工期违约金的计算与调整

一、基本解读
承包人在履行建设工程施工合同过程中,因承包人的原因造成工期延误的,承包人应向发包人承担相应的违约责任。因工期延误而承担的违约责任,是指承包人在履行建设工程施工合同过程中,因其原因造成任何一项或多项工作的实际完成日期迟于计划规定的完成日期,从而导致整个合同工期的延长。其表现形式分为节点延误和竣工延误;节点延误是指工程完工前,某项工作的完成迟于施工进度计划中的节点日期;竣工延误是指工程竣工验收通过日期迟于合同约定的竣工日期。
工期延误违约金,通常约定按日计算,或约定每延误一日需支付违约金的金额,或约定每延误一日按某项金额的比例支付。双方对违约责任约定了违约金的,按约定处理;约定的违约金过高或过低的,当事人有权请求予以适当调整。

二、施工合同无效情形下工期违约金条款的参照适用
在施工合同被认定无效的情形下,无效合同中关于工期及工期违约金的约定亦为无效,发包人当然不能依据无效的施工合同追究承包人的违约责任,但可以请求承包人承担相应的损失赔偿责任。《建设工程司法解释(二)》第3条第1款规定:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
值得注意的是,虽然该条款中仅规定可参照无效施工合同中关于建设工期的约定,但司法实践中也有将参照范围扩大至工期违约金条款的做法。广东高院《2006意见》第3条规定:“建设工程施工合同无效,但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”浙江高院(2016)浙民再110号认为,“黑白合同”均无效时,以实际履行的合同作为工程结算的依据;施工过程中,双方达成的关于工期拖延赔偿协议,对双方有约束力,该协议之后的工期逾期时间段,仍可参照双方实际履行的合同中关于违约金的约定计算,并考虑双方对工期逾期均有过错,应分担该工期逾期损失。
另外,根据《建设工程司法解释(二)》第4条的规定,在借用资质情形下,发包人要求资质出借方与借用方对工期延误损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

三、违约金的计算与调整
《合同法》第114条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原则上,工期违约金的确定应尊重双方的意思表示,以合同明确约定为准。
《合同法》第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在双方约定的基础上,如果违约金需要调整的话,应以实际损失为基础来依法调整。如果违约程度较严重、给发包人造成的损失较大,导致违约金金额巨大时,也不应以违约金总额接近或者超过工程价款而认定为过高。
1.因发包人违反“减损义务”,就扩大部分不得要求赔偿
《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。若发包人对损失赔偿的发生没有过错,则违约金应按双方的合同约定计算,即便违约金标准约定较高,原则上也不存在违约金标准调低的法定理由,但若发包人违反“减损义务”的,就扩大损失部分不得要求赔偿。
2.因双方对违约的发生均有过错时,可免除承包人相应的责任
建设工程施工合同的履行中,由双方互相配合协助对方完成合同义务的内容较多,在发包人怠于履行相应义务,或履行相应义务不符合约定,导致承包人出现违约的,通常应考虑发包人的违约程度,在相应范围内免除承包人的责任。

四、工期违约金请求权的诉讼时效问题
《民法总则》第188条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……如果双方对违约金的支付期限有约定的,应当自逾期之日起视为“权利人知道或者应当知道权利受到损害之日”;如果仅仅约定了违约金,而未明确约定违约金的支付时间,违约金请求权应自违约金请求权产生时亦即违约时起算诉讼时效。
实践中经常出现合同约定按日累计计算违约金的情况,按日累计违约金可以视为多个单日定期债权,每日的每个债权的诉讼时效均单独存在,并于次日起算,一旦违约方迟延支付违约金,每迟延一日即构成一个单独的违约行为,产生单独的违约金请求权。如果迟延支付违约金时间较长,一旦违约方以时效抗辩,应当自权利人主张权利之日起倒推3年来确定违约金金额。

五、工期延误违约金应综合违约方的具体违约程度、给对方造成的损失等因素酌情确定
最高院(2013)民申字第2465号案中,法院认为,发承包双方关于工期延误责任标准的约定系双方的真实意思表示,违约金的标准应当依照合同约定履行,总额应结合违约方的具体违约程度、给对方造成的损失等因素计算,与诉争工程的造价及违约方应得的工程款数额无关,也不应以违约金总额接近或者超过工程价款而认定为过高。但发包人也应及时采取措施避免损失扩大。根据公平原则,对该部分违约金减半调整。
浙江高院(2016)浙民再110号案中,法院认为,工期延误的原因既有发包人一方原因,也有承包人一方的原因,应对于延误工期延误责任作适当调整,在参照约定的工期延误责任标准的基础上予以调低。
最高院(2015)民申字第2607号案中,法院认为,合同约定延误工期达30天以上的以工程结算总价款的10%的标准计算违约金,二审法院根据公平原则和诚实信用原则及本案的实际情况,对过高的违约金进行了适当调整,酌情按合同总价款的5%计算是适当的。