承包人

一、基本解读

在建设工程施工合同法律关系中,承包人是指被发包人接受并与之签订建设工程施工合同,按照约定从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程等的新建、扩建、改建等生产活动的主体。根据工作范围、内容的不同,承包人可分为工程总承包人、施工总承包人和专业承包人,与施工总承包人签订分包合同的专业分包人在广义上也属于承包人。

承包人是基于特定民事主体作出承揽建设工程的行为后,对该主体在合同关系中的身份、地位作出的事实判断。从法律对承揽行为合法与否的评价角度分析,承包人又可以分为合法承包人和违法承包人。《2017版施工合同示范文本》1.1.2.3定义的承包人属于合法承包人,即与发包人签订合同协议书的、具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法承继人。违法的承包人通常指不具备相应施工承包资质却实际承揽工程的主体,包括实际施工人中的转包人、违法分包人以及超越资质等级承揽工程项目的主体等。

合法的承包人一般具有如下几个特征:

(一)其主体资格具有特殊性,自然人不得成为建设工程的合法承包人

《建筑业企业资质管理规定》第3条规定:“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”可见,只有企业才能申请建筑业企业资质,自然人不能申请取得建筑业企业资质,不得成为合法的承包人。

实践中,虽然存在自然人借用建筑施工企业名义或者以自己的名义承揽工程的现象,但自然人因不具备施工资质,不是合法的承包人,在法律上仅能被认定是实际施工人,其与发包人、施工总承包人、专业承包人或分包人所签订的建设工程施工合同亦应被认定无效。

(二)合法承包人应取得相应资质,并在资质等级范围内承包工程

1.合法承包人资质的类别和等级

合法的承包人应具备施工总承包或专业承包资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第5条的规定,按照工程性质和技术特点,施工总承包资质、专业承包资质又分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。其中,施工总承包资质序列设有12个类别、4个等级;专业承包序列设有36个类别、3个等级。

2.合法承包人必须在其所取得的资质等级范围内承包工程

《招标投标法》、《建筑法》及《合同法》均明确规定,建筑施工企业取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动、承揽工程,严格禁止承包人无资质承包工程,亦不得超出资质等级承包工程。

二、承包人资质对建设工程施工合同效力的影响

依据《建设工程司法解释》第1条第1项、第2项及第5条规定,承包人未取得建筑施工企业资质,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义(挂靠)或者超越资质等级订立的建设工程施工合同无效;承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,若在建设工程竣工前取得相应资质等级,合同不因超越资质而被认定无效。江苏高院《意见》第3条、四川高院《解答》第1条、安徽高院《意见》第4条第1项均有类似规定。

承包人无资质或超越资质导致施工合同无效的,江苏高院《指南》2.3.1列举了四种比较典型的表现形式,即:(1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程;(2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程;(3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程;(4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。

对于因挂靠导致施工合同无效的,江苏高院《意见》第4条、北京高院《解答》第2条列举了几种典型的表现形式:(1)无资质的个人、合伙组织或企业借用资质;(2)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义;(3)无施工总承包资质的建筑施工企业借用具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相地允许他人以本企业的名义承揽工程。

三、建设工程施工合同被认定无效后的工程价款结算

建设工程施工合同有效时,其价款结算应当依据合同约定进行。如果建设工程施工合同因承包人不具有施工资质或超越施工资质被认定无效时,承包人工程价款的结算应当根据建设工程是否竣工验收合格,以及当事人是否另行达成结算协议,按以下不同方式处理:

(一)建设工程竣工验收合格时的处理

按《建设工程司法解释》第2条、第3条的规定,建设工程施工合同被认定无效后,若工程经竣工验收合格,或经修复后的工程竣工验收合格,承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。北京高院《解答》第17条、浙江高院《解答》第13条、江苏高院《意见》第16条及安徽高院《意见》第11条有类似规定。北京高院《解答》第17条还规定,工程竣工验收合格时,对于欠付的工程款,承包人有权要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付利息。

最高院公报案例(2011)民提字第235号认为,鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,依据《建设工程司法解释》第2条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益。最高院(2010)民抗字第16号认为,工程经竣工验收为优良并已交付使用,应参照合同约定计取工程价款。同时,在该案中,最高院参照合同约定、相似情况下定额计价的因素,考虑合同无效的原因、施工中工程量增减的情况,及双方在自行结算时互相协商让步的情况等,酌情对工程造价做出了变更。

需要说明的是,合同无效时,合同中的违约条款自始无效,最高院(2018)最高法民终96号认为,建设工程施工合同无效时,承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款,不包括违约金。

(二)建设工程竣工验收不合格时的处理

按照《建设工程司法解释》第3条的规定,建设工程经竣工验收不合格,且经修复仍不能通过竣工验收的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同,《合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”《合同法》第262条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”另外,《建设工程质量管理条例》第32条规定,若工程经竣工验收不合格,承包人还应当负责返修。可见,如因承包人未全面履行合同义务导致工程不合格,其不仅无权主张工程款,还应当承担相应的维修责任。

根据《建设工程司法解释》第3条第2款的规定,若发包人对于工程不合格存在过错的,也应承担相应的民事责任。最高院(2013)民提字第77号认为,《合同法》第58条规定,合同无效后,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。在本案中,最高院根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实,酌定双方对合同无效造成的损失各自负担50%。