建筑施工企业资质

一、基本解读

建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工

程。”该条对我国建筑施工企业的资质问题作出了明确规定。

根据《建筑企业资质管理规定》(2015年住房和城乡建设部令第22号)第5条的规定,我国建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。目前,除施工劳务资质不分类别与等级外,施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

就建筑施工企业资质对建设工程施工合同效力的影响问题,根据《建设工程司法解释》第3条的规定,建筑施工企业未取得资质证书或超越其资质等级签订的建设工程施工合同无效。此外,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。部分省高院出台的审判指导意见与《建设工程司法解释》规定一致,司法实践也已形成统一意见。

二、违反建筑施工企业资质管理规定所签订的建设工程施工合同无效

根据《建筑法》第26条的规定,承包建筑工程的单位需要取得资质证书,且只得在资质等级许可的范围内承揽工程。同时,未取得资质的企业不得借用有资质的企业承揽工程(即挂靠)。该条规定属于效力性强制性规定,根据《建设工程司法解释》第1条的规定,“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”以及“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的建设工程施工合同属于《合同法》第52条第5项规定的合同无效情形,应被认定为无效。

此外,根据《建设工程司法解释》第5条的规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,若在建设工程竣工前取得相应资质等级的,建设工程施工合同有效。这一规定吸收了合同效力补正的理论。最高院认为:“建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理,按照行政法规范及部门规章的规定,建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间,对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力,并且已经申报与建设工程相适应的资质等级,但由于审批时间和程序的限制,不能立即取得,认定此种合同效力可以补正,不会影响建设工程质量,不会与《建筑法》的立法宗旨相违背,对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。”错误! 未指定文件名。[3]

部分省高院出台的建设工程案件审判指导意见中,就建筑企业资质对建设工程施工合同效力的影响问题之规定与《建设工程司法解释》一致。例如,江苏高院《意见》第3条规定:“具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的……”四川高院《解答》第1条、江西高院《2004审判工作纪要》第5条也有类似规定。

另外,就何为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程(即挂靠),部分省高院意见给出了较为详细的判断标准。北京高院《解答》第2条认定以下情形属于挂靠:“(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”江苏高院《意见》第4条、安徽高院《意见》第4条也有类似规定。

司法实践中,各地区法院在审理与建筑施工企业资质有关的案件时,通常根据具体事实情况,适用《建设工程司法解释》的规定,对涉案建设工程施工合同的效力作出判断。重庆高院(2015)渝高法民终字第00082号认为:“本案施工合同的内容主要涉及金属门窗工程施工。而建设部在2001年的《建筑业企业资质等级标准》中对金属门窗工程施工作出了‘金属门窗工程专业承包企业资质等级标准'的相关规定。作为该施工合同及补充协议的承包方,并不具备从事金属门窗工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设施工合同认定无效之规定,双方签订的施工合同及补充协议无效。”又如,四川高院(2014)川民终字第480号认为,该案工程虽然是发包人与施工总承包人签订的《施工承包合同》,但实际由没有建筑资质的庞某完成施工。根据《建设工程司法解释》第1条第2款的规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此,该案《施工承包合同》无效。

三、建筑施工企业资质被降级或取消对建设工程施工合同效力的影响

实践中还可能出现建筑施工企业在订立建设工程施工合同时具有相应资质,但在施工过程中因违反法律规定导致资质被降低或取消,从而不再具备承揽该工程的相应资质的情形。此种情况是否会影响建设工程施工合同的效力,我国法律未作出明确规定,也尚未检索到法院判决对此作出认定。

从理论角度分析,在施工过程中,建筑施工企业资质的变化应对建设工程施工合同的效力没有影响,理由有二:第一,判断合同效力应根据合同当事方在订立合同之时的状态判断,如承包商在订立建设工程施工合同时具有相应资质,则合同即是有效合同。施工过程中建筑施工企业资质被降低或取消不应当具有追溯力。第二,根据《民法总则》第155条的规定,无效的民事法律行为自始没有法律约束力。《合同法》第56条也规定,无效的合同自始没有法律约束力。因此,若一份合同被宣告无效,则其应自始无效,即追溯到合同成立之时即为无效合同。但在建筑施工企业资质被降低或取消的情况下,在其资质未被降低或取消前,建设工程施工合同应是持续有效的。如认为嗣后资质降低或被取消会导致合同无效,则将与合同无效的理论发生冲突。

因此,施工过程中资质的降低或取消对建设工程合同效力不应产生影响。此时,发包方可以依据《合同法》第94条的规定,主张由于承包方已不再具备相应资质或资质等级,无法继续承揽工程,导致合同目的无法实现,从而要求解除合同并要求赔偿损失等。

[1]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2014年卷),人民法院出版社2018年版,第665页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2014年卷),人民法院出版社2018年版,第665页。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第47~48页。