内部承包

一、基本解读

内部承包是施工企业的一种经营模式,指施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。这一制度是中国经济体制改革过程中的产物,最早体现在1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施〔1987〕1806号)中。该规定第2条载明:“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,自负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责任权利关系。”

内部承包因其具有的合法性、合理性,被频繁运用在建设工程施工领域中,也在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。但是与此同时,实践中出现了大量名为内部承包,实为转包、违法分包或挂靠行为的现象。在《建筑法》等法律或司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下,司法实践中需要格外注意准确识别内部承包的性质及法律关系,并区别内部承包与转包、违法分包或挂靠等行为。

二、内部承包的法律性质

(一)内部承包的特征和效力

部分高院出台的审判指导意见中总结了内部承包的特征并肯定了内部承包合同的效力。四川高院《解答》第6条规定:“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,属于内部承包。”北京高院《解答》第5条规定:“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。”浙江高院《解答》第1条规定:“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。”河北高院《指南》第4条、福建高院《解答》第1条、江西高院《2004审判工作纪要》第五部分“关于建设工程合同纠纷案件审理”第4条也作出了相似规定。

从前述审判指导意见中可以看出,司法实践中,法院普遍认可内部承包合同的效力。在不违反《合同法》第52条有关合同无效的情形下,法院应确认内部承包合同有效。综合各省的审判指导意见,内部承包合同具有以下特征:

1.内部承包合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的隶属关系。重庆高院《解答》第7条进一步规定:“建筑企业与自然人不具备劳动关系,双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。建筑企业与自然人是否存在劳动关系,应当根据劳动关系的构成要件进行判断。”河北高院《指南》第4条也规定:“判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。”司法实践中,法院往往会审查建筑施工企业与内部承包人之间是否具有书面劳动合同、社保参保记录、工资表及工资支付记录、考勤册、人事档案等。如果当事人不能证明有效存续的劳动关系,则两者之间签订的合同不属于内部承包合同。例如,江苏高院(2014)苏民终字第00371号认为,由于建筑施工企业未能提供如劳动合同、工资支付凭证等直接证明劳动关系存在的证据,故虽涉案合同名义上称为内部承包合同,但不符合内部承包的法律特征。

2.建筑施工企业对外承担施工合同的权利义务。建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,在资金、技术、设备、人力等方面对内部承包人予以支持。

3.内部承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。最高院(2014)民申字第1277号认为,内部承包关系中,内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件,并由单位最终承担经营风险,然而,涉案《工程施工合同》约定由承包人自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工,与建筑施工企业没有关系。并且,涉案建筑施工企业除按固定比例收取施工管理费外,不参与利润分配,也不承担任何经济责任。因此,涉案合同与内部承包合同关系有根本区别,不属于内部承包合同。而重庆高院(2013)渝高法民终字第00325号认为,涉案建筑施工企业与内部承包人之间具有劳动关系,且涉案合同约定建筑施工企业对工程进行人员、资金支持,符合内部承包合同的基本特征。

(二)内部承包的对内及对外法律关系

内部承包的内外法律关系在实践中具有一定的特殊性。当施工企业与内部承包人之间发生争议时,双方的法律关系和权利义务应以内部承包合同为依据。就内部承包合同是受《劳动法》还是《合同法》调整,学理上有两种不同观点:一种观点认为,属于劳动法律关系,因为施工企业与内部承包人之间并非平等民事主体,而是具有人事隶属关系,双方地位不平等,应受《劳动法》等法律调整。另一种观点则认为,内部承包合同属于民事合同的范畴,合同双方主体地位平等,自愿、协商一致。并且,合同的内容具有对价性,合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。

江苏高院《指南》对此问题进行了较为详细的分析。《指南》第六部分“建设工程施工合同”第2条载明:“有观点认为,企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式,内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为,内部承包合同的主体具有隶属性,而非平等主体之间的财产或人身关系,内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为,内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属,应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为,内部承包经营是一种生产经营的激励机制,合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性,促进企业生产经营水平的提升,如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外,不利于促进内部承包经营制度的健康发展,也不利于双方的权利得到救济。但是,在处理内部承包合同纠纷时,应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则,总体而言,应由承包人享有的权益应予充分保护,对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。”据此,江苏高院认为内部承包合同应受《合同法》的约束,但其中如有涉及劳动者权益保护问题的,应根据《劳动法》等相关法律进行调整。

司法实践中,法院也认为涉及内部承包合同中与工程有关的争议(如工程款)属于法院的受理范围,而不属于劳动争议。苏州中院(2014)苏中民终字第0290号认为:“即便双方存在劳动关系基础上的内部承包关系,现在双方的纠纷也并非是工资福利等劳动权利义务方面的内容,承包人主张的是工程款,本案的争议应当作为平等民事主体之间的关系处理,而不属于劳动争议。”

在对外关系上,根据前述各高院指导意见,施工企业对外承担施工合同的权利义务。内部承包人以施工企业名义对外签署的协议,通常被认为履行职务行为,或内部承包人是企业的代理人(包括表见代理),因此内部承包人对外签订合同的责任往往直接由施工企业承担。例如,黑龙江高院(2014)黑高商民终字第90号认为,涉案供应合同为施工企业自身的项目部与第三人之间签订的,施工企业已认可其将工程内部承包给项目部运营。项目部负责人加盖项目部公章并签署协议的行为属于职务行为。因此,施工企业是本案的适格当事人,应承担因供应合同产生的民事责任。

三、内部承包与转包、违法分包、挂靠行为的区别

根据《建设工程司法解释》第4条的规定,通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。实践中,当事人可能在内部承包合同的幌子下从事转包、违法分包或挂靠活动,需要注意区分。

(一)转包、违法分包与内部承包

所谓转包,根据《建设工程质量管理条例》第78条和《认定查处办法》第7条的规定,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《认定查处办法》第11条的规定,违法分包指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《认定查处办法》第8条、第12条则列举了转包和违法分包的具体情形。

区别转包、违法分包与内部承包的关键点在于:第一,承包人是否为施工企业的内部成员。内部承包的承包人必须是施工企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人,而转包或违法分包合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系。对于内部成员身份,可以依据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等认定。第二,施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。内部承包情况下,施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督,以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包或违法分包中,建筑企业没有任何管理与监督,工程质量、安全存在极大的风险。第三,财务上是否统一管理。内部承包中,施工企业对承包人有管理的义务,在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中,建筑企业不能控制资金的使用,工程款通常直接拨付给承包人,而不是施工企业。或者,虽然工程款拨至工程项目上,但施工企业会在扣除管理费后,将余款全部转给承包人。例如,四川高院(2014)川民提字第542号在认定涉案“内部承包”是否为转包时,不仅仅判断承包人与企业之间的隶属关系,即是否有劳动合同,还从工程施工资金的筹集、工程人员、技术、设备的实际组织者予以判断。

(二)挂靠与内部承包

根据《建设工程司法解释》第4条的规定,挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠与内部承包的区分标准与前文转包、违法分包与内部承包的区分标准相似。第一,在项目和人员上,内部承包中承包人是施工企业的内部成员,而挂靠中挂靠人与被挂靠企业间不存在隶属关系,只是挂靠人不具备建设工程资质或者资质等级较低。第二,挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成,被挂靠企业在建设工程实施中不履行管理职责。

例如,江苏高院(2017)苏民终1227号在判断涉案施工企业与承包人关系时,重点审查了双方是否签署劳动合同,是否有社保缴纳记录,以及承包人是否主要使用施工单位资金并接受管理等问题,认定涉案内部承包协议书实际上属于挂靠行为,从而认定合同无效。