肢解发包

一、基本解读

肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。肢解发包违反诚实信用原则,危害工程质量,严重扰乱建筑市场管理秩序。因此,肢解发包为法律所禁止。《建筑法》第24条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《合同法》第272条第1款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《建设工程质量管理条例》第7条规定:“……建设单位不得将建设工程肢解发包。”第78条第1款规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”

同时,相关法律还明确了对肢解发包行为的处罚措施。《建筑法》第65条第1款规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第55条规定:“违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

二、肢解发包的界定

何谓“应当由一个承包单位完成的建设工程”,《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等均没有进行明确的规定,需要结合其他部门规章、地方性法规、司法案例来进行判断、厘清。

住建部建筑市场监管司《关于基坑工程单独发包问题的复函》(建市施函〔2017〕35号)明确,按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)分类,基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程,建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

《认定查处办法》第6条规定,“存在下列情形之一的,属于违法发包:……(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。《住建部建筑市场监管司关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》(建市施函〔2014〕163号)中解释了单位工程,即“按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)规定,本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”。

广州市住房和城乡建设委员会于2018年10月11日发出的《关于规范建筑工程施工发承包管理的通知》(征求意见稿)第2条亦规定:“建设单位不得将一个单位工程或者应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干工程进行发包。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”

结合以上规定,将单位工程分解发包应认定为肢解发包,司法实践中亦有类似判例。浙江高院(2016)浙民申3829号认为:“按照《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)规定,单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外,建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位……发包人将给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给他人承建。原审根据上述法律法规的规定,认定讼争工程系肢解发包并确认涉案建设工程施工合同无效,并无不当。”江西高院(2017)赣民终530号亦认为:“《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定‘禁止将建筑工程肢解发包’,桩基工程与地面主体工程是一个整体,本案中双方就桩基工程单独签订的合同,违反了法律的强制性规定。”

三、肢解发包对合同效力的影响

《建设工程司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《建设工程司法解释(二)》第1条第2款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”根据上述规定,肢解发包并不属于《建设工程司法解释》《建设工程司法解释(二)》明确规定的导致合同无效的情形。

在司法实践中,相当一部分案例依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定来认定肢解发包的建设工程合同无效。浙江高院(2016)浙民申3829号认为:“原审根据上述法律法规的规定,认定讼争工程系肢解发包并确认涉案建设工程施工合同无效,并无不当。”河南高院(2013)豫法民一终字第00066号认为:“……属肢解发包工程的情形,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条‘提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包’的规定,故该合同亦属无效。”上海一中院(2011)沪一中民二(民)终字第2793号认为:“本案双方当事人间签订的首层室内精装修分包工程中标通知书是名为分包实为发包,发包人将装饰工程肢解发包给承包人及案外人,这一行为违反了我国法律的禁止性规定,应为无效。”

司法实践中也有少数观点认为肢解发包并不必然导致建设工程施工合同无效,其主要依据为《合同法司法解释(二)》第14条,该条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。禁止肢解发包属于一种管理性规范,管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。因此,肢解发包不属于违反《合同法》第52条第5项规定的强制性规定的行为,并不必然导致建设工程施工合同无效。