平行发包

一、基本解读

中国现行法律法规并未对平行发包的概念进行明确规定。根据建设工程领域的一般实践,平行发包可以理解为发包方根据工程特点、实际情况和控制目标等因素,将工程项目进行分解,分别发包给若干个设计单位、施工单位和材料设备供应单位,或将施工工程中的某些项目或专业工程发包给不同的承包方,并由发包方分别与各承包方签订合同。在平行发包模式中,各设计单位、施工单位、材料设备供应单位之间的关系是平行的,并分别直接与发包方作为合同相对方。

平行发包主要有两种情形:一种情形是相对于EPC、DB等模式而言的,发包方将建设项目的设计、采购、施工等分别发包给不同的单位,例如,DBB模式即属于一种国际上比较通用的一种平行发包模式。另一种情形是相对于施工总承包、肢解发包而言,发包人将经过单独立项的分部工程(如基坑支护工程、装饰装修工程等)合法地发包给专业施工单位进行施工,这种情形下也构成平行发包。这种情形下的平行发包必须是该发包的专业工程经过了单独立项,否则即构成肢解发包。例如,《台州市建设工程施工招标投标办法(试行)》第2条规定,“房屋建筑工程原则上只进行一次施工总承包招标。由总承包人配合、协调、管理的专业工程,应当纳入施工总承包招标,发包人不得单独平行发包。因图纸设计滞后或者专业资质要求的装修、幕墙、消防、智能化等专业工程确需另行招标分包的,应当纳入总承包管理。总承包人可参加由发包人作为招标人的专业工程分包投标”。

平行发包的主要特点在于发包方选择承包方的范围较其他发包模式更大,可以分别对承包方进行考评并择优选定。发包方还可以根据设计和施工进度,并结合工程实际需要逐步确定承包方,而无须在施工前一次性全部确定,因而组织方式比较灵活。而且由于发包方针对一个工程签订了多个合同,每个合同的内容更加单一、金额更小,无论是大型承包方还是中小型承包方都能有更多机会参与工程项目的招投标竞争,降低了发包方的合同风险。

平行发包模式也存在一些不足之处:首先,该模式下发包方需要签订多份合同,导致招标工作量大、合同管理难度高;其次,发包方是每份合同的履约主体,各承包方之间的组织、协调工作都需由发包方承担,如果发包方的管理水平有限,将无法处理好各承包方之间工作的衔接,进而引发纠纷;最后,由于平行发包模式下的合同数量较多,当工程某一部分出现纠纷时应由哪一方承担相应责任并不十分明确,故不利于责任的划分。

二、平行发包与肢解发包、专业分包的辨析

实践中,由于平行发包与肢解发包、专业分包具有很多共性,概念混同的情况并不鲜见,这直接影响了对各方权利义务的认定,以及对平行发包模式下相关法律风险的识别和防范。本书其他章节已经对肢解发包、专业分包的进行了论述,此处不再赘述。详见【2.29　肢解发包】【2.34　专业分包】。以下仅从法律性质区别的角度对平行发包与肢解发包、专业分包进行辨析。

(一)平行发包与肢解发包

平行发包与肢解发包的区别主要体现在合法性和发包范围两方面,具体如下:

第一,合法性方面。平行发包是一种较为常见的发承包模式,中国现行法律法规并不禁止平行发包。而根据《建筑法》第24条及相关法律法规的规定,禁止对工程进行肢解发包,对工程进行肢解发包的建设单位除面临行政处罚外,相关发承包合同也可能被认定为无效。

第二,发包范围方面。发包范围不同是区分平行发包与肢解发包的关键因素,也是导致两者合法性不同的根本原因。《认定查处办法》第6条规定,“存在下列情形之一的,属于违法发包:……(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的……”据此,在平行发包模式下,发包人可将一个或多个单位工程或者由多个单位工程组成的单项工程或建设项目进行发包。但如果发包人将“单位工程”再次进行分解发包的,将构成肢解发包。至于“单位工程”如何认定,现行法律法规未明确规定。参考《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)2.0.6和《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)4.0.2、附录B和附录C,单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物,包含地基与基础、主体结构、智能建筑、建筑节能、电梯、室外设施等分部工程。

(二)平行发包与专业分包

平行发包与专业分包的区别主要体现在参与主体、责任承担方式和现场管理三个方面:

