不可抗力

一、基本解读
根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条之规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《2017版施工合同示范文本》17.1约定,不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。不可抗力事件主要有两类,即因自然原因引起的事件和因社会原因引起的事件。
《合同法》第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任……
《2017版施工合同示范文本》对建设工程领域因不可抗力造成的损失和责任划分进行了明确。《2017版施工合同示范文本》17.3.2约定,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。
不可抗力发生时,遭受不可抗力的一方负有通知义务。《2017版施工合同示范文本》17.2约定,合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
不可抗力发生后,合同各方均有减损义务。根据《2017版施工合同示范文本》17.3,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。
根据《合同法》第94条,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。因不可抗力事件发生当事人解除合同的,应符合以下条件:(1)合同有效成立且未履行完毕。(2)不可抗力导致合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能履行,则当事人不能解除合同,在不可抗力事件消失后,应当继续履行合同。如果不可抗力事件导致合同部分或者全部不能履行,从而导致当事人订立合同的目的无法实现时,当事人可以解除合同。
《2017版施工合同示范文本》17.4约定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照4.4商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:(1)合同解除前承包人已完成工作的价款;(2)承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;(3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;(4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;(5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;(6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项;(7)双方商定或确定的其他款项。除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

二、不可抗力的认定标准
(一)不可预见
不可抗力的不可预见性,是指承包人和发包人在订立合同时对不可抗力事件是否发生无法预见。随着科技发展,人类对自然灾害的预见能力越来越强,如目前已经可以对台风等气象灾害的发生时间、地点、影响范围和程度进行准确预报,但在台风发生时仍然无法避免、无法克服其破坏性,因此对于经预报的自然灾害是否构成不可抗力可能产生争议。最高院(2017)最高法民申3252号及3253号认为:“通常依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知为不能预见。对于台风而言,根据现有技术手段,人类可能在一定程度上提前预知,但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度,而本案中的损害结果正是由于无法准确预见的台风影响范围及影响程度所造成的。虽然在台风发生前,新闻媒体对台风登陆时间和最大风力进行了预报,通过国家海洋预报台预报的风暴潮最大增水和《潮汐表》中的天文大潮潮高可以计算出预计将会出现的最大潮高,但是上述信息仅为一种预估,并非将要发生的台风实际情况的准确反映。故原审判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见,并无不当。”
(二)不可避免、不能克服
不可抗力的不能避免性是指当不可抗力发生时,合同一方或者双方不能阻止,事件的发生是不能避免的。不能克服性是指合同一方或者双方在不可抗力事件发生时,在能力范围内尽最大努力仍然不能对事件发生的程度、影响和损害后果进行控制。在不可预见事件发生时,如果损害后果可以通过当事人的合理努力得到避免和克服,则该事件就不能认为是不可抗力。最高院(2018)最高法民申2024号认为:“申请人主张涉案货损属于不可抗力事件所致,并提交气象局关于事故当日的气象预报以证明该事故的不可预见性,但并未提交证据证明事故存在不可避免、不可克服等情形。申请人作为专业从事航运经营的公司,具有相应的航运及管货经验,应当及时发现气象变化并提前采取预防措施。本案货物篷布被大风吹开及绑扎绳被吹断致使货物浸水并非不可避免、不可克服,相应货损的发生与遭遇恶劣天气并无必然因果关系。原审判决认定申请人应当承担管货不当的责任具有事实依据。”
(三)抽象行政行为一般属于不可抗力,而具体行政行为不属于不可抗力
抽象行政行为是指各级行政机关制定的,对不特定的人具有普遍约束力的规范性文件,包括行政法规、规章、行政命令以及政策性文件。对这类政府行为,在其效力范围内,任何有关单位和个人都必须无条件执行,不得抗拒。而且对抽象行政行为的监督审查权属于国家各级权力机关,不属于人民法院,因此,即便行政行为使个别人的利益受到损失,其也不能通过行政诉讼寻求救济。因此,抽象行政行为一般被认为属于不可抗力。政府实施的具体行政行为是否属于不可抗力,应依据不可抗力的定义进行分析。北京高院(2017)京民终342号认为:“不可抗力的范围包括自然灾害、社会异常事件和国家、政府行为。由于国家行使立法、司法、行政等职能而致使债务不能履行,可以属于不可抗力的范围。但对国家政府行为的理解应区分抽象行为和具体行为,抽象行为如立法活动或制定的政策,具体行为是指针对特定民事活动所作出的行政行为。不宜将一般的政府具体行为认定为不可抗力,否则将导致不可抗力的滥用。” 

三、迟延履行期间发生不可抗力的处理
合同一方迟延履行合同义务后,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。最高院(2013)民申字第1632号认为:“涉案工程最终因进入冬季,受天气和管理方面影响,造成工期进一步延误,而天气因素确系属于不可抗力……考虑工程所处的地理环境,如果工程按期完工,则可以避免冬季施工的不利因素,而正是因为涉案工程在施工过程中出现了工期顺延,才使得工期被拖延至冬季,并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任,仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。申请人以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由,认为其对此不应承担违约责任,缺乏事实和法律依据”。