劳务分包

一、基本解读

劳务分包,又称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。2005年原建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市〔2005〕131号,已失效),提出我国实行劳务分包制度的主要原因有:一是用工企业与“包工头”签订劳务合同,一些“包工头”随意用工、管理混乱,违法转嫁经营风险,损害农民工的合法权益;二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足,从业人员素质较低,给工程建设质量带来隐患;三是农民工队伍庞大松散,无序流动,带来行业管理的困难;四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。因此通过把“包工头”发展成建制的劳务企业,对劳务企业进行资质管理,对劳务分包行为进行规制,建立健全农民工社会保障体系,来引导整个建筑市场向健康方向发展。

法律并不禁止劳务分包,劳务分包也不需要经过发包单位或者总承包单位的认可。《建设工程司法解释》第7条第1款规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”即法律赋予了总承包人、专业分包人等自由选定劳务分包企业(《认定查处办法》将劳务分包单位又称为“专业作业承包人”)的权利。

二、劳务分包企业资质问题

原建设部《建筑业企业资质标准》(建建〔2001〕82号)(该标准已废止,以下简称旧标准)对劳务分包资质共划分了13个类别,分别为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业,且部分类别还划分为一级、二级两个等级。住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)(以下简称新标准)对施工劳务序列不分类别和等级,只要满足了第49条规定的施工劳务企业资质标准,均可承担各类施工劳务作业。

新标准在取消了劳务资质类别和等级划分以及承包业务范围限制的同时,也提高了市场的准入门槛,具体体现在:

1.增加了企业净资产需要高于200万元的要求。在旧标准中,对注册资本金规定为10万元到50万元不等。

2.规定劳务企业“具有固定的经营场所”。这是为了避免目前建筑市场上出现的“空壳”劳务企业。

3.明确规定“具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格”。旧标准对此的规定是“具有相关专业助理工程师或技师以上”。

4.提高了对持证上岗人员和考核或培训合格人员的要求。新标准第49.1.2条中规定:“持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人,且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全;经考核或培训合格的技术工人不少于50人。”

5.取消了对“工程业绩”、“近3年最高年完成劳务分包合同额”和“与作业分包范围相适应的机具”这三项指标的具体要求。

三、劳务分包过程中常见的违法行为

(一)劳务分包挂靠

实践中,许多“包工头”往往找到劳务企业进行挂靠,挂靠的劳务企业收取一定的管理费,将承接的工程项目分包给“包工头”,属于法律所禁止的劳务挂靠行为。《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《认定查处办法》第15条规定:“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。”此外,最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位……”如果出现职工工伤的情形,被挂靠的单位应承担相应责任。

(二)名为劳务分包,实为非法转包、违法分包

名为劳务分包,实为非法转包、违法分包等情形的主要表现为俗称的“包工包料”。是否“包工包料”成为认定劳务分包的关键。如果将某项工程打包进行“劳务分包”,提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等,可以认定为借劳务分包之名,行违法分包之实。当然劳务分包中也不是不能包料,在实践中,劳务分包允许“包工包辅料”存在。各地高院对如何区分劳务分包还是转包等有具体规定。详见【2.19.3　施工劳务资质】。

若名为劳务分包,实为肢解分包、转包、专业分包等,则是法律所禁止的。由于劳务分包不需要经过总承包单位的许可,所以许多专业分包单位为了程序的简便以及规避法律的禁止性规定,会将专业分包伪装成劳务分包。当事人虽然签订的是劳务分包合同,但是法院在认定的时候,还是按照双方真实的意思表示、具体的权利义务约定、合同实际履行的情况来认定其性质。如果认定为工程转包,则该合同当然因违反法律的禁止性规定而无效。例如,江苏高院(2016)苏民终267号判决中,涉案当事人之间签订的《劳务合作协议书》之所以被认定为非法转包关系,最主要的原因在于,根据合同约定,劳务承包人不仅要保障充足的施工人员,还要保障现场充足的施工机械,管袋运输费、装卸费、铺排费、机械燃料费。这些内容非劳务作业所涵盖,因此,本案中的《劳务合作协议书》并非真正的劳务分包合同。

(三)劳务分包单位将其承包的劳务再分包

劳务分包单位将其承包的劳务再分包主要表现为劳务分包单位将其承接的劳务作业再转包或者分包给其他的单位或个人的行为。

《合同法》第272条规定:“……禁止分包单位将其承包的工程再分包……”对于劳务作业而言,劳务单位同样也不能将承包的劳务作业再分包。《认定查处办法》第12条规定:“存在下列情形之一的,属于违法分包:……(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的……”违法分包将导致合同无效。《建筑法》第67条规定:“……承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”