串通招投标

一、基本解读

串通招投标是指招投标领域中招标人与投标人之间或者投标人与投标人之间采用不正当手段对招标投标事项进行串通,骗取中标,损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法利益的行为。我国法律法规对串通招投标作出了较为明确的规定。《招标投标法》第32条规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”

二、串通招投标行为的法律认定

(一)投标人与投标人之间的串通招投标行为

在招投标过程中投标人与投标人之间的串通招投标行为,具体表现为:在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;投标人与投标人之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;投标人与投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;不同投标人的投标文件由同一单位(或个人)编制或提供投标咨询服务;不同投标人使用同一人或者同一单位的资金交纳投标保证金或者互作投标担保;不同投标人委托同一人办理投标事务;不同投标人的投标文件的内容出现非正常一致,或者报价细目呈明显相同规律性变化;不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人;不同投标人的投标文件相互混装;法律、法规或规章规定的其他串通投标行为。

(二)招标人与投标人之间的串通招投标行为

招标人与投标人之间的串通招投标行为具体表现为:招标人在规定的开标时间前开启投标文件,故意将第三人的投标信息传递给该项目的特定投标人;招标人在规定的提交投标文件截止时间后,协助投标人撤换投标文件、更改报价;招标人泄露标底、资格预审委员会或评标委员会成员名单,泄露投标人名称、数量或联系方式等应当保密的事项;或投标人与招标人商定压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;招标人在评标结束前预先内定中标人,或在招标文件中设定明显倾向性条款,或向评标委员会进行倾向性引导评标。

(三)相关规定

1.《招标投标法实施条例》第39条规定:“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第40条规定:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第41条规定:“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

2.根据《工程建设项目施工招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第46条的规定,下列行为均属投标人串通投标报价:投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;投标人之间其他串通投标报价的行为。根据第47条的规定,下列行为均属招标人与投标人串通投标:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人,或者授意投标人撤换、修改投标文件;招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为。

三、串通招投标的法律后果

我国法律、行政法规对串通招投标行为的法律后果明确规定,串通招投标中标无效或其投标文件作为废标处理。

(一)在评标阶段,对串通招投标的行为应否决其投标,按照废标处理

《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家九部委局令第23号)第20条规定,在评标过程中,评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,应当否决该投标人的投标。

(二)评标结束发出中标通知书后,中标无效

《招标投标法》第53条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会行贿的手段谋取中标的,中标无效。《招标投标法实施条例》第67条也有类似规定。《建设工程司法解释》第1条规定,建设工程中标无效的,建设工程施工合同应认定无效。最高院(2017)最高法民申3890号认为,根据《招标投标法》第53条以及《建设工程司法解释》第1条第3项的规定,涉案建设工程施工合同系经过招投标程序订立,但在招投标程序开始之前,承包人已作为施工单位进场施工。当事人在一审时也陈述该招投标及建设工程施工合同仅是为了配合完成招投标程序。据此,一、二审法院关于发承包双方存在串通招投标情形,承包人中标无效,双方订立的建设工程施工合同亦无效的认定,符合法律规定,并无不当。

四、在依法不属于必须招标工程项目中串通招投标的法律后果

在依法不属于必须招标的建设工程项目中,如存在串通招投标行为,其中标效力如何,有两种观点:

一种观点认为,只有依法必须招标的建设工程项目串通招投标的行为才会导致中标无效。主要理由是:《招标投标法》第52条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量或可能影响公平竞争的有关招投标的其他情形的,或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效。安徽高院《意见(二)》第2条规定:“依法必须进行招标的建设工程,招标人与投标人在履行招投标程序前,以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的,属串通投标,所签订的建设工程施工合同无效。”江苏高院《指南》也规定:“必须进行招标的建设项目,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标,中标无效。”上述两高院明确规定,对于串通招投标导致中标无效仅限定在依法必须进行招标的建设工程范围内。

另一种观点认为,无论是否属于必须招标的建设工程项目,只要存在串通招投标行为,中标均无效。主要理由在于,《招标投标法》第1条规定,为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。第2条规定,在中华人民共和国进行招标投标活动,适用本法。第53条规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会行贿的手段谋取中标的,中标无效。因此,凡是进行了招标投标活动,无论是否为依法必须招标项目,其招标投标活动均受到《招标投标法》约束。即涉案工程为非法定必须招标项目,但采用招标方式进行采购的,其在招投标程序中存在串通招投标情形的,同样会导致中标无效及施工合同无效的后果。