履约保证金

一、基本解读

履约保证金是指承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保。承包人不履行合同义务的,发包人可以按照合同约定扣除其全部或者部分履约保证金。

履约保证金的形式有现金、银行汇票、支票,也可以约定由银行或者第三方担保机构出具履约保函替代履约保证金。

二、履约保证金与相关概念辨析

(一)履约保证金与违约金

违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式,具有补偿性和惩罚性。而履约保证金为合同履行的一种担保方式,是否具备补偿性和惩罚性,法律法规没有明确规定。违约金无须预付,违约行为发生后,守约方才有权要求违约方支付违约金,而履约保证金则应根据合同约定先行交纳。

(二)履约保证金与定金

定金作为担保方式是双方担保。定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力,担保的是双方特定的行为。而履约保证金作为担保方式是单方担保,为承包人向发包人提供的用以保障其履行合同义务的担保。定金适用双倍返还的罚则。而履约保证金不适用双倍返还的罚则。根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条的规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

(三)履约保证金与质押的区别

质押,是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有作为债权的担保,债务人到期不履行债务时,债权人有权就质押财产优先受偿。根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债权人不履行债务时,债权人可以该金钱优先受偿。不论履约保证金标的物为现金,还是其他财产性标的物或者可转让的权利,发包人对其均具有排他性的优先受偿权。

三、履约保证金的限额

《招标投标法实施条例》第58条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。《招标投标法实施条例》第66条规定,招标人超过本条例规定的比例收取履约保证金的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

四、履约保证金的退还

(一)招标人存在过错的

国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局七部委联合制定的《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年修正)第85条规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当返还中标人的履约保证金,并承担相应的赔偿责任;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任,但不可抗力的除外。

(二)中标人存在过错的

《招标投标法》第60条规定,中标人不履行与招标人订立的合同,其提交的履约保证金不予退还,若给招标人造成的损失超过履约保证金数额,则应当对超过部分予以赔偿;若没有提交履约保证金,则应当对招标人的损失承担赔偿责任,但不可抗力的除外。

实际施工人挂靠承包人以承包人名义与招标人签订建设工程施工合同导致合同无效,招标人应将履约保证金返还给实际施工人。如东莞中院(2005)东中法民一初字第11号认为,实际施工人已交纳的履约保证金应否由招标人返还。实际施工人提交了中国建设银行进账单、广东发展银行东莞分行进账单等证据,用以证明其支付了270万元的履约保证金。招标人对两份进账单的真实性无异议,认为其收到了上述履约保证金,而中标人确认履约保证金属实际施工人所有并支付。由于招标人确认其已收到合同约定的履约保证金,而当时签订合同时另一方是中标人,现中标人自认上述履约保证金属实际施工人所有,因此,应当确认招标人收到的履约保证金属实际施工人所有。由于实际施工人挂靠中标人以中标人名义与招标人签订建设工程施工合同导致合同无效,招标人依据合同取得的履约保证金应当返还实际施工人,对实际施工人要求招标人返还履约保证金的请求,人民法院予以支持。关于履约保证金的利息,由于合同中并无约定,故招标人应从实际施工人请求之日即实际施工人起诉之日开始支付,利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。

(三)双方均存在过错的

合同无效,履约保证金应当返还。如最高院(2016)最高法民终794号认为,涉案工程虽然2013年3月18日招标人与中标人经过招投标签订了《建设工程施工合同》,但早在2012年9月27日,双方已经就该工程项目签订了《建筑工程施工合同补充协议书》,确定中标人为涉案工程承包方,并约定了涉案建设工程合同的实质性内容。根据《招标投标法》第43条、第55条的规定,涉案建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定,是明标暗定的虚假招投标,应属无效。因涉案《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》无效,根据《合同法》第58条的规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。因此,中标人按约向招标人交付的100万元履约保证金,招标人应予全部返还。

招标人多支付的工程款可以与应返还的履约保证金相抵销。如最高院(2017)最高法民终518号认为,《合同法》第99条规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中,招标人所主张抵销的1000万元债务,系中标人在进场施工前向招标人交付的履约保证金,因双方虽履行了招投标程序,但因此前双方已就合同的主要条款进行了实质性磋商,涉案建设工程施工合同归于无效,而应由招标人返还中标人。经查明,招标人已经支付工程款数额为4920万元,中标人实际应得工程款为4011万余元,招标人已超付工程款908.9万元,中标人对该部分款项应予返还。现双方纠纷已诉至法院,债务均已到期。故招标人作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权,要求以其超额支付的工程款抵销其应返还中标人的保证金债务,符合法律规定抵销权行使的构成要件,而无须以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以招标人未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当,应予纠正。