开工条件

一、基本解读
开工条件是指工程项目开始施工前所应具备的前提条件,通常包括法律条件和物质条件。法律条件通常是指行政机关从国家规划、产业、土地政策、环评、节能、工程招投标、工程质量、安全生产等行政管理层面对工程开工建设依法设置的前提条件;物质条件是指工程项目开始施工前所应具备的施工技术文件(包括作为施工依据的施工图设计文件和施工组织计划)、进入施工场地的道路、水、电、通信等联接条件、施工人员、施工机械设备设施、工程材料等条件。
(一)开工条件中的法律条件
根据国务院办公厅《关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发〔2007〕64号)第1条的规定,各类投资项目开工建设须符合以下法律条件:
1.符合国家产业政策、发展建设规划、土地供应政策和市场准入标准;
2.已经完成审批、核准或备案手续。实行审批制的政府投资项目已经批准可行性研究报告,其中需审批初步设计及概算的项目已经批准初步设计及概算;实行核准制的企业投资项目,已经核准项目申请报告;实行备案制的企业投资项目,已经完成备案手续;
3.规划区内的项目选址和布局必须符合城乡规划,并依照城乡规划法的有关规定办理相关规划许可手续;
4.需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续,并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。其中,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性投资项目,应当依法以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地;
5.已经按照建设项目环境影响评价分类管理、分级审批的规定完成环境影响评价审批;
6.已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查;
7.建筑工程开工前,建设单位依照建筑法的有关规定,已经取得施工许可证或者开工报告,并采取保证建设项目工程质量安全的具体措施;
8.符合国家法律法规的其他相关要求。
除国务院的上述规定外,各地政府亦可能颁布规范性文件对本辖区内工程项目开工条件作出进一步规定。
行政规章还可能对特殊类型的建设项目的开工条件作出特别规定。如原铁道部颁布的《关于铁道部基本建设大中型项目开工条件和办理程序有关规定的通知》(铁计〔2007〕29号)[  该文件第1条规定,铁路基本建设大中型项目开工条件:
(1)项目符合国家产业政策,满足国家城镇发展规划,并按规定和要求完成审批、核准或备案,其中列入核准目录的项目已经核准,实行审批管理的项目已经批复可行性研究报告。
(2)项目法人或项目管理机构已设立。项目规章制度健全,项目负责人和机构成员已到位,具备任职工作条件。
(3)项目初步设计及总概算已批复,普通铁路项目鉴修概算或客运专线项目施工图投资检算(可分站前、站后工程)已报铁道部核备。
(4)项目资本金和其他建设资金计划已落实,资金符合信贷政策和国家有关规定,承诺手续完备。
(5)项目施工组织设计大纲已编制完成,内容符合有关要求。
(6)项目主体工程(或控制性工程)施工单位、监理单位已通过招标选定,并已发中标通知书。
(7)项目法人或项目管理机构与设计单位已签订设计图纸交付协议。
(8)项目环评报告已完成审批,项目建设符合国家有关环保政策和规定。
(9)按规定完成固定资产节能评估(待国家出台相应政策后执行)。
(10)按规定完成建设项目用地预审,依法完成农用地转用和土地征用审批。]至今仍有效。
(二)开工条件中的物质条件
根据住建部制定的《建设工程监理规范》(GB/T 50319-2013)5.1.8的规定,总监理工程师在签发工程开工令前,应审核是否具备如下开工条件:
1.设计交底和图纸会审已完成;
2.施工组织设计已由总监理工程师签认;
3.施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立,管理及施工人员已到位,施工机械具备使用条件,主要工程材料已落实;
4.进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。该项要求,根据项目的具体情况,具体指完成“三通一平”(通水、通电、通路和平整土地)、“五通一平”(通水、通电、通路、通信、通气、平整土地)或者“七通一平”(通给水、通排水、通电、通信、通路、通燃气、通热力以及平整土地)。

二、项目具备开工条件的认定
项目具备下列情形的,可以认定项目具备开工条件:(1)项目取得施工许可证;(2)发包人或者监理人下达开工令,承包人合理期限内不持异议;(3)承包人主动开工。

