不能获取后续施工所可能产生的利润。但该利润能否产生、又有多少,尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场情况等诸多因素,故不能确定。至于承包人提交的江苏省建筑与装饰工程费用计算规则,其中关于工程利润率的相关规定仅是通常的一种计算方式,不足以确定涉案工程预期利润的数额。因此,承包人主张发包人赔偿预期收益,不予支持。”

2.以合同无效为由,未支持预期利润的诉请。最高院(2016)最高法民终361号认为:“(三)关于预期合理利润的认定问题。一审法院认为,承包人关于预期合理利润的主张没有法律依据,不予支持。根据《合同法》第113条规定,可得利益是合同守约方根据合同约定对违约方主张的权利,本案《建设工程施工合同》系无效合同,承包人依据该无效合同主张预期利益没有法律依据,该项诉请一审法院不予支持。”

(二)支持预期利润的损失赔偿请求

依据《合同法》第113条及合同约定,支持预期利润的损失赔偿。山东高院(2015)鲁民一终字第189号认为,双方当事人签订《建设工程施工合同》47.7的约定系双方当事人真实意思表示,不违反法律规定。根据《合同法》第113条的规定,本案中,由于发包人在合同履行期限内没有支付工程款,构成根本违约,也是导致合同被解除的根本原因,承包人依据合同的约定向发包人主张预期利润损失,具有事实和法律依据,应予支持。发包人提出的证据不能证明承包人存在非法转包、违法分包行为,《建设工程施工合同》47.7系双方自愿达成,发包人主张预期利润数额显失公平,不予支持。因此,发包人应当向承包人支付预期利润损失。

四、施工合同无效后的利润处理

《建筑安装工程费用项目组成》(2013版)规定:“(一)建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。……”即利润为工程造价的一部分。依据《建设工程司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

有观点认为:“如果合同无效,承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费,则承包人融入建设工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润,这与无效合同的处理原则不符,其利益向一方当事人倾斜,不能很好地平衡当事人之间的利益关系,导致矛盾激化,案件审判的社会效果不好,此种观点已不可取。我们认为,应参照合同约定的工程款数额,以符合签约时当事人的真实意思,且有利于保证工程质量,平衡双方之间的利益关系,便于人民法院掌握为原则进行裁判。”[1]

最高院(2016)最高法民申1836号认为:“因双方当事人并未约定措施费、规费及利润不计入工程造价,且发包人自行委托的鉴定报告中也计算了企业管理费、利润、税金等,一、二审判决将措施费、规费及利润计入工程总造价不违反法律规定。”即该案认为双方未约定除外条款,则利润、规费等,均应视为工程总造价的组成部分。

但实践中也有不同的观点,例如,最高院(2013)民提字第77号认为:“……虽然规费

和利润在性质上并不相同,但鉴于根据鉴定报告的内容,无法在涉案工程造价和成本费用的差额中具体区分规费和利润的数额,故只能将其视为涉案合同无效导致的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,合同无效后,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例,根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实,本院酌定为发包人与承包人各自负担50%。”该案将利润视为损失,并以导致合同无效的过错责任比例来分担。

[1]杨心忠、柳适思、赵蕾等:《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社2014年版,第180页