第一,参与主体方面。平行发包的参与主体是发包方和各承包方,而专业分包的参与主体是总包方和专业分包方。

第二,责任承担方式方面。平行发包是由发包方直接向承包方发包并与之签订合同,通常不涉及总包方或其他方,故平行发包模式下的承包方单独就其承包范围向发包方承担责任。而专业分包是由总包方将专业工程分包给专业分包方,并与之签订专业分包合同,根据《建筑法》第29条的规定,总承包方和专业分包方就分包工程的质量对发包方承担连带责任。

第三,现场管理方面。在平行发包模式下,通常需要发包方、总包方和平行发包的承包方签订施工现场管理协议或其他类似协议,约定总包方在平行发包的承包方施工过程中应履行的沟通、协调和配合施工等方面的义务。而在专业分包模式下,一般不涉及由业主参与签署现场管理协议。

三、平行发包涉及的主要法律风险及其防范

(一)被认定为肢解发包的风险

如上文所述,由于平行发包与肢解发包的发包范围不同,如发包方将单位工程再次进行分解发包,将构成肢解发包,进而面临以下两方面主要风险:其一是建设主管部门根据《认定查处办法》等法律法规责令建设单位改正并处以罚款;其二是发包方与承包方签订的合同被认定为无效。

值得说明的是,发包方将单位工程再分解后发包,并不必然导致被建设主管部门处罚的风险。原因如下:

首先,部分地方存在特殊规定,认可将某些分部分项工程进行单独发包,在这种情形下的发包即构成平行发包。举例而言,福建省建设厅印发的《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理的若干规定(试行)》(闽建筑〔2004〕80号)第2条规定,“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包:(一)单项施工预算造价大于200万元或14层(42米)以上高层建筑的桩基工程;(二)单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程;(三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程;(四)冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统;(五)建筑智能化工程、电梯工程;(六)工程项目前期‘三通一平’工程”。需要说明的是,尽管福建省有前述规定,其他省份的地方性规定还是以明令禁止发包人将单位工程再分解发包为主。

其次,《中华人民共和国建筑法释义》对《建筑法》第24条的释义为:“如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程,需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如,对一幢房屋的土建工程,建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位,而应由一个承包单位承包;而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装,尽管属于同一建筑的设备安装,但因各有其较强的专业性,建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位”[1]。据此,对于一些专业性较强的分部分项工程,《建筑法》立法本意并不排斥将其单独发包给专业承包方,不应简单将其认定为肢解发包。虽然《中华人民共和国建筑法释义》没有法律约束力,但仍具有较高的参考价值。

此外,在司法实践中,肢解发包情况下的发承包合同是否无效存在争议,争议焦点在于《建筑法》第24条关于禁止肢解发包的规定是否属于《合同法》第52条第5项规定的效力性强制性规定。例如,浙江高院(2016)浙民申3829号认为,肢解发包行为不仅导致了建筑行业的一些不正当行为,也可能因工程质量问题危害公共安全,从保证建筑质量的角度考虑,肢解发包违反了法律法规的效力性强制性规定,应按《合同法》第52条第5项确认无效。而四川高院(2016)川民申211号则认为,《建筑法》第24条所规定的禁止肢解发包不属于《建设工程司法解释》第1条、第4条以及其他相关法律、行政法规规定的会导致合同无效的效力性强制性规定。

(二)工作界面划分不清的风险

平行发包模式中,各承包方之间不存在连带责任关系,因此发包方、承包方应格外注意各项工程工作界面的划分,避免因为分界面模糊而造成责任承担不清的后果。

此外,如果处于分界面的相关工程的质保期限不同且各方未能准确划分工作界面,将可能出现本该在质保期内的工程因被误划入其他质保期已届满的工程范围内,而无法要求相关承包方履行质保责任的情况。

(三)工程配合费争议的风险

平行发包模式下的承包方在施工过程中往往需要总包方的配合,如需要主体施工单位提供电源、脚手架、垂直运输等。此时,总包方可与发包方约定计收相应的工程配合费。实践中,平行发包模式下的工程配合费主要存在以下风险:

第一,发包方未与总包方就配合施工问题进行明确约定,当出现配合施工需求时,各方就总包方是否应另行计收、以何种标准计收工程配合费产生纠纷。

第二,由于总包方与平行发包的承包方施工时间不尽相同,可能出现承包方需要总包方配合施工时,总包方已经基本完成其施工部分并撤离了大部分现场设施、设备,导致无法配合施工的情况。

此外,在平行发包模式下,如果多个承包人之间相互配合不力,还会导致工期延误以及延误责任无法区分的风险。

[1]卞耀武主编:《中华人民共和国建筑法释义》,法律出版社1999年版,第88页。