三、不具备开工条件擅自开工的法律后果
(一)民事法律后果
根据《合同法》第67条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《合同法》第283条亦规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因此,发包人未能按合同约定提供开工条件的,承包人有权拒绝其开工要求,由此造成的工期延误和承包人的停窝工损失应由发包人承担。发包人提供开工条件过分迟延,符合合同约定或者导致承包人的合同目的不能实现的,承包人有权解除合同。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.5.1亦约定,发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件,构成因发包人原因导致工期延误的一种情形。
(二)行政法律后果
根据《建筑法》第64条的规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
根据《建设工程安全生产管理条例》第58条的规定,注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的,责令停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。因此,监理人在不具备开工条件的情况下签发开工令可能承担停止执业、吊销执业资格证书的行政法律后果。

四、施工许可证与开工条件的关系
最高院(2014)民申字第923号、(2015)民申字第263号、(2018)最高法民申562号、山东高院(2017)鲁民终1440号和湖南高院(2014)湘高法民一终字第50号认为,施工许可证是法定开工条件,未取得施工许可证可推定为不具备开工条件。
广东高院(2014)粤高法民申字第2106号和安徽高院(2015)皖民四终字第00356号认为,取得施工许可证系工程施工的法律要件,在未满足该法律要件而开工的情况下可通过补办施工许可证进行补正。在合同约定的开工条件能够满足的情况下,就应当遵守合同的约定,按照合同约定的日期开工。未取得施工许可证与是否具备开工条件并无关联,应按合同约定确定开工条件是否满足。

五、施工图纸未经审核可认定为项目不具备开工条件
根据《建设工程监理规范》(GB/T 50319-2013)第5.1.8项的规定,完成设计交底和图纸会审是监理单位审查开工条件时应考察事项。最高院(2016)最高法民申203号和成都中院(2009)成民初字第555号认为,图纸是施工的前提,施工图纸未经审核导致施工条件不确定,应当认定不具备开工条件,由此产生的暂停施工期间应当属于合理的工期顺延。

六、承包人在不具备开工条件的情况下进场施工,可被视为认可开工条件
福建高法(2014)闽民终字第885号认为,尽管部分建筑现场确未达到正常施工条件,但是承包人已经进入现场施工一段时间,应当视为其对现场施工条件的认可,不能再以现场不符合施工条件为由主张违约责任。

七、主张不具备开工条件的举证
青海高院(2014)青民一终字第28号认为,施工单位提交的《工程联系单》虽载明不具备开工条件,要求顺延工期,但未得到监理单位确认,不能以此证明开工条件不具备的事实存在。重庆二中院(2013)渝二中法民初字第00106号认为,施工单位没有提供经工程师确认的文件证明是因发包人未能按时提供图纸及开工条件造成工期延误的事实成立,相关损失不能支持。

八、长期不具备开工条件导致合同目的不能实现的,可以解除合同
根据《合同法》第94条第3项及第4项的规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。《建设工程司法解释》9.3亦约定,发包人不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持。清远中院(2017)粤18民终3025号认为,合同签订后近三年仍不具备开工条件,建设单位以实际行为导致合同目的无法实现,合同应予解除。滨州中院(2015)滨中民四初字第9号认为,工程在庭审辩论终结前仍未办理施工许可证,不具备开工条件,施工单位要求解除合同应予支持。

九、施工单位在不具备开工条件的情况下进场施工存在过错,应对损失承担主要责任
永州中院(2017)湘11民终1282号认为,承包人作为专业施工单位,在不具备开工条件的情况下进场施工,存在过错。因未达到开工条件造成的停工损失,承包人应承担主要责任。

十、不具备开工条件施工时雇员受伤的侵权责任承担
根据《侵权责任法》第8条和第12条的规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
乌兰察布中院(2016)内09民终203号认为,建设单位在工程发包、开工申请审查过程中,未尽到合同主体、开工条件的基本审查义务,以致不具有施工资质的自然人借用资质签订合同的事实及不具备安全生产条件却实际施工的事实形成,存在过错;在施工过程中,未对安全生产条件尽到监管责任,以致安全生产事故发生,存在过错。建设单位应与施工单位承担连带责任。
东莞中院(2014)东中法审监民再字第16号认为,施工单位在未办理施工许可证、尚不具备开工条件的情况下仍进场施工,未采取有效的安全防护措施,其对涉案事故的发生应承担主要责任。建设单位明知存在严重的安全隐患,未督促施工单位采取有效的防护措施,也应承担部分赔偿责任。