施工劳务资质

一、基本解读

我国对建筑业企业实施资质管理,《建筑法》第13条规定,“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。国务院住房城乡建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。《建筑业企业资质管理规定》(住建部令第45号)第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”

住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定,施工劳务序列不分类别和等级。企业资产及企业主要人员符合相应规定的企业可以承担各类施工劳务作业。

二、总承包企业是否可以自行承担工程劳务工作

已失效的2007年6月26日原建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)第6条规定:“取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。”已失效的2007年10月18日原建设部发布的《建筑业企业资质管理规定实施意见》(建市〔2007〕241号)规定:“选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的,可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业,不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质,即可承揽专业承包工程。总承包企业投标或承包其总承包类别资质覆盖范围以外的专业工程,须具备相应的专业承包类别资质;总承包企业不得申请劳务分包类别资质。”故依据以往规定,具有施工总承包资质的企业不得再申请施工劳务资质,不能单独承揽劳务分包工程,劳务工作应分包给具有施工劳务资质的劳务分包企业。

2015年1月22日住建部发布的《建筑业企业资质管理规定》(住房和城乡建设部令第22号)第7条规定:“国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业。”2015年1月31日住建部发布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》(建市〔2015〕20号)第1条“资质申请和许可程序”规定:“企业可以申请施工总承包、专业承包、施工劳务资质三个序列的各类别资质,申请资质数量不受限制。”故依据现行规定,具有施工总承包资质企业可以再申请施工劳务资质,在其具有施工劳务资质的前提下,可自行承担工程的劳务工作。

三、部分地区已取消施工劳务资质

2016年4月11日,住建部发布《住房城乡建设部关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》(建市函〔2016〕75号),同意三省开展建筑劳务用工制度改革试点工作。其后,安徽全省取消建筑劳务资质,浙江及陕西在部分地区逐步试点取消建筑劳务资质。

2017年2月21日,《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出:“……(十二)改革建筑用工制度。推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。以专业企业为建筑工人的主要载体,逐步实现建筑工人公司化、专业化管理……”2017年11月7日,住建部办公厅发布了《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》(建办市函〔2017〕763号),其中载明:“……构建新型建筑用工体系。逐步建立施工承包企业自有建筑工人为骨干,专业作业企业自有建筑工人为主体的多元化用工方式。鼓励施工总承包、专业承包企业培育以特种作业工种、高技能建筑工人为主的自有建筑工人队伍,作为技术骨干承担施工现场作业带班或监督等工作。专业作业企业应当与建筑工人建立相对稳定的劳动关系,依法签订劳动合同……取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制……”住建部该文件虽为征求意见稿,但体现了国务院办公厅文件精神,表明取消施工劳务资质已是客观趋势。在2017年年底至2018年,山东、青海、江苏、河南等省亦发文在全省或部分地区范围内取消施工劳务资质。

四、是否具备施工劳务资质不宜继续作为劳务分包与违法分包的区分标准

《建设工程司法解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”基于2007年的资质管理文件,施工总承包企业在2015年之前不能同时申请施工劳务资质,故其进行工程劳务分包时必须分包给具有施工劳务资质的企业,但区分该分包行为究竟为劳务分包抑或是违法分包在裁判实践中常有混淆。对此,目前通说的区分标准及裁判实践中通常认为,如分包人属具有施工劳务资质的企业,其仅从事建设工程中的劳务作业,并提供小型机具和辅料的,属劳务分包;如分包人提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等,或者分包给个人、分包之后再分包的,则均属违法分包。

北京高院《解答》第4条规定:“同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。”四川高院《解答》第4条规定:“如何认定违法分包?……(六)劳务分包企业除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的……”第7条规定:“如何认定劳务分包?(一)劳务作业承包人具有劳务分包企业资质;(二)分包内容是劳务作业而不是工程本身;(三)劳务作业承包人一般仅提供劳务作业,施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责;(四)劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算,不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算,不收取管理费。”最高院(2017)最高法民申4086号认为,本案是劳务分包合同纠纷,分包劳务具体为涉案工程相关楼宇的木工、钢筋、外架、抹灰、砌砖等施工作业。依据原建设部《建筑业企业资质管理规定》等有关规定,施工劳务作业属于建设工程施工的范畴,签订劳务分包合同的主体应当具备履行合同相应的资质标准。而本案分包人为个人,不具备分包施工劳务的资质,故按照《建设工程司法解释》第1条之规定,涉案劳务分包协议应为无效。

鉴于目前取消施工劳务资质审批虽尚在试点阶段,但已是大势所趋,故是否具有施工劳务资质不宜作为区分劳务分包与违法分包的标准。同理,亦不宜以劳务公司不具备施工劳务资质来否定劳务分包合同的效力。